Нельзя сказать: все, что полезно народу, — право. Скорее наоборот: лишь то, что право, — полезно народу. Г. Радбрух Вся материальная философия права уже всегда была какой-то правовой онтологией. А. Кауфман 1. В современной российской философско-правовой литературе в рамках правовой онтологии используется понятие правовой реальности1. Контент-анализ изданных учебников по философии права убеждает, однако, что только в одном из них обращено внимание на методологическую ценность понятия «правовая реальность»2. Между тем в русской философско-правовой литературе Серебряного века ему придавалось важное значение. О правовой реальности высказывались Б. А. Кистяковский, Е. В. Спекторский, Г. Ф. Шершеневич, Л. И. Петражицкий, Н. Л. Дювернуа, Е. Н. Трубецкой, Д. Д. Гримм, а до них — Б. Н. Чичерин, С. А. Муромцев. Особенно впечатляющие успехи были достигнуты московской школой философии права, основанной П. И. Новгородцевым. Наибольший вклад в разработку проблемы правовой реальности внесли И. А. ИльиниН. Н. Алексеев —два блестящих ученика Новгородце- ва. И прежде чем излагать представления автора о методологическом значении понятия «правовая реальность», являющегося основной категорией онтологии права, есть смысл провести своего рода «реконструкцию» взглядов указанных авторов. Новгородцев и Петражицкий в России и Р. Штаммлер в Германии после столетия увлечения идеями исторической школы права вновь обратили внимание на ценность доктрины естественного 1 83 права. Как отмечал Новгородцев, именно Петражицкий придал естественному праву характер твердой и опирающейся на широкий научный базис доктрины. Однако эта его заслуга была мало оценена. «Философия, — писал Новгородцев, — должна восстановить свои права и указать истории ее пределы»84. Обратив внимание на только что появившиеся книги Р. Штаммлера и Ф. Жени, он указал, что эти авторы внесли свет высших принципов (права) и обобщений в обработку норм положительного права. Работы Штаммлера и Жени и предшествовавшие им труды Петражицкого свидетельствовали о движении к возрождению доктрины естественного права. Крупной и знаменательной работа в области юриспруденции может быть только тогда, когда она исходит от идеальных начал и вдохновляется ими, когда она, свободно обозревая свой материал, возвышается над ним во имя высших принципов. Без этого ей остается полезная, но чисто техническая задача приспособления законодательного материала для нужд практического оборота, считал Новгородцев85. Новое естественное право, по мысли Новгородцева, т. е. его смысл на новом витке исторического развития, означает возрождение априорного метода, сочетающегося с идеальными стремлениями и признанием самостоятельного значения за нравственным началом. Естественное право — это идеальное право. Мысль человеческая имеет свойство жить не только в настоящем, но и в будущем, переносить в него свои идеалы и стремления, и в этом смысле естественно-правовые построения являются неотъемлемым свойством нашего духа и свидетельством его высшего призвания. В историческом развитии естественно-правовой доктрины этот момент идеального построения соединялся с другим моментом, который находился с ним в связи, но не был с ним однороден. Устанавливая детальные требования, мы часто говорим, что они вытекают из самой природы, отсюда и название: естественное право. Предположению о существовании права, вытекающего из природы, способствовало, между прочим, и следующее наблюдение: среди определений каждого права есть известные положения, как бы не зависящие от произвола людей и предначертанные самой природой. Таковы, например, нормы, определяющие различие людей в зависимости от возраста; вещей в зависимости от их юридической категории, естественных свойств и т. п. Это наблю- дение заставляло в действующем праве открывать следы права естественного и отличать в юридических установлениях неизменные и естественные определения от изменчивых и произвольных. Таким образом, концепция естественного права издавна имела двоякий состав: она покоилась на практическом требовании более совершенного права и на теоретическом наблюдении естественной необходимости известных правоположений. Эти два элемента могли поддерживать друг друга, но не могли быть сведены один к другому: в первом случае естественное право ставится над положительным, во втором случае оно является лишь известной частью положительного права; в одном случае оно рассматривается как идеальная норма, еще не осуществившаяся в данном праве и может быть даже ни в одном из существующих прав; в другом — как общераспространенный факт, присущий каждому праву86. Следует обратить внимание на это новое понимание естественного права как части положительного права! А сведение естественного права к неким общим правовым принципам, общим для всего человечества правовым идеям имеет важное значение для понимания реальности права. Новгородцев приблизился к самому заветному и дорогому убеждению моральной философии: принципы нравственного долженствования и причинной необходимости должны быть сближены, поставлены в связь. Он писал в финале своей знаменитой статьи, что философия Канта, которая впервые с полной ясностью провела грань между бытием и долженствованием, вместе с тем установила между этими областями безысходный и безнадежный дуализм. Нравственная идея оказывалась возвышенной, но недосягаемой целью стремлений. И задача, по мысли Новгородцева, состоит в том, чтобы понять связь двух областей и их конечную гармонию. Итак, обнаружены две самостоятельные «области» социальной жизни — пространство права и пространство морали. Это разделение освящено мнением Канта, который установил между двумя этими пространствами дуализм, причем совершенно безысходный и безнадежный, в том смысле, что нравственная идея всегда стремится ввысь, праву же суждена роль «догоняющей» области. Право зарождается в реальной действительности социальных отношений, в гуще конфликтных правовых ситуаций. Возникающее при этом право объективируется либо в авторитетном решении суда, либо затем в законе. Источником же таких правообра- зующих ситуаций чаще всего является соприкосновение пространства морали и пространства права. Возможна ли гармония между ними? Новгородцев считал, что основой такой гармонии может быть только моральная идея личности. В качестве идеала, создаваемого ввиду несовершенств существующего порядка, естественное право может служить для самых различных стремлений; но с давних пор оно сроднилось с индивидуализмом как с наиболее законной формой своего выражения, и в этом виде, на этой почве оно получило свое широкое развитие. Дело в том, что вместе с протестом против положительного права естественно-правовая идея всегда несет с собой протест против власти, от которой исходят положительные законы. В качестве границы этой власти можно было назвать высший нравственный закон, волю Божию, как это часто делали в Средние века. Но чаще всего в качестве противовеса власти выставлялись притязания отдельных лиц. Такой именно смысл имеют естественно-правовые теории Нового времени, сформулировавшие впервые идею неотчуждаемых прав личности. Рассматриваемое с этой точки зрения естественное право является выражением самостоятельного абсолютного значения личности, которое должно принадлежать ей при всяких формах политического устройства. В этом виде оно является более чем требованием лучшего законодательства: оно представляет протест личности против государственного абсолютизма1. Новгородцев обратил внимание на то, что у права есть разные стороны (грани) — логическая и этическая. При этом он предупреждал: логический элемент права не должен приобретать гипертрофических размеров, ибо тогда юриспруденция уклоняется от служения человеку и превращается в мертвую «юриспруденцию понятий» (выражение Р. Иеринга). 2. Несомненная заслуга Ильина заключается в следующем: развивая идеи Новгородцева, он в своей первой самостоятельной работе «Понятие права и силы (опыт методологического анализа)» разрабатывал нормативное понятие права и проблему реальности права как философско-правовой категории. Как и его учитель, Ильин являлся убежденным сторонником методологического плюрализма2 в понимании права и считал, что само по себе оно — в высшей степени сложное образование, обла- 1 87 дающее целым рядом отдельных сторон и форм «бытия». При этом каждая из этих сторон входит в сущность того, что именуется одним общим названием «право», но каждая из них представляет нечто до такой степени своеобразное, что предполагает и требует особого рассмотрения. В своей работе «Понятие права и силы (опыт методологического анализа)» Ильин выдвинул такую идею: правопознание начинает осложняться, дифференцироваться88. Юридические дисциплины могут разделяться не только по характеру регулируемых общественных отношений, но и по способу рассмотрения права как такового. Между этими отдельными способами рассмотрения, методологическими рядами правопознания могут существовать большая и меньшая близость и отдаленность. Такими методологическими рядами являются, например: а) догматическая разработка норм права с целью построения системы юридических понятий; б) социологическое объяснение правовых явлений; в) философская оценка правовых явлений. Познавая право с помощью одного из этих логических рядов, указывал Ильин, мы отвлекаемся от тех его сторон, которые характеризуют его как реальное явление. Далее автор анализирует понятие силы, которое, с его точки зрения, имеет онтологическое значение. Сила — это метафизическая реальность. Затем Ильин проводит сопоставительный анализ понятий права и силы, пытаясь обнаружить, возможно ли, чтобы один из методологических рядов правоведения (несколько таких рядов) оказался сродным той научной плоскости, в которой стоит понятие силы. При этом следовало выяснить, есть ли у права такая сторона (грань), которая никоим образом не допускает методологического сближения с понятием силы. Для того чтобы понятие права сблизилось с понятием силы или тем более поглотилось им, необходимо, чтобы оно само перенеслось в онтологический ряд, так или иначе стало членом реального ряда, получило значение чего-то реального. Вне этого понятия силы и права не могут сблизиться. И если мы видим, по мнению Ильина, что эти понятия попадают в том или ином учении в такое соотношение, при котором понятие права определяется через понятие силы, т. е. сила является родовым понятием, а право видовым, то мы можем быть уверены, что право так или иначе ста ло членом реального ряда, получило реальное значение. Такой подход к праву мыслит право как нечто реальное, право получает значение метафизической реальности, поскольку и сила признается метафизической сущностью. Анализируя методологический ряд, с помощью которого право рассматривается как строго логическая система (догматическая юриспруденция, юриспруденция понятий), когда исследование абстрагируется от всякой временности и действительности юридических норм, автор приходит к такому выводу: право, рассматриваемое с логической стороны, когда вырабатываются юридические суждения (т. е. мысли), не является частью правовой действительности. Ильин был сторонником нормативного рассмотрения права, когда оно берется в отрыве от политического, социологического, исторического и логического содержания. При этом нормативный подход к понятию права означает, что право связано с силой (принуждением), ибо мыслить право как силу значит мыслить право как нечто реальное. Когда же право рассматривается как логическая система — неважно, есть оно или его нет, — ему не приписывается ни бытие, ни небытие, а происходит отрыв такого понимания права от действительности. Право оказывается результатом условной операции, преследующей, возможно, большее логическое осознание изучаемого предмета. Рассуждения автора о соотношении понятий права и силы привели его к следующим выводам: «Право может рассматриваться как сила, но может рассматриваться и в таком понимании, которое не допускает сближения с силой. Праву присущи все признаки силы в «реальном» правопознании, т. е. в психологическом, социологическом, историческом и политическом рядах рассмотрения; праву не присущ ни один из признаков силы в «юридическом» правопознании, т. е. в нормативном и логическом ряду. Иными словами: поскольку право рассматривается как введенное в реальный ряд, постольку допустимо его сближение с понятием силы — здесь сила есть родовое понятие, а право видовое; поскольку же право отрывается методологически от реальности в ее различных видах и пониманиях, постольку такое сближение недопустимо, постольку право и сила лежат в рядах, взаимно методологически индифферентных»89. В целом эта позиция близка высказанному Р. Иерингом в работе «Борьба за право» тезису: право есть «понятие силы», а не «ло- гическое понятие». С прагматической точки зрения данный методологический подход показывает свою дееспособность при разрешении таких проблем, как действительность юридических норм, фактическая утрата силы законом, ретроактивное действие утратившего силу закона ит.д.1 Работа молодого ученого вызвала большой интерес и породила дискуссию о правовой реальности. Б. Кистяковский, высоко оценив методологическое построение Ильина, предназначенное для объяснения, что такое право и как надо представлять его реальность, все же заключил: оно является научно неправильным, хотя в него «вложена большая энергия абстрактного мышления»2. Кистяковский признал, что «методологический плюрализм», «выделение различных сторон» у права, «обособление различных рядов» — совершенно правильные принципы научного исследования, однако их надо разумно применять. Если методологические ряды выделены неправильно, а тем более если они после своего выделения превращаются в какие-то чисто логические конструкции, то их познавательная ценность сомнительна. Кистяковский заметил, что методологический плюрализм в сфере гуманитарной науки о праве является, по существу, приложением к тем методам, которые выявили свою плодотворность в естествознании. Напомним, что Ильин говорил о психологическом, социологическом, политико-телеологическом и историческом способе рассмотрения права, и эти «методологические ряды» объединил в один общий «реальный ряд», несмотря на их крайнюю разнородность, а затем свой «реальный ряд» концентрировал или, вернее, гипостазировал в понятии силы. Кистяковский обнаружил в этом построении ошибку. Дело в том, что, по его мнению, крайняя разнородность рядов состоит в том, что в основе психологического, социологического, методологического рядов лежит причинная обусловленность явлений: политико-телеологический ряд — телеологическая (целевая) их зависимость, а исторический методологический ряд — весьма сложные генетические процессы образования явлений. Так как «реальный ряд», сформированный Ильиным, в целом не причинный и не телеологический, Кистяковскому пришлось придать ему метафизическое значение — он особенно подчеркивает его «онто- 90 91 логичность». Напротив, нормативное и логическое рассмотрение права имеет в виду понятие права, чуждое всякой реальности. Недостатком методологических рядов, сконструированных Ильиным, Кистяковский считал следующее: устанавливая свои ряды, Ильин провел неправильную разделительную черту — он отделил право от различных форм его осуществления, сконцентрировал их в понятии «сила», а это означает отделить право от различных его состояний, которые также являются правовой реальностью. Следовательно, самое важное замечание Кистяковско- го: право нельзя методологически отделять от его осуществления, так как всякое право именно потому, что оно есть право, является всегда действующим или осуществляющимся правом. Нарушаемое право