Задать вопрос юристу

Современная трансформация позитивизма. Неопозитивизм


Для позитивизма объектом исследований было действующее право. Право отождествлялось с законом и существующим правопорядком. Так исторически складывалась содержательная конструкция этого типа философско-юридического знания.

Правовой позитивизм в значительной степени получает подпитку со стороны общефилософского позитивизма. Это выражается в том, что в общефилософском позитивизме правовой позитивизм получил мировоззренческо-методологическое обоснование. Он неоднократно обращается к метафизической абсолютизации роли эмпирических данных человеческого познания (субъективистски истолкованных фактов), к мировоззренческому скептицизму, устраняющему из философии собственно философские проблемы под видом очищения ее от псевдопроблем и псевдовысказываний. Поэтому правовой позитивизм опирается на позитивный опытный материал, на «факты», то есть непосредственно «данное», фактическое, вследствие чего позитив-

ность права означает его фактическое существование, его дейст- /5/ вительность, ограниченную изучением внешних признаков права непосредственным наблюдателем и его восприятиями. В качестве же действительных фактов выступают, прежде всего, нормы права. Нормы права, по определению позитивистов, должны быть уделом философии права, занимающейся извлечением логического смысла и словесного выражения этих норм. Собственно, согласно этой точке зрения, мир права есть совокупность фактов и поэтому он — универсум языка.              JgBBa
Появление новых течений является определенной тенденцией юридического позитивизма. Выделим несколько видов позитивизма. «Этатистский» позитивизм видит позитивность права в установлении его государственной инстанцией («авторитетом»).
Бытие права для него существует в актах этого «авторитета» (договорах, которые санкционируются государством, законах, постановлениях, обычном праве). «Психологический» позитивизм усматривает позитивность права в определенных психологических состояниях, таких как «признание», «переживание должного». «Социологический» позитивизм ведет поиск позитивности права в определенных внешних способах поведения: в фактическом исполнении правовых предписаний субъектами права или в его применении определенной группой людей.
Обращаясь к анализу правового позитивизма, отметим, прежде всего, что он возник как реакция на спекулятивно-метафизическую философию права XVII — XVIII столетий и как самостоятельное течение правовой мысли определился в 30 — 40-е годы XIX столетия. Его целью было теоретическое обоснование формально-догматической юриспруденции. Ближайшим его предшественником был И. Бентам (1748-1832), а непосредственным основателем и главным представителем — Дж. Остин (1790 —
1859). В Российской империи, в частности, видными представителями правового позитивизма были Г. Шершеневич (1863 —
1912) и Н. Палиенко (1880— 1937), работавший в Украине.
Правовой позитивизм в своем развитии прошел две основные стадии: классическую и неклассическую. Ядром классического юридического позитивизма является теория приказов Дж. Остина. Неклассическая концепция правового позитивизма, прежде всего неопозитивизм, как бы вырастает из общего классического позитивистского взгляда на право, который выступает в ней всего лишь итогом стремления усилить процесс гуманизации права.

В обосновании своего понимания права классический позитивизм вынужден обращаться к отождествлению права с приказами государства. Джон Остин выразил это в предельно четкой форме: «Всякое право есть команда, приказ». Иными словами, единственно возможным источником права являются существующие законы, юридические нормы и нет иных норм, кроме тех, которые уже установлены или приняты.
Закон Остин понимал как правило, установленное для господства одного мыслящего лица над другим. С точки зрения Остина, есть законы божественные и есть законы человеческие. Первые не имеют юридического значения. Человеческие законы разделены на позитивные и моральные (или позитивную мораль) законы. Позитивные законы устанавливают политические руководители для политических подчиненных или сами граждане, чтобы осуществить свои юридические права, которые им даны. Правила моральных законов, которые устанавливает высшее политическое руководство для своих подчиненных, включают в себя такие правила, как уставы различных клубов, законы моды, международное право и др. Тем не менее, Остин отличает законы от такой команды, которая подается по поводу какого-либо конкретного события. Закон является командой, приказом, которые обязывают конкретное лицо или группу лиц действовать определенным образом или воздерживаться от совершения определенных действий.
Взгляд Остина на право как на определенную команду вызывает значительную озабоченность даже в среде собственно аналитических правоведов. Г. Кельзен полагает, что аналитическая чистота любой теории права может быть скомпрометирована введением в нее сформированного Остином психологического фактора. Кроме этого, как подчеркивает Г. Харт, определение закона у Остина должно вытекать из правила, поэтому утверждение того, что статус закона как закона исходит из предписания, явно или не явно выраженного, является не чем иным, как догматизмом. Акцент Остина на команде и на санкции как существенных элементах права критикуют также представители исторического и социологического подходов к праву, которые считают, что право существует независимо от команд тех, кто владеет властью. В связи с этим очень красноречивым является замечание К. Поппера: «Нам необходимо подчиняться существующим нормам, утверждают позитивисты, так как сами мы не способны создать



