ВОЗРАЖЕНИЯ НА ПРЕДСТАВЛЕННОЕ ЗДЕСЬ ПОНИМАНИЕ ПРАВА
Теперь я обращаюсь к конкретным возражениям, которые могут быть выдвинуты против моего исследования, которое рассматривает право как «предприятие, направленное на подчинение поведения человека руководству правил». Первое из таких возражений можно сформулировать следующим образом: говоря о правовой системе как о некоем «предприятии», мы подразумеваем, что это предприятие может быть выполнено с той или иной степенью успеха. В свою очередь, эго означает, что существование правовой системы является вопросом степени. Но подобная точка зрения противоречит самым элементарным предпосылкам правового мышления. Ни норма права, ни правовая система не могут «существовать наполовину». На это я, разумеется, отвечу, что как нормы права, так и правовые системы могут существовать наполовину и, более того, именно в таком виде зачастую и существуют. Такая ситуация складывается, когда целенаправленное усилие, необходимое для обеспечения полноценного существования нормы права и правовой системы, оказывается, так сказать, лишь наполовину успешным. Истину о том, что у таких усилий может быть несколько уровней успеха, скрывают конвенции юридического языка. Сами эти конвенции являются результатом похвального желания ог радить нашу манеру речи от всепроникающего потворства анархии. Возможно, это хорошо, что наш юридический лексикон рассматривает судью как судью, несмотря на то что о некоторых отдельных обладателях судебных должностей я совершенно искренне могу сказать коллеге-юристу: «Это не судья». Неявные ограничения, которые в нашем обычном разговоре на темы права исключают распознавание несовершенств и оттенков серого, занимают вполне определенное место и выполняют важную функцию. Однако они оказываются неуместными при анализе тех фундаментальных проблем, которые решаются при создании и исполнении системы правовых норм. В отношении любого сложного человеческого предпри - ятия всегда предполагается, что успех в нем может быть только относительным и характеризоваться тем или иным уровнем достижения цели. Если я спрошу о какой-нибудь конкретной стране, «существует» ли в ней образование, то после того, как адресат моего вопроса оправится от некоторого замешательства, вызванного его постановкой, он скорее всего ответит нечто вроде следующего: «Разумеется, причем достижения в этой области просто великолепны» или: «В общем, да, но лишь весьма элементарное». Аналогичные ответы мы получили бы на вопросы, касающиеся науки, литературы, шахмат, акушерства, речевого общения и искусства надгробных памятников. Разумеется, неизбежны споры о критериях, на основе которых надлежит оценивать достижения, а любую попытку количественной оценки (вроде «полууспеха»), конечно же, следует считать метафорической. 14 тем не менее совершенно естественно ожидать, что успешность любого вида человеческой деятельности находится где-то между нулевой отметкой и идеалом теоретического совершенства. 14 только в случае права дело обстоит иначе. Просто поразительно, до какой степени философия права пронизана допущением, что право похоже на кусок инертной материи, который либо есть, либо его пет. Например, только это допущение могло заставить специалистов по теории права исходить из того, что «законы», принятые в последние годы нацистского режима и считающиеся таковыми в от- рыве от их зловещих целей, являются законами в такой же мере, как английские или швейцарские. Еще более гротескным следствием этого допущения является представление о том, что на моральное обязательство добропорядочного гражданина Германии повиноваться этим законам никоим образом не оказывало влияние то, что полная информация об этих законах не доводилась до его сведения, что некоторые из этих законов задним числом «обосновывали» массовое убийство, что они отдавали широкие полномочия по переопределению осуждаемых преступлений на административное усмотрение и что в любом случае предусмотренные ими условия повсеместно игнорировались, когда это было удобно военным судам, назначенным для применения этих законов"10. Второе возражение может быть направлено против того, что приведенная здесь точка зрения допускает, что жизнь населения одной страны может регулироваться несколькими правовыми системам одновременно. Разумеется, ответ заключается в том, что, во-первых, подобные множественные системы действительно существуют, а во-вторых, в истории они встречаются гораздо чаще, чем унитарные системы. Сегодня в США гражданин любого штата подчинен двум различным системам права: федеральному правлению и правлению штата. Даже в отсутствие федеративной системы один корпус права может управлять браками и разводами, другой — регулированием коммерческих отношений, а третий — всем остальным, причем каждый из них функционирует в рамках отдельных судебных систем. Множественные системы могут порождать как теоретические, так и практические трудности. Трудности первого рода могут возникнуть только том случае, если теория исходит из того, что концепция права требует четко определенной властной