также относится к действующему праву. «Ломаемое право» и «пригибаемое право», или, как выражался Ильин, «бессильное право», а также «бесправная сила», поскольку она, конечно, может стать правом, а не есть выражение чистейшего произвола, указывал Кистяковский, — это пограничные явления в области права1. Разрабатывая методологическую проблему реальности права, Кистяковский сформулировал ряд оригинальных юридических идей, не утративших и сегодня своей ценности. В частности, он считал: как бы ни формулировались отдельные понятия права, каждое из них только тогда имеет научное значение, когда оно связано с реальностью права и определяет ее более или менее всесторонне. Правильный методологический путь в исследовании права состоит в его изучении как преимущественно государственно-повелительного, социального, психического и нормативно-логического явления. Все эти различные исследования представляют одинаковую ценность в процессе научного познания права. Только такой путь исследования права является правильным, научным. Правовая реальность, согласно Кистяковскому, объемлет все стороны права — совокупность и юридических норм, и правоотношений, т. е. объективное и субъективное право. При этом, обсуждая проблему реальности права, автор не дал анализ самого понятия реальности, потому что он имел в виду реальность в самом обыденном эмпирическом смысле, т. е. реально все, что дано как факт, как явление, к какой бы сфере явления оно ни относилось. Казалось бы, реальность в этом смысле может быть признана чем- то очевидным. Но, как считает Кистяковский, при более внимательном взгляде эта самоочевидная реальность на самом деле представляет собой глубокую, сложную и трудную гносеологическую проблему. Возвращаясь к чисто эмпирическому понятию реальности и поставив вопрос, какова же реальность права, Кистяковский высказывает такую мысль: она, с одной стороны, психическая, а с другой стороны, духовная, но отнюдь не физическая. К правовой реальности относится и сама общественно-государственная организация, слагающаяся из правоотношений и правовых учреждений. Право, как и всякая культурная ценность, является произведением человеческого духа, но при объективировании произведения человеческого духа всегда получают то или иное материальное воплощение. Заключительные выводы Кистяковского о правовой реальности сводятся к следующему: «Если мы после всего сказанного сравним реальность права с реальностью рассмотренных нами различных видов культурных благ, то мы прежде всего, конечно, должны будем признать своеобразие той реальности, которая присуща праву. Ее следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведений литературы и музыки — с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого вида культурных благ, чем второго. Ведь ясно, что право не может существовать без субстанциональных элементов общественной организации, которые составляют его неотъемлемую часть». Мы видим, таким образом, что вопрос о реальности права чрезвычайно сложен и труден. В сущности, это вопрос о научном познании права вообще. Лучше всего ориентироваться в этом вопросе на то, как решает проблему реальности естествознание. Известно, однако, что в противоположность реальности материального мира, которую мы так непосредственно и интенсивно ощущаем в наших переживаниях, естествознание конструирует особую реальность, устанавливая необходимые соотношения между явле- ниями1. Заслуга Кистяковского состоит в том, что он не согласился с идеей Петражицкого о том, что существует онтологическая дихотомия, т. е. только два типа реальности — физическая (овеществленная, опредмеченная, осязаемая) и психическая (реальность психических переживаний событий, происходящих в физической реальности). Тем самым он, как Ильин и Алексеев, придерживался такого подхода к природе права, когда оно рассматривалось с разных сторон — и как система юридических норм (нормативная реальность), и как правосознание (психологические переживания правовых явлений), и как система правоотношений (социальных или социологических), и как социокультурная реальность (ценности, традиции). 3. К московской школе философии права также принадлежал выдающийся ученый, к сожалению, сравнительно мало известный, Николай Николаевич Алексеев. В опубликованной в Праге в 1924 г. книге «Основы философии права» он, глубоко изучив достижения немецкой философии, находясь под влиянием феноменологической школы и ее основателя Э. Гуссерля, основываясь на самых последних достижениях немецкой и французской философии права, выдвинул интереснейшие идеи о правовой реальности. На Алексеева сильное влияние оказали труды по философии права трех ученых: Г. Еллинека, Г. Радбруха и Р. Штаммлера. Правовая реальность — это прежде всего реальность норм положительного права и юридических институтов1. В противоположность данности вещного и естественного мира данность норм положительного права гораздо менее «естественна», менее необходима и потому в гораздо большей степени лежит в области действия человеческой воли. Поэтому и все наблюдения этой данности имеют очень условный характер. Алексеев высказал мысль об условном характере права, рассуждая о так называемой догме права. Познавательные приемы, применяемые в догматической юриспруденции, могут быть в некотором смысле названы чисто опытными. «Опытность» ее состоит в том, что она имеет дело с определенным, чисто конкретным материалом — с положительным, установленным действующим правом. Главная задача «юриспруденции понятий», которая имеет дело не с какой-то абстракцией, а с определенной исторической, чаще всего национальной, системой права, — в описании и систематизации юридических норм. Научная задача, как писал П. Ла- банд, сводится к конструкции правовых институтов, к сведению отдельных правовых положений к общим правовым пояснениям. Для выполнения ее нет других средств, кроме формальной логики. В результате логической обработки норм положительного права конкретного государства получается цельная логическая система. Что же означает условность логики правовой системы, по мысли Алексеева? Все наблюдения при ее построении имеют очень условный характер. В условном же смысле решаются все вопросы построенной на изучении положительного права юридической теории. Например, условно определяется, что будет источником положительного права, кто будет признан субъектом правовых отношений и т. д. В этой условности лежит причина затруднительности материальных определений юридических понятий, и здесь коренится так называемый формализм юридической догматики. Так правовая реальность начинает превращаться в «особую реальность», о которой писал Кистяковский. Используя идею О. Гирке о том, что «личность есть правовое понятие», которое получается при помощи совершаемой правосознанием абстракции путем выделения одной части действительности, Алексеев делает такое умозаключение: юридический субъект не тождественен какой-либо воспринимаемой нами реальной целостности явлений, поскольку он невидим и неосязаем. Кстати, такой же точки зрения придерживался Г. Кельзен, по мнению которого лицо (и не только юридическое), как оно понимается юристами, есть понятие не фактическое, а чисто нормативное, т. е. существующее в том самом особом пространстве правовой реальности. Особой заслугой Алексеева я считаю его идеи об отношении «постоянного», «вечного», «всеобщего» момента в праве к изменчивому, историческому, поскольку это один из самых трудных и неразработанных вопросов философии права. Автор замечает, что теория естественного права наметила основные пути для его решения. При этом она внесла в его постановку некоторые допущения, чрезвычайно осложнившие и запутавшие существо самой проблемы. Дело в том, что основной предпосылкой естественноправовых теорий являлось утверждение, что «постоянный», «вечный», «всеобщий» момент в праве является именно правом. Судя по всему, этот подход Алексеев не поддерживал. Он предпочел разработать категории структуры права. Алексеев считал, что глубочайшие основы права не обязательно должны быть нормами права. То, что самая общая для всех норма не будет естественным правом в смысле философии права, хорошо видно при рассмотрении наиболее глубокого направления естественно-правовой доктрины, а именно воззрения на естественное право как на правовой логос (как полагал Фома Аквинский). Алексеев писал: «И действительно, то, что можно назвать “логосом права” и что мы называем правовой структурой, есть нечто по существу своему чисто предметное, объективное, содержательное и не включающее в себя никакого рефлексивного момента. Между тем норма по смыслу своему всегда есть нечто рефлексивное, включающее в себя идею отношения к воле, к настроению, к психике. Норма есть известное субъективное отношение к предмету, как к должному и желаемому, а не сам предмет. Единственным достойным выражением объективности правового логоса являются теоретические суждения о праве вообще, а не практические высказывания о желаемом и должном. Через норму права правовой логос не может найти адекватного выражения. Норма права сама есть только известный отблеск правовой структуры — и пытаться при помощи этого отблеска выразить самый предмет, значит, затемнить и исказить этот последний. То, что мы разумеем под правовой структурой или правовым логосом, не есть сумма каких-то общих и вечных правовых норм. Правовая структура для нас есть идеальная целостность явлений права. Когда мы применяем понятие права, мы мним в нем, как и в различных других понятиях, нечто бесконечное. В представлении нашем мы не можем обозреть всю сумму тех конкретных явлений, которые именуются правом. Мы даже не знаем большинства их, как, например, китайского права или права готтентотов. А между тем мы имеем идею права и с совершенной твердостью владеем ею и пользуемся. Это значит, что бесконечные правовые явления связаны между собой в какую-то целостность правовой идеей. В созерцании отдельных моментов этой целостности и обнаруживается структура права. Правовая структура есть то, что придает различным явлениям правовую форму. И, в частности, нормы права являются “правовыми” только потому, что в них отображается правовая структура. Мы называем “правовыми” нормами в отличие от других видов норм те, которые предполагают особого носителя (способность признания), в которых выражаются реализованные ценности и которые формулируются в особых определениях (права — обязанности)»1. Со времен Канта в энциклопедиях права для раскрытия соотношения морали и права использовали утверждение: праву имманентно присущ внешний формализм, а вот мораль внутренне содержательна. При этом имеется в виду, что предметом права явля- ются внешние проявления, поведение человека как участника небезразличных для публичной власти общественных отношений, а предметом морали является внутреннее, содержательное, моральное, апелляция к совести, долгу. Конечно, это очень грубая и предельно упрощенная схема. Например, человек договорился со своим другом пойти в кино и не пришел — это внешнее поведение, но право к нему индифферентно. С другой стороны, очень многие элементы права построены на учете внутреннего — психических процессов в виде воли совершить правонарушение (формы вины, понятия добросовестного поведения и т. д.). Согласно Канту, императив морали — нравственное поведение, а право требует законного поведения. Радбрух считал, что «нравственность» и «законность» означают не различие в способах обязывания (долг в морали и обязанность в праве), а во-первых, то, что только моральная норма имеет волевую основу, допускающую возможность свободно принимать решения о своем долге, в то время как природа основы права — поведенческая, исключающая такую возможность (в бихевиористском смысле), во-вторых, не что иное, как различие в основах как констатация факта, что предметом воздействия морали является индивид с его побудительными мотивами; право же, наоборот, регулирует совместную жизнь людей, в которой его действие распространяется на внешнее (и лишь косвенно на внутреннее) поведение индивидов, но не их побудительные мотивы как таковые92. Внешний формализм права и внутренняя содержательность морали усматриваются в различной ценности их источников. Праву предписывают «гетерономию», т. е. подчинение воле государства, выраженной в юридической норме, которая, подобно чужой воле, принуждает человека. Мораль же автономна, так как ее императивы каждый налагает на себя сам в соответствии со своей нравственной природой93. С этой точкой зрения можно и не согласиться. Допустим, заключен договор между двумя близкими людьми, у которых сложились доверительные (фидуциарные, как говорят юристы) отношения. Всегда ли человек исполняет свою обязанность как юридическую, боясь угрозы применения юридических санкций? А может, исполняя обязанность, он руководствуется «чувством долга», т. е. морально мотивирован? В каком-то случае право санкционируется моралью, в другом — моральная норма санкционируется правом. Статья 169 ГК РФ, к примеру, запрещает заключать сделки, противоречащие основам морали. Алексеев считал: можно «всей душой переживать обещанное», как это бывает в случае горячего обета или какой-либо клятвы. Обещание в таком случае может настолько овладеть душой, что юридические санкции просто померкнут. Значит ли это, что юридическое обязательство превратилось в нравственное? По мнению Алексеева, различие между нравственным обещанием и юридическим договором сводится к различным степеням глубины в переживаниях ценности. Если эта глубина значительна, если она соответствует ступени эмоционального переживания ценностей, мы имеем дело с явлением нравственным. Если глубина сравнительно поверхностна... мы имеем дело с явлениями правовыми. Право с этой феноменологической точки зрения является определенным уровнем восприятия ценностей, причем не только нравственных, но и эстетических, религиозных. Юридическая охрана, например, религиозной свободы или памятников искусства является одним из способов отношения к ценностям в праве, но это отношение конечно же менее глубокое, чем любовь к Богу в религии или к Добру в нравственности94. Пожалуй, тут проявляется влияние на Алексеева феноменологических исследований. В феноменологии Гуссерля эйдос — это чистая сущность, объект интеллектуальной интуиции. Взгляды Гуссерля отличает прежде всего блестящая интуиция. Феноменология как интуиция всеобщего, как способ вчувствоваться и вмыс- литься в идеи как познавательный метод открывает новый неизведанный мир. «Вмысливание» Алексеева в идею «ценности» позволило ему выявить различные по степени эмоционального воздействия отношения, что он и использовал для разграничения пространства права и пространства морали. При этом Алексеев был убежден в том, что эмоционализм в области права должен быть поставлен в жесткие рамки юридической необходимости. Право есть интеллектуальный подход к ценностям, а не сугубо эмоциональный95. Судья не может признать человека невиновным, даже если ему этого человека очень жалко или он испытывает к нему любовь. Но в то же время право относится к области ценного, и это обстоятельство решительно отграничивает его от области чисто теоретических истин, т. е. от того, что по существу не открывается в актах любви и заинтересованности. По мнению Алексеева, особенности чисто правового, интеллектуального отношения к ценностям можно выразить через понятие «признание», придав ему специфический, неюридический смысл1. Под признанием подразумевается особое отношение к ценностям, сводящееся к установлению разумного, интеллектуального общения с ними. Так, можно «признать» какое-либо произведение искусства, не обладая способностью глубоко понять его внутренний смысл2. «Признание» есть не этический, а преимущественно правовой акт. Тот, кто ограничивается «признанием», специально держит себя на незначительной нравственной глубине, не позволяя себе руководствоваться чувством горячей любви или глубокой ненависти. Плохо это или хорошо? Отвечая на этот вопрос, Алексеев говорит, что общение с имперсональными сущностями учит нас понимать сущность юридических явлений, в которых нет места для пламенного горения сердца. С правом не совместим культ излишней мягкости, диктуемый исключительно интересами любви, в известной мере холодность права является целесообразным, разумным и необходимым средством общения. В процессуальном праве такой подход приводит к институционализации в качестве правового принципа беспристрастности судьи как элемента его независимости3. Этические механизмы регулирования поведения уместны в сфере доверительных отношений, а вот юридические нормы более эффективны в отношениях, в которых люди индифферентны друг к другу. Воздействие юридических норм на поведение в большей степени носит рациональный, чем эмоциональный, характер. Для сферы правовой реальности важно найти меру юридизации этических по своей природе ценностей. Вряд ли можно требовать, чтобы прагматичное гражданское право канонизировало принцип «возлюби ближнего как самого себя». Но при этом цивильное право, оказывается, вообще не может обойтись без принципа добросовестности. 