лучшие. В ответ на это можно спросить: «А как дела с самой нор- /55 мой?.. И если нам приказывают подчиняться нормам, которые обосновываются на авторитете, то каким образом определить, являются ли оправданными эти претензии на авторитетность..?»[LII]. На эти вопросы позитивизм не дает ответов, ибо для него сфера права исчерпывается лишь позитивным законодательством . Поэтому в рамках позитивистского понятия права нет места для допозитивных и надпозитивных элементов, таких, например, как мораль, добро, справедливость и др.
В связи с этим философы права уже в начале XX века в своем анализе позитивистской юриспруденции отмечали ее крайнюю ограниченность: все сводится лишь к небольшой части мира права, той, которая предстает лишь «совокупностью юридических норм», обязательность которых держится на внешнем авторитете, а в качестве реальных феноменов права принимаются идеологические величины как нормы, как «веления» и «запреты».
Критический подход к позитивистской юриспруденции усилился во второй половине XX столетия. К этому времени значительное развитие получили естественно-научные и общественные науки и сама юриспруденция начала осуществлять более тесную связь с правовой философией, с философской концепцией мира и человека. Философия права на этом этапе под воздействием гуманитарного мышления существенно переосмыслила понимание соотношения права и закона, обогатилась новыми подходами к позитивному праву, к пониманию своего предмета, целей и задач. Сам юридический позитивизм в этот период совершает определенный отрыв от классического основания, смягчает свою критику метафизики, в некоторых случаях делает попытки опереться на часть ее положений, постепенно трансформируется в неопозитивизм. Появился ряд новых направлений в развитии аналитической юриспруденции. Они, прежде всего, связаны с именами Г. Келъзена (1881-1973) и Г. Харта (1907-1993).
Г. Кельзен, являясь радикальным неопозитивистом, не удержался от возможности подвергнуть критике представителей естественно-правового мышления, прежде всего тех, кто осуществлял поиски последних предпозитивных основ позитивного

