G. Преимущественное право приобретения новых акций

293. Акционерное право должно обеспечивать баланс между динамикой структурного развития компании и сохранением прав (прежде всего имущественных прав) акционеров. С точки зрения норм рынка капитала преимущественное право приобретения новых акций - особенное право акционера.

294. Преимущественное право приобретения новых акций имеет экономическую ценность, и компании, зарегистрированные на бирже, торгуют этим правом. Такая торговля, с одной стороны, позволяет не терять ценность преимущественного права тем акционерам, которые не хотят подписываться на новые акции, и, с другой стороны, обеспечивает сглаживание пиков, если, например, преимущественное право приобретения предоставляется на несколько акций. Нет такого права, которое гарантировало бы акционеру торги преимущественным правом приобретения новых акций, организованные компанией, - они проводятся независимо от желания акционеров.

295. Федеральный суд выразил следующее мнение о значении преимущественного права приобретения новых акций (BGE 121 III 233):

...Важно не упускать из вида, что преимущественное право приобретения новых акций особенно важно для малых и средних акционерных обществ, но его значение в свете права участия снижается, когда заходит речь о крупных компаниях с широким распределением долей, акции которых котируются на бирже. В этом случае, как правило, акционер может на свободном рынке укрепить или расширить свои позиции.

296. Но для крупного акционера может быть важным, получает ли он новые ценные бумаги из эмиссии или вынужден приобретать их на рынке. Приобретение на рынке вызывает рост курса и увеличивает расходы на поддержание своих позиций.

297. Прибыль от продажи преимущественного права приобретения новых акций не должна рассматриваться в качестве дохода. Она является финансовой компенсацией за ущерб вследствие увеличения основного капитала, который возникает для акционера, не использующего свое преимущественное право приобретения новых акций. Поэтому такая прибыль не облагается налогом, в отличие от дивидендов.

298. Обычно преимущественное право приобретения новых акций предоставляется акционеру исходя из номинальной стоимости его акций. В виде исключения, при наличии важной причины это право может быть ограничено или отменено. Теоретики едины в том, что под важной причиной следует понимать объективно вескую причину. Таковая присутствует, если выполняются три условия в совокупности: отмена преимущественного права приобретения новых акций должна служить интересам компании, при этом необходимо соблюдать принцип равенства акционеров и принцип бережного осуществления права. Список важных причин в ст. 652b Кодекса обязательственного права (поглощение компании, покупка частей компании или долей участия, долевое участие сотрудников) не является окончательным, а содержит лишь ряд примеров. Кроме того, в четырех случаях, названных в законе, компания не освобождается от обязанности подтвердить, что имеется действительно важная причина для отмены права. Эти случаи лишь задают логическую цепочку, ведущую к заключению о наличии важной причины и допускающую опровержение (опровержимая презумпция); фактически главную роль играют операции по поглощению и реорганизации (слияния и поглощения).

299.

...В литературе верно указывается на то, что международное размещение акций на рыночных условиях часто соответствует подлинной потребности крупных компаний и широко практикуется на международных рынках . П. Бекли даже называет такое размещение акций важнейшим случаем, когда в компаниях, работающих на международном рынке, отмена преимущественного права приобретения новых акций оправдана.

--------------------------------

Hirsch. S. 295.

А. фон Планта также высказывается за возможность отмены преимущественного права приобретения новых акций в таких случаях. Наконец, П. Нобель справедливо отмечает, что финансирование инвестиций само по себе нельзя рассматривать в качестве важной причины, но взвешивание интересов может оправдать отмену преимущественного права в определенных ситуациях финансирования - когда речь идет о котировке акций на иностранных биржах. Это прежде всего относится к таким международным ситуациям, в которых в случае захвата, слияния или приобретения значительных долей следует действовать в соответствии с нормами иностранного права, требующими, чтобы акции поглощающей компании котировались в стране поглощенной компании или по меньшей мере размещались на местном рынке. По этим причинам следует исходить из того, что финансирование поглощений и долевого участия в отдельных случаях может оправдывать отмену преимущественного права приобретения новых акций.

--------------------------------

von Planta, . S. 208.

Nobel, Umgang. S. 1175.

300. Такая позиция ведет к расширению акционерно-правового подхода с учетом биржевых норм.

301. Отмена преимущественного права приобретения новых акций наряду с соблюдением названных материальных условий требует решения общего собрания акционеров, принятого не только двумя третями представленных голосов, но и большинством по номинальной стоимости представленных акций ("важное решение" согласно подп.

302. В отношении между преимущественным правом приобретения новых акций и винкуляцией акционерное право отдает приоритет преимущественному праву (п. 3 ст. 652, п. 1 ст. 653d). Это касается только первичного приобретения преимущественного права, но не относится к правам, приобретенным на торгах.

303. При условном увеличении основного капитала в соответствии со ст. 653c Кодекса обязательственного права защита акционеров обеспечена следующим образом.