4. Очень близких к онтологическим воззрениям Алексеева и Кистяковского взглядов придерживался и Е. В. Спекторский, научная деятельность которого также относится к началу ХХ в. Онтологическая проблема права бытия описывается Спектор- ским с помощью категории морального жизнепонимания. По его мнению, и право, и нравственность при всем их различии неиз- 96 97 98 бежно обладают общей чертой — и это особое этическое отношение права и нравственности к деяниям людей. Эти две нормативные системы соподчинены моральному жизнепониманию, которое отличается от жизнепонимания психического и тем более физического. Моральное жизнепонимание основывается на двух принципах: 1) на убеждении в свободе человеческой воли, в возможности каждого человека выбирать и поступать так или иначе и самому решать, исполнять или не исполнять свою либо нравственную, либо юридическую обязанность; 2) на убеждении, что нормы, как нравственные, так и юридические, существуют объективно, поскольку есть общие критерии того, что такое добрый поступок, ачто такое — злой, что справедливо, а что несправедливо. Без таких объективных критериев человеческую деятельность невозможно подвергнуть этической квалификации. Эта идея присутствует в высказывании апостола Павла о невозможности распознания греховного, если нет закона. К этим двум основным принципам, образующим особое моральное жизнепонимание действительности, Спекторский добавляет ряд субсидиарных принципов, считая, что они не являются необходимыми и обязательными. Один из них — вера в специальное воздаяние за акты добра и зла, воздаяние либо прижизненное, либо загробное. При этом он ссылался на Канта, который допускал, что возможна этика, совершенно свободная от наличия или отсутствия каких бы то ни было санкций. При нравственно развитом сознании человека необходимость исполнения долга (скажем, возврат взятых взаймы денег) сознается свободно, вне связи с возможным наказанием юридическим или осуждением нравствен- ным1. И если юридический долг может быть возвращен не из-за боязни привлечения к юридической ответственности, а в силу нравственного осознания того, что есть должное, то приходится признать, что первичной ценностью, истинной ценностью обладают этические нормы, хотя с точки зрения степени объективации, т. е. детализации предписываемого поведения они уступают юридическим нормам. Правовые нормы более формальны. Таков логический минимум всякого морального жизнепонимания. Человек свободен и разумен, и он не существует вне закона. Эта подзаконность человека является моральной, деонтологической подзаконностью, существенно отличающейся от той, что называется физической, или психологической. В пространстве овеществленном тоже действуют физические законы и существует физический детерминизм, но последний отличается от морального детерминизма. В физическом пространстве законы, которым оно подчиняется, не предписывают определенные варианты поведения человека. В области физической действительности факты или явления описываются с тенденцией к онтологическому, причинному детерминизму. Поэтому один и тот же эмпирический факт приобретает совершенно различный характер в зависимости от того, как мы к нему относимся — с точки зрения морального жизнепонимания или физического. С точки зрения физического жизнепонимания, например, преступление рассматривается как связь причины и следствия (удар ножом в область сердца человеку обычно приводит к его смерти). Пример физического взгляда на преступление — это заключение судебно-медицинского эксперта о причинах биологической смерти. Этический и юридический взгляд на это явление действительности протекает в системе координат совершенно иного концептуального пространства — оценочного. Объективность содеянного согласно юридической норме оценивается в особой искусственно созданной обстановке суда, который является неотъемлемым элементом правовой реальности. Суд — это способ абстрагирования от физической действительности!1 Тот, кто осуществляет суд Фемиды, не случайно надевает на лицо повязку, чтобы не видеть лица преступника, чтобы его индивидуальность, эмпирический детерминизм не повлияли на выводы. Под физическим судом Спек- торский, видимо, понимает оценку личности преступника, которую осуществляют ламброзианцы исходя из его происхождения, строения черепа и т. д. Так появляется один из принципов правового концептуального пространства — nullum crimen sine lege, который является применением к новому, изобретенному юристами, понятию преступления теории этического познания и оценки, ранее применявшейся апостолом Павлом в отношении понятия греха. Юридический закон, лежащий в основе правовой действительности, — это не закон физики, а чисто этический закон. Вся теория юридического жизнепонимания подтверждает мысль римского юриста Цельса: boni et aegui notitiam profitemur. Юридическое жизнепонимание возможно только в обществе. Но общество при этом понимается не как арифметическая сумма или биологическое общежитие, а как известный моральный союз. Поэтому такие правовые отношения, как собственность и брак, не являются физическими отношениями между людьми и вещами и людьми и людьми — это чисто моральные отношения между лицами. Различие между правовым пространством и иными концептуальными пространствами, описывающими социальную жизнь с других сторон, Спекторский показывает в сравнении с экономическим концептуальным пространством. Экономическая наука ставит своей целью раскрыть механику если не всей общественной жизни в полном объеме, то по крайней мере ее хозяйственной стороны. Вопрос о соотношении между юриспруденцией и экономикой может решаться по-разному. У меркантилистов хозяйство всецело растворялось в праве, утрачивая свою онтологическую самостоятельность. У марксистов, наоборот, в силу экономического детерминизма право растворяется в экономике. Р. Штаммлер, используя аристотелевские категории формы и материи, рассматривал право как форму, а хозяйство как материю социальной жизни. Спекторский исходя из своей методологии рассматривает юриспруденцию как науку социально-этического типа, а экономику — как науку социально-физического типа. Поэтому эти науки формируют свои собственные понятия об одних и тех же явлениях вещественного мира. Одно и то же явление приобретает совершенно различное значение в глазах юристов и экономистов. Так, считает Спекторский, в юридическом концепте рабочий — это лицо, т. е. моральное существо, вступающее в частноправовой договор с работодателем. Между тем экономист, не страдающий методологическим эклектизмом, путем привнесения в экономическое понятийное пространство понятий из другого концептуального пространства (в частности, юридических понятий) рассматривает рабочего с совершенно иной теории познания, а именно — физической. С этой точки зрения рабочий — это не лицо, т. е. моральное существо, имеющее свои права, притязания и обязанности, а «одушевленный инструмент», как выразился еще Аристотель, а значит, источник определенной энергии, необходимой для производства товара, точно так же, как для этого необходимы сырье, электричество или иные факторы производства. При этом плата за труд рабочего принципиально ничем не отличается от расходов работодателя на содержание машин. Понятно, что с точки зрения экономики о духовных запросах работника не может быть и речи. Но как только экономисты начинают признавать запросы и притязания рабочих, они незаметно вступают в сферу юриспруденции. Юриспруденция как система понятий появилась примерно тогда, когда появилась метафизика. Именно поэтому у них много общего. Юристы, как и схоласты — метафизики Средних веков, признавали за универсалиями, т. е. за предельно отвлеченными понятиями, конкретное, реальное бытие. Мир права, замечает Спекторский, — это особый мир, как бы надстраиваемый юриспруденцией над эмпирической действительностью. При этом она широко пользуется не только предпосылками нравственности, жизнепонимания, которые при желании можно признать всецело метафизическими, но и целым рядом презумпций, конструкций и фикций, весьма далеких от эмпирической действительности. Спекторский точно подметил, что юридическое рождение человека — это не то же самое, что его физическое рождение, а «натуральные» дети — это еще не непременно законные дети1. Юридическая жизнь лица и его юридическая смерть — это опять-таки совсем особые события, создаваемые особыми актами, сообщающими данному человеку кроме эмпирического бытия еще и особый метафизический характер, или квазихарактер, вроде «ноуменального характера» человека в нравственной философии Канта. Юридическая воля субъекта права не совпадает с эмпирической волей конкретных людей, подобно тому, как воля законодателя далеко не всегда отождествляется с подлинной волей автора, редактора или издателя того или иного кодекса, с волей носителя суверенной власти, санкционировавшей этот кодекс. Нельзя не увидеть фикции в том государстве — субъекте с особой волей, которое так часто конструируется в государственном праве вопреки реальной действительности, что убедительно доказывали Н. М. Корку- 99 100 нов, Л. Гумплович, Л. Дюги. Словом, заключает Спекторский, вся работа юридической мысли совершается в особом надэмпириче- ском мире. Как учили юристы XVII в., юридические отношения — это отношения между особыми надэмпирическими «моральными существами», имеющие место в каком-то особом «моральном пространстве». В этом особом пространстве правовой реальности имеют место заимствования не только из такой сферы интеллектуальной деятельности, как метафизика, но и из поэзии и математики. Спекторский заметил, что для юридической мысли характерна такая черта, как ее пластичность, любовь к конструкциям и даже фантазиям, переносящим ее из узкого мира эмпирической действительности в огромный мир метафизически возможного. Метафизика здесь сближается с поэзией. Специфика права и в том, что оно широко использует характерную для поэзии символику (вспомним символизм акмеистов). А Г. Дернбург видел в фантазии последнее основание юриспруденции101. И. Унгер писал о том, что «язык права олицетворяет, что как поэзия, так и фантазия играют роль в праве... одной логикой юриспруденция не может жить». Но если Дернбург выражал сожаление по поводу того, что новейшее законодательство Германии испытывает дефицит фантазии, К. Геснер, напротив, не без основания видел причину отчуждения юриспруденции от народа в чрезмерном обилии научной фантазии, в результате чего появляются слишком замысловатые конструкции в мире юридическом, отсутствующие в мире эмпирическом. Где научная юриспруденция, там и конструкции, и чем выше научная юриспруденция, тем замысловатее ее конструкции, производимые ею в мире мыслимых возможностей, весьма далеком от непосредственной эмпирии. Настоящего юриста, смело пускающегося в область «высшей» (по выражению Иеринга) юриспруденции, не могут остановить советы Монтескье держаться реальности и не увлекаться «фигурами». Путем конструктивной фантазии юриспруденция отрывается от реальной действительности и создает в мире юридически возможного не только «фигуры», но и тела, вроде тех, о которых писал Иеринг, который видит «юридические тела» и изучает их как явления, рассуждая о «феноменах из жизни тел». По мнению Спекторского, такой юридический визионизм сближает юриспруденцию не только с метафизикой, но и с мистикой. А между тем его исповедует не юрист-метафизик, увлекающийся естественным правом, которое, пользуясь сравнением О. фон Гирке, бродит вокруг положительного права, как вампир, т. е. существо из какого-то сверхъестественного мира, его исповедует враг естественного права, реалист и позитивист в юриспруденции. Таким образом, юриспруденции не чужды вопросы метафизики — об этом писал еще Г.-В. Лейбниц. По мнению Спекторского, юриспруденция, в сущности, непрерывно решает вопросы теории познания, а поэтому ясная и определенная теория познания вообще и теория юридического познания в частности являются крайне необходимыми для юриспруденции. При этом главным вопросом теории юридического познания является вопрос о реальности специального мира, с которым име- етдело юриспруденция. Юристам кажется, что они знают, с какой реальностью они имеют дело, только до тех пор, пока их об этом не спросят. Как же найти или установить реальность юридического мира? Без привлечения теории познания этих вопросов юристу не решить. По мнению Спекторского, реальность юридического мира — это не историческая реальность, которую устанавливает историческая наука путем изучения письменных памятников и документов. Для того чтобы определить, что же собой представляет реальность юридического мира, считает Спекторский, необходимо уяснить, в каком смысле реальны нормы положительного права, учреждения, их применяющие, и, наконец, те или иные юридические акты. Очевидно, по мнению автора, реальность всего этого — это совсем не реальность предметов видимого мира или душевных состояний. Согласно Спекторскому, часть юридического мира — это и высшая судебная инстанция — Правительствующий Сенат. Но при этом он имеет в виду не здание на Сенатской площади (которое относится к миру эмпирической реальности. — Г. Г.) и не психические эмоции заседающих в Сенате лиц, а учреждение, функционирующее по определенным нормам в мире судебных притязаний. Отрицать реальность Сената — это все равно что отрицать реальность физических и юридических лиц. Реальность права собственности, которым обладает конкретное лицо, как выразился Кант, не феноменальна, а ноуменальна, т. е. это не субъективное переживание той или иной души, а совершенно конкретное применение к данному лицу норм института права собственности. Реальность правовой нормы состоит в том, что она действует, т. е. применяется судом. Пароименигиризм как юридический институт сходным образом надо считать не психологическим переживанием, а строго юридическим, т. е. действуют ли нормы объективного права или хотя бы нормы обычного государственного права, порождая определенную форму организации государственной власти. А поэтому действительность юридического мира — не физическая, не психическая, а моральная. Это такая же действительность, как действительность логических и математических истин. Но в отличие от нравственности в узком смысле мир права познается путем совершенно осязаемых внешних признаков, сообщающих юридическому опыту весьма конкретный характер. У норм объективного права есть вполне осязаемые документальные источники. Итак, в юриспруденции есть много элементов в виде понятий, конструкций, фикций, гипотез, сближающих ее с метафизикой. И скорее всего, думает Спекторский, следует согласиться с тем, что конструктивные (и не только гипотетические, но и фиктивные) элементы играют неизбежную и даже преобладающую роль в создании объективных истин во многих науках, и в том числе в юриспруденции. Для юридического мира необходимы неизбежные для области юридической метаэмпирии юридические конструкции. 