пРава c Целью его обоснования и оправдания. Все антипозитиви- стские естественно-правовые концепции он считает ненаучными, предельно идеологизированными. Г. Кельзен утверждает, что адекватной позитивистской теорией о позитивном праве есть разработанное им «чистое учение о праве».
Сущность своей науки о праве он излагает следующим образом: «Она стремится ответить на вопросы, чем является право и как оно существует, но не на вопросы, каким оно должно быть или создаваться. Она есть правоведение, но не политика права»1. И далее Г. Кельзен предлагает освободить правоведение от всех чуждых ему элементов, ибо оно некритически расширилось за счет наук о духе и обществе. Все то, что не является позитивным правом (законом), прежде всего естественное право, идея права, для него является «моралью». В очищении от такой «морали» правоведения Г. Кельзен и видит цель своего «чистого учения о праве».
Что же предлагает взамен критикуемых дефиниций права Г. Кельзен? Его «чистая теория права» является теорией действующего права и не ставит вопросов, связанных с его справедливостью или несправедливостью, не соотносит действующее позитивное право с хорошим или плохим. Любой порядок, с точки зрения «чистой теории права», является справедливым. «Справедливость, — подчеркивает он, — не может быть чертой, выделяющей право среди других принуждающих порядков... Некоторый правопорядок можно считать несправедливым с точки зрения определенной нормы справедливости. Тем не менее, тот факт, что содержание действующего принуждающего порядка можно расценить как несправедливое, еще не есть основание для того, чтобы не признавать этот принуждающий порядок правопорядком»2.
Иными словами, критерия абсолютной справедливости просто не существует.
В своей «чистой теории права» Г. Кельзен стремится рассмотреть универсальные моменты права (позитивного права), исключив из него случайные, и такие исторические элементы- как идеалы справедливости или социальные условия. В значт тельной мере Г. Кельзен определяет природу права с помощью разграничения мира сущего и мира должного. По его мнению
' Чистое учение о праве Ганса Кельзена. — М., 1987. —Вып. 1. —С. 7.
2 Там же.
природа права относится исключительно к миру должного. Если /55 в мире сущего действует причинная связь, то в мире права как должного эта связь существует по принципу «вменения». Это значит, «если А, то должно быть Б». Из этого вытекает, что когда допущена, скажем, несправедливость, то должно быть действие (санкция) как следствие этой несправедливости. Скажем, право на жизнь состоит лишь в том, что в случае убийства человека против убийцы будет применена сила.
Г. Кельзен ставит и вопрос о нормативной (обязательной) си- ле права. Исходным пунктом процедуры создания позитивного AU, права у него выступает основная норма. Она определяет основной фактор правотворчества. Такое возможно вследствие того, что действие правовой нормы обусловлено не фактическими отношениями, а силой другой, более высокой нормы, определяемой как основная. То есть правовую норму как сферу должного можно выводить только из другого должного (более высокой нормы). Собственно, сам Кельзен склонен считать основную норму как «трансцендентально-логическое условие» толкования юридического бытия. Ее не может установить никакой авторитет, она может быть лишь «предложена», чтобы право как сложная нормативная система было возможным. Основная норма предусматривает подчинение конституции, и, понятно, законодателю.
«Каждый должен действовать так, как предписано автором правового порядка», — таков девиз Е. Кельзена.
И все же Е. Кельзен стремится смягчить статус права как команды. Он пытается сузить сферу государственного произвола.
Для этого он предлагает концепцию «полномочий», что означает: право действует не потому, что оно является «силой власти», а потому, что имеет полномочия на принудительное применение силы. Как он подчеркивает, государство отличается от банды разбойников лишь тем, что имеет полномочия на принудительное подчинение. Иными словами, правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, а только то, которое исходит от властной инстанции, имеет на это соответствующие полномочия. Здесь просматривается явная тенденция позитивизма замаскировать свой государственный абсолютизм.
Присутствует эта тенденция и в философско-правовых изысканиях неопозитивиста Е. Харта — одного из наиболее твердых последователей аналитического направления в юриспруденции.
Он определяет право через понятие «признание» как идею согласия большинства. Право он связывает не с обязанностью или абсолютной необходимостью, а со свободным волеизъявлением.
Г. Харт предлагает такую точку зрения на правовую реальность, которая связана, прежде всего, с правилами «признания» или легитимации власти. Харт провозгласил, что он отказывается от точки зрения, согласно которой основанием правовой системы является привычка подчиняться юридически неограниченному суверену и заменяет ее концепцией высшего правила признания, которая придает системе правил критерий действительности.
Г. Харт определяет право как союз первичных правил исполнения обязанностей и вторичных правил признания, изменений и правосудия. Но это его утверждение не помогает установить различие между правовым порядком и любым другим, таким, например, как общественный клуб или религиозный орден, которые также могут иметь первичные и вторичные правила такого
рода.
Внедрив в теорию юридического позитивизма новое понятие «признания», Г. Харт тем самым присоединил к своей теории психологический элемент. Этим он подчеркивает, что правовой характер имеет не каждое принудительное предписание, и не только внедренное властной инстанцией, которая имеет полномочия, но и такое, которое обеспечено внутренним согласием большинства.
Г. Харт, как и многие другие неопозитивисты, исключает мораль из своих правил признания. Это вызывает критику, ибо социальные и моральные размышления являются важными факторами образования права и не позволяют ему узаконить злоупотребление властью.
Теория «признания» аналитической юриспруденции Г. Харта во многом сближает юридический позитивизм с другими правовыми теориями, в частности с феноменологическими. Но именно эмпириопсихологический, а не трансцендентальный характер понятия «признание» оставляет Харта в лоне позитивизма. Его аналитический позитивизм обозначен и некоторыми антропологическими чертами. Правовой человек — это уже не просто абстракция идентификации нормативной системы как правовой. Образ человека определяется через анализ универсальных принципов его существования в обществе, принципов, которые имеют определенные минимальные черты «естественного права». Здесь