иерархии, на вершине которой находится верховная законодательная власть, свободная от всяких правовых ограничений. Единственный способ примирить 110 эту теорию с фактами политической жизни состоит в том, чтобы сказать, что, несмотря на наличие, на первый взгляд, трех систем — А, В и С — в реальности В и С существуют лишь благодаря правовой толерантности А. В рамках этой логики следующий шаг состоит в утверждении: то, что верховная юридическая власть позволяет, она фактически косвенным образом предписывает, поэтому, «с точки зрения закона», то, что представляется тремя системами, на деле составляет одну. Практические трудности могут возникать в тех случаях, когда между системами существует трение из-за того, что границы их юрисдикции не были или не могут быть четко определены. Когда подобные проблемы возникают в связи с разделением юрисдикции между государством и штатом в рамках федеративной системы, выход может быть найден в подчинении возникающих споров решению суда в соответствии с писаной конституцией. Этот механизм полезен, ноне во всех случаях является необходимым. Исторически двойные и тройные системы функционировали без серьезных трений, а возникающие конфликты часто разрешались посредством добровольного компромисса того или иного рода. Так произошло в Англии, когда суды общего права начали включать в свою практику нормы, разработанные судами торгового права; правда, торговые суды в конце концов оказались полностью вытеснены судами общего права. Третье из возможных возражений во многом использует аргументацию второго, однако в данном случае эта аргументация многократно усилена. Если право рассматривается как «предприятие по подчинению человеческого поведения руководству правил», то эта деятельность ведется не на двух-трех, а на тысячах фронтов. В этой деятельности заняты те, кто составляет и исполняет нормы, регулирующие внутренние дела клубов, церквей, школ, профсоюзов, деловых ассоциаций, сельскохозяйственных ярмарок и еще тысячи и одной формы человеческих объединений. Поэтому последовательное применение концепции пра- ва, сформулированной в этих главах, будет означать, что только в нашей стране количество «правовых систем» исчисляется сотнями тысяч. Поскольку это заключение представляется абсурдным, можно сказать, что равным образом абсурдна любая теория, которая приводит к такому заключению. Прежде чем давать общий ответ на эту критику, рассмотрим гипотетический пример работы одной из таких правовых систем в миниатюре. Пусть университет принимает и реализует набор внутренних норм, регулирующих поведение студентов в общежитиях. Задача рассмотрения нарушений, данных норм возложена на студенческий или преподавательский совет. В случае установления факта нарушения, указанный совет обладает полномочиями по применению дисциплинарных мер, которые в случае серьезных нарушений могут включать в себя организационный эквивалент высшей меры наказания, т.е. исключение из университета. Если исключить из слов «право» и «закон» любые указания на власть или полномочия государства, то описанную выше систему без малейших натяжек можно назвать системой права. Более того, социолог или философ, интересы которого лежат в области государственного права, может изучать нормы, институты и проблемы данного корпуса внутриуниверситетского права для углубления своего понимания процессов развития права в целом. Однако связь слов «право» и «закон» с правом политического государства укоренилась столь глубоко, что со всей серьезностью называть систему внутриуниверситетских норм «системой права» означает нарушить принятые в языке лексические правила. Будь это нашей единственной проблемой, мы могли бы тотчас заключить мир с нашими критиками, оговорившись, что любое подобное использование слова «право» они могут считать метафорой и что им дозволено сколько угодно пользоваться древней палочкой-выручалочкой в виде приставки «квази». Трудность, однако, таится значительно глубже. Предположим, что в условиях такой системы внутриуниверситетских норм совет судит студента, признает его виновным в серьезном проступке и исключает из университета. Студент подает иск в суде требованием о восстановлении. Достаточное количество авторитетных источников права гласит, что суды могут и должны принять этот случай в свою юрисдикцию вне зависимости от того, является ли университет частным или государственным Какое решение суд вынесет по этому вопросу? Если исключенный студент утверждает, что хотя его исключение согласуется с опубликованными нормами, сами эти нормы чрезвычайно несправедливы, то суд может (как правило, крайне неохотно) пойти на то, чтобы вынести решение по этому спору. В этом случае суд обратится к рассмотрению следующих вопросов. Уважал ли университет внутреннюю мораль права при создании и исполнении своих внутренних норм? Были ли эти нормы обнародованы? (Иначе говоря: был ли студент надлежащим образом уведомлен об этих нормах?) Был ли их смысл достаточно ясным, чтобы позволить студенту знать, что его действия составляли нарушение? Соответствовало ли