5. Человек ежедневно и многократно вступает в пространство правовой реальности, порой не осознавая даже, что он участник правоотношений: утром он едет на работу и при этом становится участником договора перевозки, посещая торговый центр и обедая, он заключает договор купли-продажи, и даже бросая монету за чашку кофе в автомат, он заключает конклюдентный договор. В непосредственных ощущениях это вхождение в пространство правовой реальности человеком не осмысливается. В этом для обыкновенного человека и нет особой нужды. Но вот юристу, и особенно ученому-юристу, важно знать, что является предметом юриспруденции, что она изучает. Такой взгляд на мир права — это аспект философского осмысления права, который составляет онтологическую сумму знаний или правовую онтологию. Это понятие используется и зарубежными авторами1. 1 См.: Maihofer W. Sein und Recht: Prolegomenazueiner Rechtsontologie. Frankfurt am Main, 1954. Правовая онтология — это учение о мире права и формах его существования. Практическая онтология права представляет собой ее часть, выступая связующим звеном между философией права и практической юриспруденцией. По сути, это применение философско-правовых выводов о мире права для решения сложных проблем юриспруденции, причем порой таких сложных, что кажется, что у них вообще никогда не будет решения. Как было показано в гл. 1 настоящей книги, проблема природы юридического мира, уяснение, к какому типу реальности он тяготеет, связана с типом правопонимания и являлась чрезвычайно дискуссионной в европейской философско-правовой литературе ХХв. Философско-правовая категория правовой реальности исследовалась С. И. Максимовым как методологическое средство, адекватное для разрешения сложнейшего вопроса о типе правопонимания. Издание чрезвычайно интересной монографии Максимова является свидетельством того, что в конце ХХ в. центром онтологическо-правовых проблем на постсоветском пространстве стали Украина и Белоруссия. Украинские и белорусские ученые разрабатывают помимо правовой реальности различные аспекты бы- тия1. Максимов, взгляды которого представляют для нас наибольший интерес, предлагает различать правовую реальность: 1) как объективно существующий мир права, данный субъекту на практике (опыте); 2) картину правовой реальности как модель правовой реальности, служащую средством познания и конструирования мира права. По мнению Максимова, правовая реальность должна восприниматься не как внешняя для человека (субъекта ее осмысления) действительность, а как такая, в которую вовлечен он сам в процессе общения с другими участниками правовой жизни2. Он различает широкий и узкий смыслы понятия «правовая реальность». В широком смысле под правовой реальностью понимается вся совокупность правовых феноменов: правовых норм, институтов, правоотношений, правовых концепций, явлений правового менталитета и т. д.; в узком — имеются в виду только 1 См.: Есинчук Н. М. Историческая реальность как предмет познания. Киев, 1978; Искусство: художественная реальность и утопия. Киев, 1992; Смирнова Р. А. Природа социальной реальности: бытие и познание. Минск, 1991; Бочинин В. А. Морально-правовая философия. Харьков, 2000. 2 См.: Максимов С. И.Указ. соч. С. 147. базисные правовые реалии, по отношению к которым все остальные правовые феномены оказываются производными. Тогда под правовой реальностью следует понимать или правовые нормы, или правоотношения, или правосознание. В контексте интегрального правопонимания Максимов предлагает интегральную концепцию правовой реальности как мира права, который конструируется из правовых феноменов, упорядоченных в зависимости от отношения к базисному феномену как к некоей «первореальности права». Правовая реальность не представляет какую-то субстанциональную часть реальности, а является лишь способом организации и интерпретации определенных аспектов социальной жизни, бытия человека, причем настолько важным, что при его отсутствии распадается мир человеческого общения. Поэтому это реально существующий мир, отличный от бытия собственно социальных объектов и субъектов. При этом понятие «существующий» не отвергает, а, наоборот, предполагает, что мир права — это в основе своей мир долженствования, а не существования. И это не только форма общественного сознания в духе социологического детерминизма, это особый мир, имеющий собственную логику и свои закономерности, с которыми нельзя не считаться. Онтология права предстает в таком случае как проблема укорененности объективных юридических норм в бытии межчеловеческого общения. Специфичность онтологии права состоит в том, что это особый модус бытия — бытие-долженствование. Онтологическим основанием правовой реальности является вопрос: чему оно обязано своим происхождением? В отличие от объектов овеществленной реальности оно возникает не в силу каких-то природных законов, хотя определенные объективные закономерности в происхождении права могут быть обнаружены. Представители исторической школы права рассматривали право в контексте развития народного духа. Для представителей этой научной школы право «населено» фикциями, фикцией являются основные субъекты права — физические и юридические лица. В этом мире, оторванном от овеществленной жизни, как в логическом пространстве, существуют идеальные понятия, объем которых могут постигнуть только юристы, изъясняющиеся на своем эзотерическом языке. Нормы права как системы математических теорем выводимы одна из другой. Но этот юридический разум не связан ни с каким объективным законом — природным или психологическим. Право имеет природу, близкую к природе моральной реальности, поэтому юридический мир является не реальностью чувственно воспринимаемого мира и не миром душевных состояний, а реальностью деонтологической, невидимой, но все же имеющей свои проявления в эмпирическом мире. Право представляет собой особый род бытия, причем идеального, суть которого состоит в долженствовании, и эта сфера конституирует человека как человека. Это «бытие» имеет смысловое строение, при этом способ существования смыслов является весьма многоплановым. Они укоренены в бытии, и прежде всего в человеческой деятельности, но кроме того, они опредмечиваются в действиях, в языке, в отраженных и порожденных образах, в метафорах, в символах, в мифах. Смыслы права находят выражение в ментальных установках, идеях и теориях, в знаково-символической форме норм и институтов, в человеческих действиях и отношениях, т. е. в различных проявлениях правовой реальности102. По мнению Максимова, право представляет собой единство двух моментов — смыслового и предметного. По отношению к правовой реальности ее смысловой и предметно-институционный (внутренний и внешний) аспекты соответствуют традиционному делению на естественное и позитивное право103. Именно их противоречивое единство и составляет в самом первом приближении структуру правовой реальности. Такой дуалистической трактовки структуры права придерживались дореволюционные русские философы права И. А. Ильин, В. С. Соловьев, А. С. Ященко. По сути, это выявление в структуре мира права как позитивно-нормативной легальности, так и естественно-правовой справедливости. Такая позиция находится в оппозиции к односторонне-монистическим подходам, когда в соответствии с концепциями естественного права оно рассматривается как критерий и идеал для развития позитивного права или в соответствии с позитивистским подходом — как только нормы позитивного права. В русле интегральной юриспруденции Максимов развивает концепцию структуры правовой реальности, в рамках которой осуществляется анализ полярной противоположности естественного права и позитивного права как наиболее общих категорий, оформляющих принципов бытия права. На языке региональной онтологии — онтологии права они, считает автор, выражают то, что на языке общей онтологии носит название сущности и существования. По сути, это вопрос о том, как общая система бытия находит свое выражение в структуре правового бытия. Раскрывая основную категорию онтологии — «бытие», однопорядковую с категориями «действительность», «реальность», «существование», Максимов пишет, что применительно к миру права правовая реальность — это правовой способ бытия человека (человека как части мира, которая не является бытием, но обладает бытием). В свою очередь, в самом мире права могут быть выведены различные способы его существования (различные реальности со своими специфическими принципами). Вопрос о том, какой из них является приоритетным, — это вопрос о сущности права1. Максимов считает, что задача структурирования правовой реальности выдвигает на первый план анализ категорий сущности и существования. Сущность представляет собой внутренний (опосредованный) план бытия в отличие от внешнего (непосредственного) плана бытия, который выражается категорией явления. Она есть тот слой бытия, который раскрывается за эмпирическим бытием, является более устойчивым, чем первый, и выступает глубинным основанием мира явлений (наличного бытия). Сущность и явление — это гносеологические категории, выделяющиеся в связи с познавательным отношением субъекта к объекту, а сущность и существование — онтологические категории, выделяющиеся в связи с анализом самодвижения объекта2. Проблема сущности и существования является проблемой любой социальной науки, включая правоведение, где анализу подлежат объекты, развивающиеся при непосредственном участии человека. В связи с этим возникают вопросы о качестве самого существования: является ли существование того или иного объекта качественно полноценным, действительным, если не является, то насколько в этом существовании реализована, осуществлена его сущность, каковы возможности изменения этого существования, перспективы выражения объектом своей сущности? Проблема существования — это проблема каждого человека, который решает, как реализовать себя, как стать действенным, т. е. стать личностью. Противоречивость существования человека проявляется в том, что в процессе формирования личности между неразвитым бытием как началом и действительностью как завершением становления пролегает сложный процесс индивидуально- 104 105 го бытия. Имеет место разрыв между наличным существованием индивидуума и его проекцией в прошлое и будущее. В своем бытии человек стремится осуществить себя, реализовать свои способности. Аналогичные процессы происходят и в мире права. Право по своему содержанию ориентировано на преодоление препятствий для самореализации человека. Идее (сущности) права тоже присуще стремление к реализации путем объективирования в нормах позитивного права и осуществлению в формах правомерного поведения субъектов права. Право представляет собой проекцию бытия самого человека. Человеческая деятельность содержит в себе как реальные, так и идеальные аспекты. Право — это преимущественно идеальные предмет и форма деятельности. В мире права акцент делается на форме, а не на материи. Для мира права очень важны символы, которые являются материей идеальной формы. Обратив внимание на то, что структура правовой реальности в онтологическом аспекте представляет собой противоречивое единство (дуализм) естественного и позитивного права, Максимов подчеркивает, что реальное, или действительное, право есть единство справедливости, составляющей его предметно-институциональную форму. Поэтому необходимыми условиями действительности права являются как справедливость, так и позитивность. В самом понятии права необходимо присутствует момент истинности, которая есть «эйдос» права — идеальная структура, выражающая его сущность. Максимов использует методологический принцип плюрализма. Плюрализм не означает чисто внешнее эклектическое соединение различных принципов и элементов, а предполагает их методологическое упорядочивание на основе представлений о структуре правовой реальности. Он позволяет раскрыть не только статику, но и динамику правовой реальности как процесса становления права и его теоретического воспроизведения в развертывании философско-правовых категорий от абстрактных определений сущности права до все более конкретных и содержательных определений форм его существования. В качестве ведущего методологического основания предлагаемый автором подход включает принцип противоречия, который позволяет осуществлять анализ права как автономной саморазвивающейся системы, источником саморазвития которой являются именно противоречия правовой реальности. Эти противоречия возникают в результате взаимодействия различных сторон правовой реальности. Исходя из избранных методологических оснований, Максимов выделяет следующие слои (уровни) правовой реальности или формы «бытия» права: а) мир идей: идея права; б) мир знаковых форм: правовые нормы и законы; в) мир взаимодействия между социальными субъектами: правовая жизнь. Данное деление традиционно и в целом аналогично делению на такие формы бытия права, как правосознание, правовые нормы и правоотношения, единство которых представляет собой право (в интегральных концепциях права). В результате Максимов подводит читателя к легко читаемому выводу: право — это и есть правовая реальность, а правовая реальность представляет собой право. К сожалению, автор не отвечает на естественно возникающий вопрос: если право — это правовая реальность, то зачем нужно множить понятия? Многие выпускники юридических вузов, получившие специальность правоведа, скорее всего, удивятся, узнав, что они изучали правовую реальность. Однако продолжим изложение концепции Максимова. Вся многослойная (точнее, трехслойная) реальность связывается в единую (эйдетическую) структуру сознания, которая и задает «правовое» качество всем слоям или формам правового бытия. Каждый из этих слоев находит свое отражение в соответствующих философско-правовых концепциях (или типах правопонимания). Идея права отражается в теориях естественного права; нормы права — в правовом позитивизме; мир взаимодействия между субъектами — это пограничный слой, в котором право, по выражению автора, как бы «затухает», переходя в мир социальной реальности. Одновременно этот мир участвует в формировании права. Статический аспект анализа структуры правовой реальности Максимов дополняет динамическим. Делается это для того, чтобы проследить процесс саморазвития права (в силу противоречий, о которых шла речь выше), развертывания его сущности через: а) абстрактно-общие определения (правовые идеи и принципы); б) конкретно-общие определения (нормы позитивного права); в) материально-конкретные определения (судебные и иные правоприменительные решения); г) социально-предметное воплощение в поведении субъектов права. При этом каждый уровень (форм) «бытия» права представляет собой более конкретную по содержанию его форму, большую действительность права, более полное его бытие. А. Идея права является исходным логически, но не онтологически первым уровнем правовой реальности, предназначение которого в масштабировании истинности права. В разных правовых концепциях, у разных ученых этот компонент получает разные обозначения: естественное право, ценностно-смысловое ядро правосознания, правовой логос и т. д. По мнению Максимова, правовая идея есть данность нашего сознания, выражающая в самом общем плане момент долженствования. Назначение идеи права заключается в том, чтобы служить основанием и критерием оценки существующего правопорядка. Однако свое назначение она может выполнить лишь в том случае, если обладает действительностью. При этом под действительностью понимается (как у Г. А. Нанейшвили1) все то, что дано как определенная значимость, и то, что одновременно действует. Идея права в отличие от идеи позитивного права обладает лишь потенциальной действительностью, но эта потенциальность столь существенна, что задает действительность, а следовательно, нормативную силу позитивному праву, которое представляет собой опредмечивание, реализацию идеи права. Идея права обладает качеством действия не актуально, а лишь потенциально, как «претензия на осуществление», т. е. стремится осуществиться в сущем, фактическом бытии. Под осуществлением, следуя сложившейся в теории права традиции, автор понимает достижение правом своей цели, когда оно приобретает наиболее развитую и конкретную форму своего бытия путем перехода в иную реальность — реальность социальной жизни. Критически оценивая эти рассуждения, обратим внимание на то, что сначала, описывая уровни или формы бытия права, Максимов упоминает правовые идеи и принципы (во множественном числе), но в последующем этот уровень жизни права редуцируется до одной правовой идеи, которая напоминает «основную норму» у Кельзена. Такой подход снижает значимость правовых, особенно конституционно-правовых, принципов, в отношении которых вряд ли можно утверждать, что они «обладают лишь потенциаль- 106 ной действительностью», и «не обладают качеством действия актуально». Б. Второй уровень правовой реальности — это мир знаковых форм, система юридических норм, позитивное право — то, что в теории права достаточно лапидарно выражается в понятии «источники (формы) права». Если идея права не имеет временных параметров, то норма позитивного права имеет начало во времени. Максимов использует убедительное сравнение — образ: «Подобно тому, как в картине эстетическая идея находит свое воплощение, так и идея права в позитивном праве приобретает действующее правовое содержа- ние»1. Позитивное право — это актуализация и конкретизация правовых принципов, шаг на пути к конкретному праву, но не право во всей его полноте. Это своего рода «застывшее право», право на определенном этапе его становления. Поясняя свое определение «застывшее», автор пишет, что закон есть общая норма для множества возможных случаев и существует он как суждение о должном. Опосредующим звеном при переходе от идеи права к позитивному праву выступает процесс правотворчества. Однако, как замечает Максимов, воля власти — лишь результирующий фактор правообразования, который непосредственно соединяет форму и материю права, выступающих как идея права (принцип справедливости) и реальные фактические общественные условия (выражающиеся в праве через понятия «потребность», «интерес»), в правовом содержании. Именно равнодействие принципов справедливости и фактических условий, которые определяют возможность реализации справедливости в данных исторических условиях, и формирует содержание позитивного права. Поэтому процесс правообразования часто не является дедуктивным процессом конкретизации идеи права, это разнонаправленный дедуктивно-индуктивный процесс. Законодатель принимает закон на основе ценностного решения, в котором переплетаются требования справедливости и целесообразности. Другим требованием при создании закона является историчность, т. е. необходимость учета социальных интересов. Требование учета реальных жизненных условий указывает на тесную связь права с жизнью. Такое сочетание справедливости и целесообразности является весьма сложным как в чисто техническом плане (ибо нелегко соединить и завет, и запрет), так и в плане влияния наличных социальных условий. Поэтому всегда возникает проблема связи естественного и позитивного права как проблема несовпадения сущности и существования права. Отдавая должное автору, я не могу не обратить внимания на то, что между первым и вторым уровнями правовой реальности возникает одно, для практической юриспруденции, возможно, самое важное противоречие. Это несоответствие между духом закона и его буквой, расхождение в интерпретации юридической символики (в виде особых юридических понятий, фикций, презумпций) различными правоприменителями. Эта проблема возникает в силу того, что творец закона единичен, а вот правоприменителей — множество. Поэтому в правовой реальности, в отношениях между ее первым и вторым уровнями, проявляется универсальная истина великого поэта «мысль изреченная есть ложь». В. Следующий уровень правовой реальности — это мир взаимосвязей в социуме. Процесс социальных взаимодействий соответствует такой стадии в жизни права, как осуществление, реализация (субъективного) права. На этой стадии идея права находит свое осуществление и оказывает влияние на жизнь. Формой такого осуществления является правомерное поведение. Ссылаясь на А. Кауфмана, Максимов полагает, что право — это не то, что содержится в нормах, не абстрактная схема правильного действия, это само правильное действие и правильное решение в конкретной ситуации. Это идея Фомы Аквинского: в своей сущности право — это «собственно справедливое дело». Именно этот третий уровень (правоотношения) превращает действительность права в фактическую действительность. Правовая реальность, по мнению Максимова, будет отсутствовать до тех пор, пока сторонами правоотношений не станут реальные личности или по крайней мере пока реальные личности не признают для себя значение подобных правовых отношений1. Анализ структуры правовой реальности привел автора к следующему выводу: не закон является наиболее полной формой выражения права. Право не находится в готовом виде в законе, из которого может быть непосредственно извлечено. Но при этом закон не является необязательной рекомендацией для судьи. Напротив, судья связан имеющим силу законом. Но закон должен быть соотнесен с признанными в данном обществе принципами справедливости, с природой вещей, т. е. со справедливостью в конкретной ситуации. Поэтому методы каждого конкретного судеб ного решения, как и методы позитивного законодательства, также дедуктивно-индуктивны. Право есть то, что возникает из закона в процессе правосудия, а не только то, на основе чего принимается закон. Идея права выступает логически первичным элементом, действительным основанием права, однако онтологически первичным, как считает Максимов, выступает право в конкретной ситуации107. Итак, право с различной степенью конкретности реализуется и в принципах справедливости (идее права), и в законе, и в правомерном поведении, и в судебном решении. При этом каждое правовое решение является успехом не одного законодателя или даже судьи, это творческое решение, в котором принимают участие все — и законодатель, и судья, и представитель исполнительной власти, и обычный гражданин. Все они — участники правовой коммуникации, объединенные правовым этосом, возникшим на основе сформировавшегося в данных социально-культурных условиях образа права, правопонимания. Эта модель права как целостная правовая реальность, как конкретизация содержания права, осуществляемая на различных уровнях, считает Максимов, более адекватна современному правовому государству, чем модель права как совокупности норм. Автор отмечает, что его философская концепция правовой реальности весьма близка юридической теории механизма правового регулирования, созданной усилиями С. С. Алексеева, с той лишь разницей, что правом следует считать не одни только правовые нормы, а некое становящееся целое, регулирующее поведение людей. Причем такое целое, при разложении которого на элементы теряется его системное качество. В ходе своего становления оно осуществляется на трех уровнях: 1) принципы справедливости (идея права); 2) позитивный закон (реализация идеи права); 3) решение и поведение в конкретной ситуации (осуществление идеи права). При этом каждый предыдущий уровень задает обязующую силу последующему, но каждый последующий есть более высокая стадия в развертывании правового содержания, его большая конкретность. Ввиду особого интеллектуального и психически-волевого накала в ситуации вызревания и принятия судебного решения, в котором аккумулируются все предшествующие стадии становления права, оно является правом в наиболее конкретном его понимании. Все элементы правовой реальности пронизаны единым началом, особым правовым этосом (способом мышления и деятельности), логический строй которого предполагает такие элементы, как субъект права (с присущими ему способностями), система реализованных в праве ценностей и долженствования (модель поведения), проявляющихся через связь прав и обязанностей. Каждый из этих элементов, как резюмирует автор, рефлектирует на другие, а это и есть нечто сказанное об идее права, его смысле другим языком, языком ценностей (идея права), долженствования (нормы права) и качеств субъекта и его взаимодействия с другими субъектами права. 6. Скорее всего, нет и не может быть одной картины реальности права. Многообразие мнений позволяет увидеть правовую реальность с разных сторон: в англо-американском мире она приобретает один образ, в континентальной Европе, где прецедентное право, творимое судьями, имеет гораздо меньшее значение, — другой образ. Американский философ права П. Шлаг не случайно предлагает ввести в оборот теории права новое понятие эстетики права1. При этом он вкладывает в греческий термин aisthetikos (восприятие, переживание) новый оттенок. Шлаг описывает повторяющиеся формы, которые принимают образ создания, понимания и сущности права. То есть он исключает попытки обнаружения элементов красоты, что свойственно обычно для эстетики. Систематизация повторяющихся форм позволила ему выявить четыре эстетики, в пределах которых действует американское право (эстетика сетки, эстетика энергии, эстетика перспективизма и разобщающая эстетика). Все они, безусловно, имеют важный онтологический эффект, поскольку по-разному моделируют правовую реальность как объективную данность, сущность, что-то находящееся здесь, как то, что мы имеем, над чем размышляем, что пытаемся познать и в связи с тем, по поводу чего спорим. Значение использования правовых эстетик в целях онтологии вызывает и побуждает различные виды профессиональной самореализации юристов, которые, в свою очередь, меняют картину правовой реальности. Эстетики помогают формировать познава- 1 тельные, эмоциональные, этические и политические интересы, цели, ценности и тревоги профессиональных юристов. Не вдаваясь в детали, если очень схематично попытаться показать различные картины правовой реальности, которые описал Шлаг, окажется: то, что он называет «эстетикой сетки», по сути является направлением в европейской юриспруденции, которое генетически связано с исторической школой права и которое воспроизводит то, что обозначено нами как юридический концептуализм. Это такой эстетический подход к праву, когда его можно описать, обращаясь к образу сетки. В эстетике сетки все построено на систематизации юридических понятий, на их детальной классификации, на выявлении общих черт и различий (допустим, виды договоров и деликтов). Процесс дробления реальных юридических феноменов продолжается, пока не будет достигнута таинственная точка, в которой право заканчивается, и все, что остается, — это вопросы факта. Шлаг считает, что «образ сетки» не только придает праву пространственную форму, но и позволяет правоведу рассматривать юридические понятия как материальные объекты. Понятия становятся материальными объектами, содержащимися в пределах определенных подразделений, частей, подразделов, которые составляют право. Образ сетки не просто является сознательной концептуальной стратегией, это эстетика: право понимается, познается уже как делимое таким образом. Как только сетка-систематизация установлена, основная роль судьи и ученого заключается в «применении права к фактам» и «выстраивании границ сетки»108. При таком взгляде на мир права, который отражает эстетика сетки, ключевой операцией является «применение права», посредством которого правоприменитель достигает правового решения, причем единственная вещь, которую остается сделать судье для его получения, — просто наложить сетку юридических норм на факты и изучить результаты. Это правовой концептуализм, который описывается судьей Верховного Суда США следующим образом: «Когда закон Конгресса в надлежащем порядке оспаривается в судах как не соответствующий Конституции, у судебной власти государства есть только одна обязанность: соотнести статью Конституции, которая предшествует оспариваемому закону, и решить, совпадает ли с ней последний»109. В эстетике сетки роль судьи важна, поскольку он с помощью прецедентов выстраивает сетку юридических норм. Судья несет ответственность за сохранение беспробельности, определенность, непротиворечивость юридических норм. Французский философ права П. Лежандр в связи с этим даже пишет, что юристы являются «сборщиками мусора», а «право представляет собой свалку»1. Занимаясь расчисткой авгиевых конюшен2, и судьи высоких судов, и ученые-юристы приходят в восторг, латая сеть, применяя ее к новым житейским проблемам. Это и есть очарование права, уподобленного геометрии3. Сторонник эстетики сетки работает над созданием права. Может оказаться, что его вклад — немного простой отделки одной маленькой детали, но все же он высекает ее в камне, он — хозяин своего угла в сетке. Образ права, высеченного в камне, позволяет стороннику эстетики сетки полагать, что своими размышлениями и работами он производит что-то, что выдержит испытание временем4. Важно отметить, что в эстетике сетки роль субъекта права остается второстепенной, на первом плане все-таки правоприменители, заботящиеся о состоянии сетки юридических норм, поддерживающих юридический концептуализм, его непротиворечивость. В связи с этим обратим внимание на важный для онтологии права момент. Признавая многообразие онтологий права, множество картин (панорам) юридического мира, следует согласиться, что в любом случае на них присутствуют постоянные персонажи — это субъекты права, обращающиеся в суд, и судьи (и другие правоприменители), разрешающие юридический спор. В разных юридических картинах будет различным изображение креативности каждого персонажа, но самое главное — это их неизменное присутствие в ситуации конфликта. Вот почему мы так часто обращаемся к философско-правовому понятию субъекта права и его активности. От этого зависит, каким будет онтологический образ права. Это извечный для права вопрос: судьи должны только искать право в сети юридических норм и принципов или они могут также создавать право, изменяя его? Для права, выступающего в образе 110 111 112 113 сетки, считает Шлаг, этот вопрос является эстетической проблемой114. Сетка инертна, она не движется. Понимание или отражение права в терминах сложившегося концептуализма удается хорошо, пока не возникает потребность отобразить изменение, движение в праве, т. е. описать право как динамическое явление, когда образ сетки становится неадекватным. Это эстетическая проблема, которая поднимает вновь и вновь более «сущностные» или «политические» вопросы о правомерности или легитимности трансформации права судами. В немецком доктринализме (или концептуализме) XIX в. считалось, что изменением права должна заниматься политика права, а не юриспруденция (т. е. он основан на табуиро- вании