Социологические концепции права в поисках «живого права»
Е. Эрлих Представители социологического подхода к праву утверждают, что центр тяжести в развитии права находился не в государстве и законодательстве, а в самом обществе. Так, Евгений Эрлих (1862—1922) утверждал, что «логика» позитивистского правоведения представляет собой просто «технику», введенную юристами императорского Рима в практических целях и возведенную впоследствии в непререкаемую догму. В своей работе «Юридическая логика» (1918) он показал, что три постулата этой логики, а именно этатистский характер позитивного права, догма о единстве права под верховенством закона, принцип неукоснительного подчинения судьи заранее сформулированным правовым установлениям, являются нс чем иным, как методами, сознательно примененными в эпоху централизации и императорского абсолютизма, и что эти постулаты не были известны даже в самом Риме в эпоху республики. Согласно Эрлиху, официальная юриспруденция не замечает того, как в общественной среде происходит стихийный процесс образования права, а ведь именно это «живое» право и должно стать предметом изучения науки и философии. По его мнению, люди рассматривают свои права исходя нс из юридических положений, а как нечто непосредственно вытекающее из социальных взаимосвязей. Этот тезис сближает Эрлиха с Пстражицким с той лишь разницей, что для первого существенную роль в понимании права играют внутренние порядки различных человеческих союзов Именно эти порядки и исторически и ло>ически предшествуют правовым установлениям и поэтому являются фундаментом, на котором строится право. Государство же представляет собой лишь один из многих правовых союзов, существующих в социальном пространстве наряду с семьей, церковью, хозяйственными корпорациями Поэтому правовым нормотворчеством занимается не только государство, но и указанные выше объединения. Нормы права вытекают из общественных фактов, коренящихся в убеждениях людей, объединенных в общественные союзы. Этими фактами Эрлих считает использование, господство, владение и проявление воли. Государственное принуждение в процессе образования норм права вовсе нс обязательно, за исключением лишь норм судебного приговора. Правовые нормы возникают в контексте «живого» права, действующего в обществе и идущего всегда впереди государственного права. Бесчисленные фактические отношения в области хозяйственной, политической, семейной жизни независимо от суверена и его закона выкристаллизовываются в фактические правила поступков или социальные правовые нормы в собственном смысле слова. Такие нормы регулируют отношения в социальных союзах без обязательных, официально утвержденных формулировок и без содействия в своем осуществлении со стороны государства. Общество само способно поддерживать правопорядок на основе таких норм. Соответственно принуждение Эрлих понимал прежде всего как принуждение социальное, существующее независимо от государственной власти. Каждый общественный союз имеет свои «организационные нормы» — социальное право Организационные нормы представляют собой право первого порядка Именно это право Эрлих и называл «живым правом», которое является внутренним порядком человеческих союзов. К праву второго порядка относятся «право юристов» (научное и судебное право) и законодательство, которые нс регулируют саму жизнь, а предназначены лишь для того, чтобы охранять право первого порядка и разрешать спорные вопросы. Это право Эрлих называл правом решений Таковы, по его мнению, уголовное, процессуальное, полицейское право и др. Они содержат исключительно нормы второго порядка. Правовое установление, официально сформулированное в законе, только тогда становится нормой права, когда оно действительно применяется и фактически упорядочивает социальные отношения. Путь от «живой», фактически действующей! нормы к правовому установлению закона очень долог. Эрлих доказывал, что нормирование при помощи закона, тем более через кодификацию, — это поздняя стадия развития права. Ему предшествует «право юристов», покоящееся на конкретных решениях и прецедентах. Судебные решения старше, чем нормы закона, «право юристов» старше, чем установленное государством право. Исторически же первично право первого порядка, т.с. организационные нормы, а не «право решений». Г.Д. Гурвич Концепция социального права разрабатывалась также Г.Д. Гурвичеи (1894—1965), создавшим оригинальную концепцию социального права. Он стремился доказать, что все правовые предписания заимствуют свою общеобязательность не от произвола индивидов или социальных групп, а непосредственно из социального Целого, поскольку право и социальная действительность неразрывно связаны, они вообще не могут мыслиться порознь. Причем такая связь даже более интенсивна и прочна, чем связь с социальной действительностью других регулятивных механизмов общества, в частности религии и морали. Суть в том, что право в большей степени нуждается в коллективном признании, без которого вообще невозможно его функционирование через систему корреляции взаимосвязанных прав и обязанностей. Право всегда основывается именно на коллективном признании, без которого немыслима императивно-атрибутивная структура права, а реализация права в большей степени, чем реализация моральных и религиозных предписаний, оказывается связана с функционированием специальных правоприменительных органов, поскольку