решение совета этим нормам? Были ли процедуры расследования осуществлены так, чтобы гарантировать, что полученные результаты действительно основаны на опубликованных нормах и точном знании соответствующих фактов? Независимо от того, восстановит суд студента или утвердит его исключение, решение будет принято на основе критериев, взятых из собственных правил университета. Если для того, чтобы обрести силу закона, эти правила нуждаются в санкции государства, то теперь они получили ее в той степени, в которой касаются вопроса, разрешенного судом. Как только мы признаём, что в данном деле внутриуниверситет- ские нормы являются законом, обязательным для властей колледжа и судов, возникшая ситуация принципиально ничем не отличается от ситуации, при которой апелляционный суд рассматривает решение судьи первой инстанции. Отчего же в этом случае мы не решаемся просто назвать внутриуниверситетские правила законом или правом? Простой ответ заключается в том, что такое расширение значения слова посягнуло бы па его использование в обычном лингвистическом значении. В связи с этим возникает вопросо том, почему это обычное значение стало таковым. Полагаю, что ответ может выглядеть примерно так: интуи- 111 тивно мы понимаем, что в случаях, подобных обсуждаемому, мы сталкиваемся с деликатной проблемой поддержания надлежащего равновесия институциональных функций в пределах нашего общества. То, что подобные ситуации ставят это равновесие под угрозу, становится очевидным, если случай, вынесенный на рассмотрение суда, касается студента, исключенного из университета, управляемого религиозным орденом, по причине ереси, или из частного военного училища по причине «неспособности по складу характера должным образом воспринять дух военной дисциплины». Когда вопросы столь деликатны, мы не решаемся нарушить равновесие словом «закон», столь сильно нагруженным смыслами, связанными с чистой властью и устоявшимся авторитетом. Можно одобрить мотивы, питающие эту сдержанность. Однако, на мой взгляд, действительный источник затруднений лежит в философских системах, которые нагрузили слова «закон» коннотациями, сделавшими его непригодным для использования гам, где оно наиболее необходимо. В рассматриваемом случае оно крайне необходимо. Без этого слова мы сталкиваемся с дилеммой: с одной стороны, запрещено называть законом правила, при помощи которых университет регулирует отчисление студентов; с другой стороны, в судебном решении эти правила ясно наделены силой закона. То, что суды могут опротестовать эти правила как крайне несправедливые, не позволяет провести различия между ними и актами Конгресса, которые тоже могут быть объявлены недействительными, если нарушают конституционные ограничения законодательной власти. Отказавшись от термина «закон», мы вынуждены подыскать некое иное понятийное убежище, в котором сможем дать приют этим нормам. Как правило, в качестве такого убежища используется одно из понятий частного права — договор. Говорят, что внутриуниверситетские правила представляют собой договор между университетом и студентом, 42 посредством которого определяются их права . 112 Эта «абсолютно искусственная договорная связь»113 принесла массу неприятностей. Рассматривая ее неудобства и недостатки, следует помнить, что дела об отчислении из университета составляют лишь малую долю из обширного круга прецедентов, связанных с аналогичными проблемами, возникающими в профсоюзах, церковных организациях, общественных клубах и огромном множестве иных институциональных форм. Как механизм для рассмотрения широкого спектра проблем, концепция договора неудовлетворительна в нескольких важных аспектах. С одной стороны, она указывает на средства защиты прав, которые неуместны в данном контексте. С другой стороны, она предлагает, что, если организация или объединение считает это для себя удобным, она может предусмотреть в договоре неограниченную привилегию лишения членства. Однако наиболее фундаментальным недостатком контрактной теории является ее несовместимость с той ответственностью, которую принимают на себя суды в подобных случаях. Легко сказать, к примеру, что внутриуниверситетские правила представляют собой договор между университетом и студентом. Но как объяснить то почтитльное отношение, которое суды проявляют к толкованию, даваемому этим правилам администрацией университета в ходе рассмотрения дела о предполагаемом нарушении? Когда стороны спорят о смысле условий договора, мы обычно не следуем толкованию, представленному одной из сторон, но судим их беспристрастно. Эти трудности, а также другие, не упомянутые мной, могут быть устранены посредством допущения, что рассматриваемый договор весьма специфичен и что в нем все неизбежные отклонения от обычного договорного права должны пониматься как молчаливо предусматриваемые сторонами характеристики контракта. Но если так, «договор» превращается в пустую фикцию, вешалку, на которую можно повесить любой результат, считающийся подходящим в дайной ситуации. Возражение против теории договора состоит в том, что она, как и любая другая юридическая фикция, скрывает реальные проблемы и оттягивает прямое столкновение с ними. Я утверждаю, что обсуждаемый здесь корпус права, в сущности, представляет собой отрасль конституционного права, развивающуюся в значительной мере (как ей и пристало) вне рамок наших писаных конституций. Именно конституционное право распределяет среди различных институтов нашего общества юридическую власть, т.