активности судьи). Отсюда мы можем вывести следующие умозаключения: концептуализм не признает ни активную роль правоприменителя — судьи, ни креативность субъектов права. Право, конечно, изменяется, но без их участия. Если право меняется судом, то это патология. Истинное право — это только то, что создается законодателем. Таким образом, эстетика сетки — это то, что обычно называют юридическим позитивизмом. Иная возможная онтологическая картина мира — это эстетика энергии, когда доминирующей метафорой и образом права становится энергия, а ее проявления — «изменение», «преобразующее изменение», «реформа», «прогресс» становятся господствующими мотивами. В этом образе права появляется креативная фигура судьи, творящего право. Он настолько могущественен, что Р. Дворкин не случайно сравнивает его с Геркулесом. Судья создает прецеденты, и у них, в их движении, есть направление — они проходят от одного комплекса эмоционально окрашенных представлений судей к другому115, как у планет или метеоров есть гравитация или гравитационная сила. Такими силами гравитации при создании прецедентов являются равновеликие конституционные принципы, которые вступают в конфликт друг с другом, что становится очевидно при разрешении дел в суде. Одна сторона в споре опирается на один конституционный принцип (или право), другая — на другой. Эти принципы и основные права и являются векторами, или системами координат, порождающими векторы, зафиксированные в прецеденте. Судебная практика теперь является не просто набором правовых норм, а правовой силой, действующей в социальном мире. Появляется космология правового реализма, в котором прецеденты и законы реконструированы как причины и результаты, условия и последствия1. Право становится «интерпретируемым делом», резко возрастает роль толкования как активной творческой деятельности. Экономический анализ права, возникший в США на питательной почве правового реализма, основывается на убеждении, что право — это новый экономический фактор, который позволяет неумолимо сокращать операционные издержки в ходе гражданского оборота. Право начинает активно вмешиваться в логику рыночного воспроизводства Калдора — Хикса2. Неудивительно, что эстетика энергии и ее обращение к физическим образам — массе, весу, толчку, силе и пр. способствуют социальной инженерии и функционализму как ее более академическому воплощению. Решения отдельных судей рассматриваются как возможности создать предписания для организации общества3. Как пишет Р. Познер: «По сравнению со скромной и покорной работой сторонника сетки, это величественный образ права»4. Но и этот образ мира права таит в себе опасности, поскольку конфликтующие силы конституционных принципов и прав и конституционная политика формируют право в ситуации конкретного судебного решения, требуют оценки и взвешивания их ценностей. Для эстетики энергии — это одно из господствующих представлений о задачах суда. В связи с этим Шлаг высказывает ряд полезных критических замечаний в адрес либеральных правовых учений или, по его типологии, в адрес нормативной правовой мысли, к представителям которых он относит Г. Харта, Д. Ролза, Р. Дворкина и др.5 К главным недостаткам указанных концепций он относит попытку связать право с положительными ценностями, придание ему моральной окраски и создание «романтизированного образа права», которое, будучи связанным с предписанием и защитой «хорошего и правильного», само по себе воспринимается как хорошее и правильное. Шлаг старается избежать идеализации права. В его концепции право представлено как средство достижения определенных практических целей, а не какого-либо идеала общежития, оно 116 117 118 119 120 связано с решением насущных проблем повседневности, а поэтому деятельность юристов является скорее ремеслом, чем искусством. Юристы, которые представляют мир права в эстетике энергии, придерживаются лозунга «давайте считать и измерять». При таком подходе, как считает Шлаг, все внутренне противоречивые энергии в правовой реальности должны быть учтены, определены, оценены и изменены, чтобы установить, какая из них будет преобладать. Уравновешивание (балансирование) чрезвычайно распространено как метод решения дел, особенно в высших судах, и даже как определенный закостенелый, недиалектичный образ мысли. Судьи уравновешивают свой подход ко всем видам правовых режимов — многофакторные тесты, профилактические правила, правила разрешения дел по существу ит.д.1 Ссылаясь на мнение П. Канна и А. T. Алейникова, Шлаг пишет, что уравновешивание, если им злоупотреблять, может оказаться наивным и неверным. Его успехи или неудачи во многом зависят от интеллекта конкретных судей, и этот субъективизм не позволяет полагаться на балансирование правовых ценностей как на панацею. Именно судья решает, какие ценности присоединить к интересам, доводам и обстоятельствам. Эта оценка может стать трудной задачей, потому что часто бывает неясно, как различные обстоятельства соответствуют одному и тому же масштабу2. Именно поэтому результаты балансирования могут оказаться сомнительными. Самой успешной попыткой найти единый показатель ценностей в американском праве оказался экономический анализ права, восходящий к утилитаризму И. Бентама. Этот правовой концепт предлагает привести все ценности в сфере права к общему знаменателю: пользе или доллару. Эти «единые валюты» утилитаризма представляют все в таком свете, что можно измерить количество производимого для человека счастья. Особое внимание в концепции Шлага уделяется исследованию субъекта права. Он отмечает, что в рамках «нормативной правовой мысли» (т. е. либерального направления в праве), правового концептуализма (формализации) субъект права наделяется такими характеристиками, как универсальность, нейтральность, объектив- ность, разумность и пр. Обладающий такими характеристиками субъект права, как правило, способен лишь воспринимать и оценивать появившиеся извне правовые нормы, в создании которых он не принимал никакого участия, т. е. он является пассивной фигурой. У Шлага субъект права — это, напротив, самостоятельный, креативный субъект, включенный не только в процесс реализации права, но и, что самое важное, в процесс его конструирования. Образ права формируется в первую очередь в психике того или иного субъекта под воздействием самых разных факторов. Именно этот образ права предопределяет представление субъекта о характере и содержании правовых норм, на основании которых он строит свои отношения с другими членами общества1. 7. Введенное М. Хайдеггером онтологическое различие бытия и сущего является площадкой, на которой в ХХ в. развивалась немецкая феноменологически-экзистенциальная философия права. Если в классической онтологии бытие является одним из атрибутов сущего, то в фундаментальной онтологии Хайдеггера оно, напротив, лишь обусловливает сущее как сущее2. Соответственно, не правовое сущее порождает правовое бытие, но, наоборот, сущее может стать «подлинно правовым» лишь в особом — правовом модусе бытия. Что же такое правовой модус бытия? Разворачивая этот вопрос, А. Кауфман, один из самых известных немецких философов права второй половины ХХ в., формулирует онтологически-правовую проблему следующим образом: «Какую сущностную форму, какую онтологическую структуру, какую бытийную конституцию имеет то сущее, которое мы называем правом»3? Рассматривая право как сущее, в поисках онтологической структуры права Кауфман возвращается к основной оппозиции в праве — его делению на позитивное право и естественное право, которые рассматриваются как некие крайности и ценность которых состоит лишь в том, что они позволяют искать «золотую середину». Для этого он применяет одну из модификаций онтологического различия Хайдеггера, осуществленную Ж.-П. Сартром. Речь идет о том, что на основе разделения «бытие — сущее» французский философ вводит такие понятия, как «эссенция — экзистенция». Пытаясь найти «золотое сечение», Кауфман предложил такую идею: реально — онтологическая структура права впервые обнаруживается в двойственности сущности и существования права, в его естественности и позитивности1. Правовой дуализм определяется им следующим образом: «Подобно тому как человек есть прежде всего человек, когда психическое и телесное действуют вместе, точно так же реальное право осуществляется через друг-с-другом естественности и позитивности»2. Он полагал, что онтологическая сущность позитивизма укладывается в классическую формулировку Сартра «существование предшествует сущности»3. В основе правового позитивизма лежит предпочтение экзистенциальных элементов права эссенциальным. Правовые задачи должны решаться как математические задачи. Но этому противится духовное, метафизическое содержание права. Поэтому, согласно Кауфману, нельзя согласиться с мнением К. Бергбома: необходимо признавать обязывающим и подлое законное право, если оно принято формально правильно. Но полное отрицание правового позитивизма как другая крайность тоже ошибочно. Нельзя ставить справедливость, подлинность или содержание естественного права, которое автор называет естественностью, выше позитивности, так что она практически более не играет роли4. Понять суть концепции Кауфмана помогает образ электрической лампочки. Когда право проявляет себя, «вспыхивает» как лампочка. Тогда, когда закон применяется при разрешении конфликтной юридической ситуации. «Закон есть всеобщая норма для множества конкретных случаев, право, напротив, разрешает действительную ситуацию здесь и сейчас». «Право не есть наличие нормы, не абстрактная схема для верного поступка, оно скорее есть этот правильный поступок либо верное решение в конкретной ситуации»5. Затем философ обращается к проблеме легитимации как права, так и закона. Для легитимации права используются традиционные для естественно-правовой концепции идеи: оно коренится в естественном порядке вещей, является объективно-необходимым, порождается самой природой социальной жизни, а не является результатом воли какого-то земного или внеземного авторитета. Право есть порядок сущего в его конкретной полноте, и оно при этом целиком и полностью конкретно1. Это естественное право не может объективно существовать, бытийствовать без формы — без закона: «Все право имеет закон в качестве предпосылки». Правового решения не может быть дано без нормы, без масштаба правильности. Онтологически право имеет преимущество, логически, напротив, первичен закон2. С точки зрения Кауфмана, оба исходных пункта — и правовой позитивизм, и «идеалистическое» естественное право высказывали нечто верное о праве, но в силу своей односторонности «промахивались» мимо онтологической структуры права, а поэтому необходимо покончить с этим противопоставлением друг другу естественного и позитивного права3. Вполне солидарны с господствовавшими в послевоенной Германии и высказанными одним из учителей Кауфмана — Г. Рад- брухом идеи: он заполняет оппозицию между правом и законом, между логикой, онтологией и аксиологией, указывая, что закон не может быть произвольным, он должен основываться на известном решении основных ценностей, т. е. морали и bonum commune, которые законодатель не постигает, но принимает как данное. Словом, в чистом виде повторяется известная «формула Радбруха»4. Как верно заметил Стовба, аксиология всегда порождает вопрос о соответствующей гносеологии. Если законодатель «не постигнет» морали и справедливости, которые должны быть критериями «законности» закона, т. е. его доброкачественности, то как они станут известны вообще, причем так, чтобы создать четкий «масштаб законности»? На этот вопрос Кауфман дает весьма уклончивый и неопределенный ответ: «Здесь должен быть допущен известный гносеологический релятивизм». Итак, начав с поиска онтологической структуры права, Кауфман приходит к аксиологии5. В этом, собственно, нет ничего удивительного. Взаимосвязь онтологии и теории познания (гносеологии, эпистемологии) очевидна. Довольно часто проблематика теории познания может содержаться в философско-правовых концепциях в скрытом виде, через формулирование онтологии права, которая имплицитно определяет не только предметную сферу, границы мира права, но и возможности познания и сам характер, дизайн знания. Согласно концепции Кауфмана становление права происходит в три ступени. Первая ступень есть основная норма, под которой понимается не основная норма Г. Кельзена, а естественное право, общепризнанные правовые принципы. Вторая ступень — это позитивное право, сумма законов. Третья — это решение в конкретной ситуации. Окончательное «превращение» закона в право происходит в суде. При этом судья разрешает дело не путем исключительно дедукции, выводя из общих норм позитивного права решение по частному случаю. В равной мере отдельное правовое решение может быть основано на индукции, проистекать из природы вещей, вовлеченных в конкретную ситуацию. Таким образом, заключает Кауфман, именно в правосудии впервые из закона возникает право. Суд является местом, в котором право осуществляется в его полноте1. Правовой сущностью, эссенцией в таком случае становится судебное решение. В этом и заключается, согласно Кауфману, онтологическая структура права. При этом, как считает Стовба, ключевым является обоснование «процессуальности права»: если раньше право мыслилось как нечто статичное (идея естественного права, позитивный закон), то теперь оно предстает перед нами как вечно возобновляющийся поиск верного решения в конкретной ситуации. Так же, как у Шлага, как у любого автора, который описывает онтологическую картину мира права, у Кауфмана в его концепции возникает субъект права и одновременно субъект правотворчества. У Кауфмана таким субъектом может быть только тот, кто на основе позитивного права обнаружит «верное решение». В судебной практике национальных высших судов, в практике Европейского Суда по правам человека существует такое явление, как судебное признание новых прав человека, неизвестных позитивному законодательству2. Понятие позитивности в концепции Кауфмана получает новый, более глубокий смысл. Оно не просто означает, как полагает господствующая, укорененная в позитивистских представлениях точка зрения, свойство нормы «быть установленной субъектом», позитивность у него скорее присутствие, телесность бытия права. Иными словами, позитивность права означает такую меру актуализации и конкретизации его сущности, когда оно становится «юстициабельным»1. При этом могут существовать правовые нормы, которые хотя и позитивны, но не установлены законом (как, например, право на жилье, которое возникает по фригольду в английском праве, не в силу закона, но в силу usus continuus). Вместе с тем в законе могут существовать юридические нормы настолько абстрактные и неопределенные (как некоторые нормы о принципах конституционного права) в своем юридическом содержании, что с онтологической точки зрения они не могут быть признаны позитивным правом. Такие общеупотребляемые в законодательстве различных стран романо-германской правовой семьи оговорки, как добросовестность, добрые нравы, не являются частью позитивного права. Они превращаются в нормы-гарантии только после их конкретизации посредством судебных решений или усилиями правовой науки. С точки зрения Кауфмана, основные принципы права сами по себе не являются правом, но для права они являются в собственном смысле слова основополагающими2. Отсюда, по мнению автора, впервые становится видно, что такое правовое государство. Оно является чем-то большим, нежели законное государство. В законном государстве господствует догма полной идентичности закона и права. В нем один лишь законодатель определяет право. В правовом государстве, напротив, выработано серьезное убеждение, что право есть нечто большее, чем закон, что вся государственная власть должна действовать заодно, чтобы свершить право. И именно в этом смысл разделения властей: при такой форме права в обществе всякой государственной власти будут соответствовать свои собственные задачи и функции3. Одним из самых интересных вопросов онтологии права является возможность существования права в качестве сущего и должного вне нормативных актов. Речь идет не только об относительно простой ситуации с правовыми обычаями, которые конечно же относятся к праву, будучи косвенно признаны в законах. В Гражданском кодексе РФ источником права признаются национальные обычаи, обычаи торгового оборота. Более сложной является проблема признания прав человека (в том числе судом), когда позитивный закон данные права не предусматривает. В ч. 1 ст. 55 Конституции РФ сказано, что перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина. То есть возможно признание других, общепризнанных прав и свобод. Науки конституционного права и международного права подскажут, как отличить общепризнанные права от необщепризнанных, а значит, какие непоименованные в Конституции РФ права и свободы можно официально признать, в том числе и в суде. Ну, а если речь идет о каких-то основных правах, которые существуют наряду с официально признанными и закрепленными в Конституции РФ, но не являются общепризнанными? Могут ли составлять часть бытия права такие права? Могут ли существовать вне рамок Конституции РФ основные права? 