основное призвание права — урегулирование социальных конфликтов. Стремясь к преодолению юридического индивидуализма, Гурвич выдвигает принципы нового правопонимання: (1) автономия идеи права не определяется принципами индивидуализма; (2) всякое социальное Целое может найти юридическое выражение, не трансформируясь при этом в индивида в широком смысле, который требует подчинения всех остальных индивидов своей распорядительной воле; это Целое должно быть введено во внутреннюю структуру права; (3) антииндивидуализм и уважение к праву нс исключают друг друга, но являются стремящимися к синтезу элементами. Представления Гурвича о праве в концентрированном виде отражаются в его определении права, которому мыслитель придавал большое значение. Определение это таково: Право прсдставляе! собой попытку осуществшь в данных социальных условиях идею справедливости (т.е. предварительного и по своей сущности многообразного примирения противоречивых духовных ценностей, воплощенных в данной социальной структуре) путем многостороннего императивно-атрибутивного регулирования, основанного на неразрывной связи между правопритязаниями и обязанностями: это регулирование обретает действенность через нормативные факты, которые придают регулированию социальную гарантию эффективности, и может в некоторых случаях обеспечивать выполнение своих требований посредством заранее установленного внешнего принуждения, что не предполагается как обязательное1. Социальное право образуется непосредственно из социального Целого с тем, чтобы регулировать его внутреннюю жизнь независимо от того, является ли это Целое организованным или неорганизованным. В своей первичной основе социальное право предшествует всякой организованной форме социальной группы и способно обрести организованное выражение только в том случае, если социальное единство представляет собой равноправную организацию, основанную на сотрудничестве, а не основанную на доминировании иерархическую организацию. Определение социального права предполагает семь существенных признаков: (1) функцией социального нрава является объективная интеграция некоторой тотальности через обеспечение единства общения его членов; (2) социальное право непосредственно порождается той самой тотальностью, которую оно интегрирует, и это образует основу его принудительной силы; (3) объектом социального права является регламентация внутренней жизни данной тотальности; (4) внутренняя структура соответствующего социальному праву правоотношения определяется непосредственным участием в правоотношении не разобщенной на элементы тотальности: (5) внешнее проявление социального права представляет собой «социальную власть», как правило, не связанную с безусловным принуждением; (6) социальное право связано с осуществлением примата неорганизованного права по отношению к организованному, делающим недопустимыми любые иные формы выражения, кроме основанных на равноправном сотрудничестве ассоциаций; (7) субъект, к которому обращено организованное социальное право, представляет собой сложную коллективную личность. Гурвич ГМ- Философия и социология права С 60S Для того чтобы возникло право, общность должна быть достаточно активной, иметь «задачу для осуществления», быть общностью «в действии», а поскольку подобная креативная деятельность в правовой сфере логицизирована, то и имеющие отношение к феномену права объективные общности оказываются способны стать основополагающими инфраструктурами для расположенных над ними организаций (причем любая организация предполагает рационализацию). Это правило распространяется на большинство общностей независимо от того, основаны ли они на принципе родства, территории, профессиональной принадлежности или на каком-либо ином особом роде занятий. Итак, с одной стороны, для того чтобы быть способным к созданию права, любая активная общность, равно как и любая организация, должна уже нести на себе «печать» права; а с другой — для того чтобы быть собственно правом и быть в состоянии регулировать соответствующую общность, право должно быть порождено непосредственно данной общностью и обрести в ней свою эффективность. Как выйти из этого затруднения, не предположив, что существуют такие общности, которые одним и тем же действием и порождают право, и основывают на нем свое существование, которые творят свое бытие путем создания феномена права, служащего им в качестве основания? «Нельзя говорить ни о том, что право в этом случае первично по отношению к общности, — пишет Гурвич, — ни о том, что общность первична по отношению к праву: они зарождаются и утверждают свое существование совместно и оказываются нераздельными в своем существовании и в своем действий»134. Тс общности, в рамках которых процессы конституирования посредством права и создания права совпадают, являются нормативными фактами, которые служат элементами правовой жизни, составными частями феномена права. Право не сводится к комплексу абстрактных правил поведения В сфере права существуют элементы, которые одновременно и более конкретны, и более объективны, чем такие правила, к этим элементам и относятся «нормативные факты». Прийти к адекватному видению феномена права можно только в том случае, если сознательно выйти за пределы противопоставления нормативизма п социологизма, сели связать идеальный и нормативный элементы права с самой социальной действительностью.