304. По концептуальным причинам условный капитал не предусматривает предоставление акционеру преимущественного права приобретения новых акций. Поэтому место преимущественного права приобретения занимает преимущественное право подписки на конверсионный либо опционный заем (ст. 653c). Оно позволяет акционеру подписаться на новые опционные и конверсионные займы пропорционально номинальной стоимости его акций. С помощью прав опциона или конвертирования, связанных с опционными и конверсионными займами, можно опосредованно приобрести новые акции.

305. Преимущественное право подписки на конверсионный либо опционный заем, как и преимущественное право приобретения новых акций, может быть ограничено или отменено. Его отмена также допустима только при наличии важных причин. Тот факт, что в законе не приведен список важных причин для отмены преимущественного права подписки, может означать для компании более широкую свободу действий в принятии решения по этому вопросу по сравнению с увеличением обычного и разрешенного капитала. Важными причинами могут быть международное размещение опционных и конверсионных займов или значительные дополнительные затраты при их эмиссии. Не является важной причиной, по крайне мере само по себе, размещение на рыночных условиях (см. BGE 121III 241).

306. В связи с увеличением условного капитала и выпуском прав опциона и конвертирования в п. 2 ст. 653d Кодекса обязательственного права предусмотрено еще одно специальное средство для защиты от размывания прав оптации и конвертирования:

307.

308. Преимущественное право приобретения для владельцев долевого капитала регулируется в ст. 656g Кодекса обязательственного права.

309. Для отмены преимущественного права приобретения требуется максимально точная конкретизация важных причин. В противном случае решение общего собрания акционеров о делегировании соответствующих полномочий правлению может быть оспорено (см. BGE 121 III 228: решение об изменении условного капитала содержало недостаточно данных, особенно в отношении объема распределения в пользу сотрудников, к которым относились и руководители).

310. Если же окажется, что меры по привлечению капитала к моменту принятия решения о делегировании полномочий "не подготовлены и не ясны", то даже несмотря на многословное описание "важных целей" реально все полномочия по принятию решений о важных причинах окажутся в компетенции правления. В связи с соответствующим решением может быть подан только иск о привлечении к ответственности (ст. ст. 722, 754 Кодекса обязательственного права; BGE 121 III 233), хотя в экстремальных случаях не исключено и требование о признании решения недействительным (ст. 714 и п. 3 ст. 706b Кодекса обязательственного права).

311. Ориентиром в вопросе об оправданности отмены преимущественного права приобретения новых акций остается судебная практика (BGE 121III 234). Федеральный суд высказался в этом контексте следующим образом (S. 230):

...Федеральный суд считает делегирование полномочий недопустимым, когда правление получает возможность нарушить принцип равенства с точки зрения акционерного права (BGE 91 II 298, 303/4).

312. В п. 1bis ст. 652 проекта Кодекса обязательственного права определено, что преимущественное право приобретения новых акций предоставляется, если институт, действующий в рамках Закона о банках, или торговец ценными бумагами, подчиненный Закону о биржах, подписывается на акции с обязательством предложить их для приобретения акционерам пропорционально их прежнему долевому участию.

313. Сегодня акционерное право должно освещать также вопросы, связанные с традициями и инструментами рынка. Например, так называемые незарегистрированные именные акции, т.е. акции, торгуемые без внесения в реестр, представляют собой проблему в том отношении, что компании уже не знают своих акционеров, несмотря на использование именных акций. Предложения по решению этой проблемы, которые основываются на п. 4 ст. 686 и п. 3 ст. 685f Кодекса обязательственного права, до сих пор не встретили отклика. В соответствии с п. 4 ст. 686 в отношениях с компанией акционером считается тот, кто занесен в реестр акционеров. Пункт 3 ст. 685f ввел возможность регистрации акционеров без права голоса. Но в настоящее время даже при отсутствии записи в реестре акционеров имущественные права предоставляются правообладателю через банковскую систему. Есть предложения вносить в реестр доверенных лиц, например банки. Такая ситуация неудовлетворительна. Широкое использование кредитования в форме ценных бумаг создает проблемы и в отношении вопроса о том, кому принадлежит право голоса, имеет ли место продажа голосов (п. 1 ст. 691) и следует ли связывать осуществление права голоса с интересами компании, а не только с рыночными интересами (см.: "Кредитование в форме ценных бумаг", "Термины", N 226 и далее). В законодательных нормах о раскрытии информации и поглощениях также возникли многочисленные проблемы в трактовке понятий косвенного приобретения (ст. ст. 20 и 32 Закона о биржах и торговле ценными бумагами, п. 3d ст. 9 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами), выгодоприобретателя (п. п. 1 и 15 ст. 9 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами) и группы акционеров, объединенных по принципу права голоса (см. п. 2 ст. 663c Кодекса обязательственного права и п. 2b ст. 10 Постановления о биржах и торговле ценными бумагами). См. § 10, N 436.