8. На многие из этих вопросов (но не на все) помогает найти ответы «Философия права» Э. Фехнера, который предложил переосмыслить концепцию естественного права, подвергнув ее онтологической спецификации. Это тем более необходимо, что государство в Основном законе Германии 1949 г. явно заявило о своей приверженности естественно-правовым идеям. По мнению Фехнера, естественно-правовая проблема является ключевым вопросом философии права. Нельзя не привести доказательства абсолютной значимости высших правовых установлений, не принудить себя примириться с сознанием своего бессилия, удовлетворившись произвольным характером права и его полной относительностью. Убеждающая сила собственного переживания права автором делает очевидным, что в праве есть «широко распространенные объективные явления»1. Но эта объективность покоится, где она дана, не на формальном и четком порядке. Речь здесь идет скорее об «изменчивых связях, где человек одновременно слышит и послушен, где он прислушивается и придает форму, в которой он связывает и связан сам, где он познает порядок и упраздняет его... Мы должны отвергнуть всякое представление об абсолютном, неизменном, застывшем порядке. Все же мы обнаруживаем, что вынуждены принимать в расчет объективную власть и находить в ней неотъемлемую идею естественного права, из которой она в постоянно меняющейся форме обновляется снова и снова»2. Но вместе с тем естественное право подвержено воздействию человека. Итак, естественное право, с одной стороны, объектив- 121 122 но, с другой стороны, изменчиво под воздействием человека. Но каково соотношение этих двух противоположных сил? Чтобы получить ответ на этот вопрос, как отметил Стовба, Фехнер предлагает исследовать место права в целостной взаимосвязи бытия1. Для этого он обращается к работам по онтологии немецкого философа Н. Гартмана. Мир, в котором живет человек и частью которого он является, может быть разделен на области неорганического, органического, психического и духовного. Если спросить, где же в этом разделенном на четыре области мире находится право, то можно ответить, что оно принадлежит к области социального. В самом социальном везде находятся правовые связи и существует относительно немного отношений, не поддающихся правовому регулированию (например, любовь полов). Право есть часть порядка части порядка. Оно есть часть порядка внутри межчеловеческого порядка, со своей стороны принадлежащего к великому порядку «фюсис», «биос», «псюхе» и «логос»2. Правопорядок не может противоречить ни неорганическому (так как человек представляет собой материальное тело), ни органическому (так как человек живое существо), ни психическому либо духовному слоям бытия. При этом социальный порядок (и правопорядок как его часть) не представляет собой самостоятельного слоя бытия, подобно четырем областям Гартмана, но пронизывает их, будучи вынужден им соответствовать. Естественное право в понимании Фехнера — часть порядка в социальной области и порядка в целом. И этот подход позволяет утверждать, что право не является сферой абсолютно субъективного начала, и попытаться определить, есть ли в праве что-то объективное, не зависящее от воли и сознания человека. Укорененный в социальном мире биологический, экономический порядок носит вполне объективный характер. Отношения матери и ребенка определяются «чеканной размеренностью биологического порядка», и этот осмысленный порядок исходит из природы, а не права. Однако «правопорядок завязан на этом порядке, включает себя в него и рационально идет далее»3. Мудрый правопорядок всегда считается с «бегом природы». Но правопорядок не может быть зеркальным отражением натуральных человеческих инстинктов и биологического и иных порядков. Да, право во многом предопределено объективно сложившимся социальным 1 См.: Стовба А. В. Э. Фехнер: пограничность или бытие между правом и экзистенцией // Российский ежегодник теории права. 2010. № 3. С. 531. 2 См.: Фехнер Э. Указ. соч. С. 555. 3 Там же. С. 557. порядком и в этом смысле объективно, но вместе с тем оно предполагает активную роль общества, причем воздействие этих двух факторов отнюдь не постоянно. Какова же роль человека (субъективный фактор) и социального порядка (объективный фактор)? Отвечая на этот вопрос, Фехнер решает онтологическую проблему о месте права в целостной взаимосвязи бытия. «Частично право вверено свободе людей, — замечает автор. — Оно не подчинено строгой каузальности природы, например, покорности тупой неизбежности биологического, но “отдано” людям»1. Тем самым право не брошено на произвол, оно основывается на разуме и чувстве ценности, в которых встречаются объективные силы, обращенные к человеку, не открывающие себя ему, но требующие его, не формулируя своего требования. Таким образом, Фехнер пытается примирить два исторически сложившихся подхода к естественному праву, во-первых, предполагающих естественность права в объективных человеческих инстинктах, желаниях и, во-вторых, подчеркивающих разумность сложившегося естественного права, являющегося продуктом коллективного человеческого разума. Вот в «этой частично явленной данности и частично явленной заданности заключен своеобразный характер права»2. Именно эта двойственность объясняет ряд особенностей, которые и определяют своеобразное место права в отношении с целым, т. е. человеческой социальности. «Неправо и противопорядок» противоречат объективной структуре бытия межчеловеческой области. Дополнительно характеризуют идею Фехнера о месте права в структуре бытия следующие высказывания: «Потеря меры, власти и потеря права часто суть причины полного разрушения. Но вместе с тем этот ход событий не принудителен. Быть может, природа останавливает упадок. Повсюду данный людям внеправовой порядок занимает место недействительного правопорядка и предотвращает полный распад»3. Порядок появляется только в обществе, и человек становится человеком лишь посредством этой меры. Свобода и достоинство человека заключаются в том, чтобы познавать и признавать, так как он должен признать высший порядок мира, физические законы, законы мышления. Подобно понятиям метафизики и законам мышления, правовые положения не произведены, но воспроизведены, не изображены, но открыты. Используе- 123 124 125 мый автором термин «правильное право» означает «послушание бытию», «бытийную справедливость»1. Человек встречает эту объективность, на которую он может оказать лишь незначительное влияние и которая предписывает ему определенное решение. У него возникает «чувство права» как неизбежность биологических, экономических, политических и других событий. Человек начинает переживать момент глубокой вплетенности в объективное бытие, он оказывается охвачен властью «идеи права». Если это происходит с учетом претерпевания неправа, то может произойти трагедия. Если же увлеченность чувством права происходит из любви к праву, поскольку человек любит порядок, который свят, поскольку он любит людей, которым это во благо, то в этом случае мы имеем великие свидетельства и приверженцев этого, таких как Сократ или Томас Мор. Проясняя отношение человека к праву и тем самым структуру бытия права и его положение в целом упорядоченном мире, Фех- нер ставит вопрос: каким должно быть творческое участие человека и могут ли быть ограничения в отношении объективных данностей? На этот вопрос он отвечает, сравнивая право с архитектурой и музыкой. Структура архитектурного сооружения зависит от реального материала, из которого оно построено. Но будучи воздвигнутыми из одинакового материала, индийский или греческий храм либо готический собор являются творческим образом возможностей, заложенных в соответствующем человеке либо в соответствующем культурном окружении, которые осуществляются из свободы. Архитектура зависит от реальных данностей, как музыка, которая гармонию тонов хаотически волнующегося моря понуждает являться в прекрасном порядке. Тем не менее Фехнер замечает: как известно, музыка также связана со строгой закономерностью математического рода, хотя она воспринимается интуитивно и не просчитывается2. Она есть строгая закономерность, но в то же время творение, вырвавшееся из бытия в человеческую действительность. И здесь, как кажется, видно влияние Радбруха, который писал о сходстве юриспруденции с математикой по типу мышления. Подобно математику, который в пестром многообразии действительности должен увидеть лишь пространственные и поддающиеся численному выражению отношения, считал Рад- брух, юрист обязан принимать во внимание только совершенно 126 127 определенную картину общего плана, передающую лишь грубые контурные очертания всего красочного многообразия и образного богатства жизни128. Ф. К. фон Савиньи называл юриспруденцию «математикой посредством понятий» и говорил: «Плохой математик — плохой юрист». Фехнер обратил внимание еще на одну черту объективной силы структуры бытия: как неправо порождает новое неправо, так же и право порождает в каждом малом решении и поступке новое право, поскольку ничто в мире не сильно так, как живой сопутствующий пример. Это и есть источник силы, который освобождает сокрытые ранее силы и приводит их в действие129. Завершая свой анализ проблемы естественного права как проблемы онтологии права, Фехнер сформулировал важные выводы. Они сводятся к следующему. 1. Все попытки философии описать бытие являются лишь частичными ответами, они не охватывают целое. Предположительно сокрытость причисляется к сущности бытия. А поскольку этот основной онтологический вопрос не закрыт, то и естественно-правовой вопрос не может быть окончательно разрешен. Этот вопрос является онтологическим и направлен на конечную бытийную взаимосвязь. Он вопрошает не только о бытии права, но и о бытийном основании, в котором право, со своей стороны, первоначально основано. Этот вопрос не поддается рациональному пониманию, отчего и является вечным вопросом философии права. 2. Однако этот вывод не означает, что невозможно осветить и объяснить посредством научных и философских усилий вопрос о характере бытия права как сущего среди иного сущего130. Эти выводы имеют практические следствия. Первое из них связывается с внутренним состоянием человека. В проблемном и рискованном характере права, на котором основаны достоинство людей и свобода познать и признать объективный закон, одновременно заключена опасность проглядеть его, забыть или утратить его понимание. Такая опасность равнодушия перед призванием и ответственностью грозит прежде всего скептикам и релятивистам. Другая опасность — попытка отказаться от свободы и «потеряться в обманчивой надежности заданного поведения», которое представителями привилегированного слоя воспринимается не как гнетущее принуждение, но как само собой разумеющееся. Эта опасность грозит позитивистам, для которых, как считает Фехнер, «закрыты вершины и глубины бытия и равно тем самым возможности новых плодотворных начинаний и форм»1. Третья опасность — это игнорирование того, что не может быть абсолютной свободы, что всякая свобода предполагает признание «заданной великой взаимосвязи порядка»2. Этой опасности подвержены определенные направления философского идеализма и теории сверхчеловека. Второе практическое следствие касается внешних деяний. «Вплетенность» права требует его приспособления к фактическим условиям. Право должно оставаться правом не как желаемый образ, но как фактически обусловленный порядок. Эти основания правового действия касаются всех, кто по профессии либо как-нибудь иначе осуществляет право в своем бытии. Они значимы для законодателя, который в великом всеобъемлющем высказывании стремится сделать видимым соразмерный бытию порядок. Они действенны для судьи, который соответственно справедливости бытия исправляет отдельный случай. Они значимы, наконец, для всякого порядка отношений договора либо соглашения, которые лишь тогда исполняют свое назначение, когда составлены справедливо фактически и бытийно. Из предоставленности порядка в человеческой свободе следуют проблема и необходимость риска. Право не передано человеку как нечто готовое, полученный без труда подарок, но вложено ему в руки со всей неизвестностью и вопросительностью с тем, чтобы он его раскрыл не просто как единичное существо, которое формирует свое поведение посредством личной ответственности3. Третье следствие — это заключенное в онтологической взаимосвязи требование свободы. Четвертое следствие состоит в том, что право надо рассматривать только как одну из упорядочивающих сил в социальном мире, но не единственную. Изоляция, которой страдает юридический доктринализм, — это не только «выпадение из порядка в целом, но и замыкание и ограничение в его части»4. Правовое усилие есть подлинная забота о правильном порядке совместной человеческой жизни, принимающая во внимание упо- 131 132 133 134 рядочивающую власть права. В пределах данной частичной области и эта забота равно является фактическим участием во всеобщем смысле, который ищет свое выражение в праве и может найти его тогда, когда упорядочивающая власть права не абсолютизируется либо изолируется, но понята в ее частичном характере. Изолированное правовое мышление, напротив, ведет к тезису: «Summum jus summa injuria» (лат.: высший закон — высшая несправедливость), так как абсолютизация части порядка ведет к нарушению его в целом, как выражает это фраза «Fiat justitia pereat mundum» (лат.: торжествует правосудие, гибнет мир). Но верно понятое правовое усилие означает соучастие в сохранении и умножении полноты сущего135. Правильность и действительность естественного права заключены в убеждении, что при упорнейшем исследовании и добросовестном обдумывании всяческих данностей человеческие возможности служат установлению истины, а потому правомерно могут выдвинуть требование: пусть межличностная действительность будет оформлена в соответствии с этим познанием. Такая неизвестность в известном и известность в неизвестном, такое участие лица в подлинном (т. е. подлинно достигаемом) убеждении, которое должно подтверждаться на деле, соответствует положению человека в бытии как объективно обусловленного и равно субъективно всегда вновь рискующего. Она представляет