е. полномочия предписывать нормы и принимать решения, которые будут считаться обязательными для тех, кого они касаются. То, что этот корпус конституционного права должен развиваться за пределами наших писаных конституций, не должно вызывать озабоченности. Авторы наших первых писаных конституций не могли предвидеть современного институционального разнообразия. Кроме того, интеллектуальный климат конца XVIII столетия препятствовал распознаванию центров власти, создаваемых при формировании людьми добровольных объединений44. В свете этих соображений наличие корпуса неписаного конституционного права должно вызывать у нас не больше тревоги, чем вызывает у британцев понимание того, что с принятием Вестминстерского статута 1931 г. они обрели зачатки писаной конституции, комфортно существующие в окружении их неписаной конституции. Подход, который стремится попять право в терминах поддерживающей его деятельности, не ограничиваясь рассмотрением лишь формальных источников его авторитета, порой может предполагать использование слов в смысле, обманывающем обычные языковые ожидания. Ыа мой взгляд, это неудобство компенсируется тем, что такой подход позволяет выявить существенные черты сходства. Он может помочь понять, что несовершенные системы нрава, действующие в рамках профсоюза или университета, за - частую вторгаются в жизнь человека гораздо глубже, чем любое судебное решение, которое может быть вынесено против него. В то же время этот подход также помогает нам осознать, что все системы права, большие и малые, обладают одними и геми же недостатками. 1о или иное 44 Wyzanski, "The Open Window and the Open Door, 35 California Law Review 336—351, at pp. 341 — 345 ( 1947). А достижение в юридической сфере не может превосходить уровень понимания, свойственный людям, которые его совершили. Наиболее очевидная функция судебного контроля в отношении институциональных дисциплинарных мер заключается в исправлении вопиющей несправедливости; в долгосрочной перспективе его наибольшая полезность может состоять в том, что он позволит создать такую атмосферу внутри институтов и объединений, которая сделает его ненужным114. Я подхожу к четвертому и, насколько я могу судить, последнему критическому замечанию, которое может быть высказано против изложенной здесь точки зрения на право. Оно состоит в том, что такая точка зрения проводит недостаточно четкое различие между правом и моралью. Так же, как и право, мораль контролирует человеческое поведение при помощи норм. Она тоже стремится к тому, чтобы нормы были ясными, не противоречили друг другу и были понятны тем, кто должен их соблюдать. Возражение, выдвигаемое против подхода, согласно которому отличительным признаком права является набор задач, общих с моралью, заключается в том, что он размывает важнейшее различие между правом и моралью. На мой взгляд, в этом возражении объединены несколько различных вопросов. Один из них возникает, когда мы встречаемся с некоей системой норм: на основании чего мы принимаем решение о том, как называть эту систему в целом — системой права или системой морали? Единственный ответ на этот вопрос содержится в слове «предприятие», употребленном в моем утверждении о том, что право, рассматриваемое как направление целенаправленной деятельности человека, представляет собой «предприятиепо подчинению человеческого поведения руководству правил». Можно представить себе небольшую группу людей — скажем, высаженную на некий тропический остров, — ко торые наладили успешную совместную жизнь, ориентируясь лишь на определенные, разделяемые всеми стандарты поведения; причем эти стандарты были сформированы самыми различными неформальными и косвенными путями под влиянием сходного опыта и образования. В подобном обществе то, что можно назвать правовым опытом, впервые может появиться, если будет избрана некая комиссия для составления официального заявления об общепринятых нормах поведения. Такая комиссия окажется ex necessitate гег115 вовлеченной в то предприятие, которое мы называем правом. Ей пришлось бы заняться разрешением противоречий в стандартах поведения, которые прежде носили скрытый характер и оставались незамеченными. Поняв, что без некоторого изменения значений слов добиться большей ясности невозможно, комиссии, возможно, пришлось бы иметь дело с возможными суровыми последствиями придания обратной силы некоторым стандартам, сформулированным в ее заявлении. Постепенно обретая другие знакомые инструменты правовой системы, вроде судей и законодательного собрания, общество вовлекалось быв правовое предприятие все сильнее и сильнее. Или же вместо того чтобы начинать с попытки написания