и принцип «ущемленности человека», из которого вытекает не- /57 обходимость ограничивать возможное применение силы частными лицами; и принцип «принудительного равенства» субъектов права; и принцип «ограниченного альтруизма», предусматривающий «общую терпимость» людей; в конечном счете - и принцип «института власти», оправданный ограниченностью ресурсов удовлетворения потребностей людей. Перечисление определенных антропологических констант в целом свидетельствует о тенденции, существующей в неопозитивизме, а именно: стрем- ление ко все большему учету субъективности и эмпирических ус- : нь-ГшУ- ловий в процессе познания права.
Тем не менее существенной чертой основного принципа позитивизма является государственный абсолютизм, то есть признание единственным источником права государственной воли. Эта черта является определяющей как для классического позитивизма, так и для неопозитивизма. И хотя в процессе исторической эволюции позитивизма, особенно в XX столетии, этот принцип смягчается (от «силы» через «полномочия» до «признания»), так как тенденция к гуманизации права охватывает и юридический позитивизм, все же государственная воля и в концепции «основной нормы» Г. Кельзена, и в «правиле признания»
Г. Харта сохраняется как бесспорный исходный пункт аналитической юриспруденции как науки. А ее сущность сводится к тому, что кроме позитивного знания права ничего знать не требуется. Познавать возможно только правовые явления, а не их внутреннее содержание, истоки и ценности. 
<< | >>
Источник: О.Г. Данильян, Л.Д. Байрачная, С.И. Максимов. Философия права: Учебник. 2005

Еще по теме Современная трансформация позитивизма. Неопозитивизм:

  1. Тенденции современного позитивизма в теории «индустриального общества» и «конец эпохи идеологии»
  2. Правовой (юридический) позитивизм и научный позитивизм
  3. Проблемы политической трансформации и модернизации в современной России
  4. Ядов В.А.. Современная теоретическая социология как концептуальная база исследования российских трансформаций: Курс лекций для студентов магистратуры по социологии. Изд. второе, исправл. и дополи. — СПб.: Интерсоцис. — 138 с. («Социополис»: Библиотека современного социогуманитарного знания), 2009
  5. Научный позитивизм и социологический позитивизм
  6. РОЛЬ ЖУРНАЛИСТИКИ В ТРАНСФОРМАЦИИ ОБРАЗА ПОЛИТИКА В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ Л. В. Матвеева М. Д. Замская
  7. 2. Классический позитивизм.
  8. Юридический позитивизм (обзор)
  9. § 2. Юридический позитивизм
  10. § 4. Возникновение юридического позитивизма. Дж. Остин
  11. Основные типы правопонимання: правовой позитивизм и естественноправовое мышление
  12. Позитивизм в учете. Методологическое (чистое) направление
  13. Позитивизм в учете: англоязычный мир
  14. 8.1.1 Позитивизм и постмодернизм как два методологических базиса поведения потребителей
  15. Социологический метод и проблема эволюции политических институтов у основоположников позитивизма
  16. ТРАНСФОРМАЦИЯ
  17. ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ТРАНСФОРМАЦИЯ
  18. В чем сущность конфигурации и трансформации?
  19. ТРАНСФОРМАЦИЯ ИНТИМНОЙ жизни
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальная юстиция - Юридическая антропология‎ - Юридическая техника - Юридическая этика -