авторитетного документа, устанавливающего нормы, данное общество может для начала поручить кому-либо выполнять функции судьи. На мой взгляд, абсолютно неважно, каким конкретно способом члены общества или некоторые из них втягиваются в то, что я назвал «предприятием» права. Хотя и можно сказать, что определенные задачи являются общими как для права, так и для морали (например, обеспечение ясности норм), но при создании правовой системы именно эти задачи в гораздо большей степени становятся объектами явной ответственности. К примеру, в морали общий характер норм и правил считается само собой разумеющимся и, вообще говоря, едва ли может быть назван проблемой. Однако это становится проблемой, причем весьма насущной, когда, приговаривая человекак тюремному заключению, судья не способен сформулировать общий принцип для объяснения и обоснования своего решения. Следует признать, что эти наблюдения ничего не говорят о том, в какой именно момент возникает правовая система. Я не вижу причин усматривать контрастное черно-белое изображение там, где реальность характеризуется оттенками серого. Я не вижу особого смысла укладывать ситуацию в прокрустово ложе дефиниций, говоря, например, что право существует только там, где есть суды. Отклоненный нами вопрос, хотя он широко обсуждался в юридической литературе, не представляет большого интереса для практики. Трудной проблемой здесь является скорее определение надлежащего соотношения между безусловно признаваемой и функционирующей системой права, с одной стороны, и общими критериями морали — с другой. Я не думаю, что при обсуждении этой проблемы можно говорить о том, будто точка зрения на природу права, предложенная в этой работе, в каком-либо смысле затемняет или искажает существенные вопросы. Напротив, я утверждаю, что проводимое мной различение между внешней и внутренней моралью права может быть полезным для прояснения некоторых вопросов. Возьмем, к примеру, проблемы, с которыми может столкнуться судья при толковании законодательного акта. До тех пор пока речь идет о внешних целях данного закона, задача сохранения судьей нейтральной позиции (насколько это в человеческих силах) по отношению к моральным проблемам, которые может затрагивать данный закон (таким, как развод, контрацепция, азартные игры или реквизиция частной собственности для общественного использования), является частью профессиональной судейской этики. Но те же соображения, которые предписывают соблюдение нейтральности по отношению к внешним целям закона, требуют от судьи приверженности к внутренней морали права. Если бы судья занял нейтральную позицию между толкованием закона, согласно которому подчинение нормам этого закона находится в пределах возможностей обычного гражданина, и толкованием того же закона, которое делает невозможным подчинение положениям данного закона, с его стороны это было бы равносильно отказу от выполнения своих профессиональных обязанностей. Проведение различия между внешней и внутренней моралью права — это, разумеется, инструмент анализа, и его не следует принимать в качестве заменителя самостоятельной оценки. В предыдущих главах я пытался показать, что применительно к некоторым проблемам в спектре, занимаемом двумя этими типами морали, может появиться пограничная область, где они накладываются друг на друга116. В любом случае эти два типа морали взаимодействуют друг с другом. Пути их взаимодействия будут исследованы в заключительной главе117. В данный момент будет достаточно отметить, что, столкнувшись с двумя равно убедительными толкованиями законодательного акта, судья может с полным основанием сделать выбор в пользу того, которое приведет положения данного закона в соответствие с общепринятыми представлениями о правильном и неправильном. Хотя этот результат может опираться на предполагаемое законодательное намерение, он также может быть оправдан на том основании, что такое толкование с меньшей вероятностью сделает закон западней для невиновного, тем самым переведя проблему в плоскость внутренней морали права. По проблеме «законодательной морали» ведутся многолетние дебаты. Недавно прошло оживленное обсуждение вопроса о том, как закон должен относиться к сексуальному поведению и, в частности, к гомосексуализму118. Признаюсь, я вовсе не считаю этот спор исчерпанным для обеих сторон, поскольку его исходные посылки не были сформулированы в явном виде в ходе дискуссии. Тем не менее я без колебаний берусь утверждать, что закон не должен объявлять преступлением гомосексуальный акт между взрослыми, совершенный в частном порядке по взаимному согласию. Основание этого заключения состоит в том, что любой подобный закон просто не может быть обеспечен правовой санкцией, а его формальное наличие является откровенным приглашением к шантажу, что привело бы к глубокому несоответствию между писаным законом и его применением на практике. Я полагаю, что подобным способом можно разрешить множество аналогичных вопросов без необходимости достигать согласия по затрагиваемым ими содержательными моральным проблемам.