собой изначальный творческий источник развития права136. Подытоживая все вышеизложенное, Фехнер делает следующий вывод. Таким образом, естественное право есть постоянно возобновляющееся беспокойство и воодушевление, лучше и соразмернее связывающее межчеловеческое событие. Оно есть, где только оно есть подлинно, честное предельное беспокойство об адекватном оформлении реальности, при которой стрелка права неизменно установлена на абсолютную действенность, сколь бы в малой степени в каждом конкретном случае ни достигалась бы подобная абсолютность либо могла бы стать известной абсолютная истина. Естественное право в данном случае — не самообман человечества, но выражение его высшего достоинства, дозволения искать, чтобы в исполнении этого призвания еще более открыть, что ему суждено отыскать как живому существу, которому закон не задан, но дан (nicht aufgegeben, sondern gegeben ist). При этом призвание само по себе есть бесконечный и окончательный результат, который впервые видим в ходе истории. Естественное право равно является великим рискованным предприятием Европы, которое одарило человечество плодотворными мыслями точно так же, как и великие естественно-научные открытия, с которыми естественное право пребывает в одном ряду1. Экзистенциально-феноменологическое направление в философии права продолжает Стовба, разрабатывая фундаментальную онтологию ситуации2. Его безусловной заслугой является то, что он выясняет, как бытие того сущего, которое имеет место в правовой ситуации, обусловливает это сущее, делает его правовым. Стовба, как и Фехнер, Радбрух, Алексеев, Майхофер, обращается к анализу онтологической структуры права. Прояснение этой структуры включает в себя два этапа: онтиче- ский анализ права как сущего и онтологический, когда право раскрывается как особый способ бытия сущего, который определяет его как правовое3. Формально-онтический каркас права составляют, по мнению Стовбы, деяние и его правовые последствия. Затем он переходит ко второму (собственно онтологическому) этапу осмысления структуры бытия права. Приступая к выяснению бытийного устройства права, он замечает, что право как онтологический феномен неразрывно связано с ситуацией. Любая норма как правовое суждение в отношении абстрактной (закон, обычай) либо конкретной (прецедент) правовой ситуации суть знак, указывающий ответ на явно либо латентно заданный вопрос о границах, пределах правомочий лица (лиц) в правовой ситуации4. Стовба пишет о трех значениях права, объясняющих онтологическую структуру бытия права. В первом своем значении право есть «правящее». Во втором значении право есть истина, правда. В третьем (пространственном) смысле право (антоним «лево») суть направление. Исходя из этого можно предположить, что онтологическое устройство (структуру бытия) права выражают три фундаментальные черты: во-первых, это действенность права, его правящий характер, способность влиять на людей и события, во-вторых, его истин- 137 138 139 140 ность; в-третьих, его направленность. Право всегда несет в себе «интенцию», оно всегда направлено на определенное «место», которое необходимо упорядочить. Итак, право суть: 1) правдиво, 2) направлено, 3) правящее. Эти три черты не являются отдельными модусами бытия права (поскольку право не есть сущее, а само суть способ бытия), но составляют его онтологическое устройство лишь в своей совокупности. В отличие от структуры права как сущего, которая характеризует связи между его отдельными элементами, черты бытия права не могут быть рассмотрены в отдельности, они сохраняют свой смысл лишь в их целостности1. Выводы Фехнера и Стовбы излагаются столь подробно для того, чтобы понять онтологическую природу ядра каждой правовой системы — системы общих принципов права и конституционных принципов и их объективную природу2. Человечество давно знакомо с объективными процессами, присущими окружающему миру, которые происходят независимо от воли и сознания людей. Фиксируя эти закономерности, человек формулирует законы природы и общества. Законы физики носят строго детерминированный характер. В области производства материальных благ существуют экономические законы, имеющие такую же объективную природу, как и законы физические. Но есть ли такие же объективные закономерности в области права, и если есть, насколько они обязательны для законодателя? Среди экономистов бытует мнение, что в юридической сфере нет ничего объективного — в ней преобладает полное усмотрение законодательных органов, которые порой не замечают объективную экономическую природу отношений, подвергающихся правовому регулированию. Между тем и в правовой сфере значение объективных процессов столь же велико, как в физике или в экономике. Отражением этих объективных закономерностей в сфере права являются правовые принципы. Их роль в механизме правового регулирования пока недооценена. Изучение правовых принципов следует считать одной из самых важных частей юридического источниковедения, т. е. такого направления в науке теории права, которое призвано исследовать систему источников действующего права. А объективно обусловленный характер правовых принципов повышает их значение в системе источников права и требует их безусловного учета и применения судами и другими правоприменителями. Большинство принципов, в частности, гражданского права имеет объективную экономическую природу. Для примера можно сослаться на п. 2 ст. 258 ГК РФ, содержащий конкретную норму: земельный участок и средства производства, принадлежащие крестьянскому (фермерскому) хозяйству, при выходе одного из его членов из хозяйства разделу не подлежат. Вышедший из хозяйства имеет право на получение только денежной компенсации, соразмерной его доле в общей собственности на это имущество. Очевидно, что при этом происходит ограничение прав того члена крестьянского хозяйства, который намерен выйти из него. Однако оно носит объективно необходимый характер, поскольку вытекает из потребности считаться с законными интересами других членов хозяйства. Поэтому подобное ограничение не противоречит ни ч. 3 ст. 16 Конституции РФ «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц»), ни ч. 3 ст. 55 Конституции РФ (права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом, но только в той мере, в какой это необходимо в целях достижения шести перечисленных в этой статье целей). К такому выводу пришел Конституционный Суд РФ в постановлении от 16 января 1996 г. № 1-П. Тем самым Суд признал, что необходимо учитывать определенные объективные экономические закономерности в сфере в данном случае сельскохозяйственного производства. Дело в том, что в целях рационального и эффективного ведения хозяйства недопустима избыточная парцеллизация (дробление) земельных участков. Не случайно рассматриваемая юридическая норма не является плодом субъективной деятельности законодателя, она сложилась объективно в силу выявленной потребности обеспечить целостность экономического субъекта и «выросла» из обычаев и обыкновений, сформировавшихся среди народа. На особый порядок наследования у крестьян и на то, что возникающие при этом отношения могут регулироваться не законами государства, а сложившимися в недрах народной жизни обычаями, обращалось внимание в дореволюционной русской юридической литературе и в решениях Правительствующего Сената. В случае ссылки сторон на местный обычай судам дозволялось принимать его во внимание при рассмотрении споров, связанных с выходом одного из членов крестьянского двора1. И. Я. Ефименко писал об особенностях крестьянского наследственного права, обусловленных тем, что «соискатели крестьянского наследства являются прежде всего членами одной трудовой ассоциации... Участие в общей собственности, по мере труда, вложенного на приобретение этой собственности, — вот основной принцип (курсив мой. — Г. Г.) крестьянского наследственного права»2. И. М. Тютрюмов отмечал, что «порядок наследования по обычному праву крестьян по самому своему основанию представляет существенное отличие от того порядка, который находит применение в наших гражданских законах, ибо если нельзя отрицать значения начала кровного родства в области крестьянского наследственного права, то во всяком случае по обычаям бесспорное в этой области существование приобретает другое начало, начало экономическое (курсив мой. — Г. Г.), трудовое»3. Норма обычного русского крестьянского права о недопустимости раздела земельного участка и средств производства отнюдь не является оригинальной и присущей только России. Как известно, в странах Западной Европы в период феодализма сложились юридические нормы, в силу которых земельные владения не дробились, а передавались по наследству старшим сыновьям, младшие же были вынуждены «искать приключений» в крестовых походах. В современном праве есть множество юридических норм, имеющих целью обеспечить целостность имущественной базы той или иной организационно-правовой структуры предпринимательской деятельности. Так, в соответствии с п. 1 ст. 78 ГК РФ участнику, выбывшему из полного товарищества, выплачивается стоимость части имущества товарищества, соответствующая доле этого участника в складочном капитале. И только по соглашению между выбывающим участником с остающимися участниками выплата стоимости имущества может быть заменена выдачей имущества в натуре. Фехнер вспоминал слова своего учителя Радбруха, который во второй половине своей творческой жизни перешел от релятивизма к естественному праву и писал следующее: «Существуют осново- 141 142 143 положения права, которые более сильны, нежели любое положение права, так что даже закон, который противоречит им, лишен силы»1. Однако, несмотря на «авторитет данностей», Фехнер подчеркивает свою основную мысль о возможности и необходимости творческого участия людей в праве. Право существует, как будто бытие требует активного участия и сотворчества для того, чтобы целиком раскрыть его полноту, как будто человек призван его завершить. Достоверность естественного права как принципа и ненадежность в оформлении его содержания восходят к этому напряжению между объективной заданно- стью бытия и активным творческим участием человека. Они порождают основополагающее напряжение всех философско-правовых вопросов и соответствуют структуре бытия, которая требует проявления этого напряжения, чтобы новое из зачатков возможностей всегда превращать в действительность. Потому вечное возвращение естественного права, всегда одновременно с этим переживаемая «вопросительность права» и постоянно намечающееся переживание новой достоверности суть не только постижимые, но и полные смысла явления. «Каждый новый естественно-правовой набросок есть бросок к истине»2, — Фехнер в этом случае говорит на языке философии права о таком важном институте конституционного права, как признание прав и свобод. 9. В Конституции РФ, в ее главе 1, содержится своего рода компендиум, т. е. сжатое, суммарное изложение основных положений конституционного права. Особое положение этой главы подчеркивают и ее название — это основы, т. е. юридические принципы, на которых зиждется весь строй, и ч. 2 ст. 16 — о более высоком положении этих норм среди всех других норм Конституции РФ. Но и в главе 1 есть свой компендиум — свернутое содержание всей Конституции РФ. Это ст. 2, состоящая из двух важнейших положений, — своего рода итог многовековых философско-правовых рассуждений от Аристотеля — Канта до наших дней: 1) человек и его явление в сфере правовой действительности в виде его прав и свобод — превыше всего, высшая ценность; 2) главная обязанность государства в связи с этим состоит в том, чтобы: а) признавать, б) соблюдать и в) защищать права и свободы. Много ли мы знаем о судебном признании прав и свобод? 144 145 Судя по конституционному тексту, признает права только публичная власть в виде государства. Источник всякой власти, в том числе конституционно-учредительной власти, — многонациональный народ Российской Федерации — права и свободы утверждает (см. преамбулу Конституции РФ). Признание прав и свобод государством осуществляется разными способами. Государство признает права жителей муниципального образования, признавая и гарантируя местное самоуправление (ст. 12 Конституции РФ); Признавая экономическую свободу, равным образом частную и публичную формы собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ), государство признает за каждым человеком право на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34 Конституции РФ). Признавая идеологическое многообразие и многопартийность (ст. 13 Конституции РФ), государство признает ряд духовных конституционных прав — право на свободу творчества, академическую свободу. Признавая права и свободы, наше государство считает необходимым и допустимым прибегать к рецепции (если мы избавим этот термин от исторического контекста и будем понимать под ним всякое заимствование и приспособление нашим обществом социальных и культурных правил и норм, возникших в других странах и даже в другую эпоху). Я имею в виду признание нашим государством прав и свобод в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права (ст. 17 Конституции РФ). Рецептируя эти принципы и нормы, наш народ, чтя память предков, не забывая, кто мы и какие мы, какие у нас представления о справедливости и о добре, вместе с тем сознает себя частью мирового сообщества (см. преамбулу Конституции РФ). Из ч. 1 ст. 55 Конституции РФ можно сделать вывод: Конституция РФ не только признает отдельные права, но и факт общепризнанности прав и свобод. (В этой части ст. 55 говорится, что перечисление в Конституции РФ основных прав и свобод не означает, что государство не признает другие, непоименованные, но общепризнанные права и свободы.) Итак, в мировом правопорядке сложился некий статус-кво: общее признание цивилизованными государствами ряда прав и свобод. Конституция РФ признает эти права посредством признания факта общепризнанности. А могут ли суды как конституционные органы признавать права и свободы граждан? Да, отвечает Конституция РФ, могут. И тем самым она уполномочивает суды выступать в роли современных пророков, несущих народу сакральные юридические знания. Судебный конституционализм1 в качестве одной из духовных предтеч имеет институт пророчества. Был такой институт в культурной истории человечества. Наиболее известные пророки — они же и глубочайшие мыслители, этики божьей милостью, но и конституционалисты — Моисей, Иисус, Мухаммед. Вот что пишет о пророках Р. А. Папаян: «В Библии выделены лица, которые по особому Божьему благоволению являются глашатаями слова Господня. Это пророки, являющиеся наиболее вдохновенными и боговдохновенными деятелями. Они несут людям Божественную истину, передают им Господни установления, назидания, предупреждения о грозящих опасностях и катастрофах... Как правило, их слова — самые нелицеприятные как для всего общества, так и для властителей, и тем не менее они высказывают их с бесстрашием и без оглядки на лица и на возможные неприятные последствия для них самих...» И далее: «Конечно, пророк может вступать в диалог и непосредственно с царем, но, как правило, не бывает “дворцовых” пророков. Пророк всегда, даже в своих частных обращениях к конкретному лицу... обращается ко всему народу, ибо слова его были бы обессмыслены при частном адресате и превратились бы в ворожбу и гадание. Между тем пророки — не гадатели, их слова обретают значение и смысл в силу того, что говорят о проблемах общества, страны, о тревогах, теребящих ее, и о бедах, ожидающих ее. Несмотря на жанровое разнообразие пророческих книг... все они представляют собой соединение наиболее непримиримой критики общественных и управленческих пороков, предвидения их катастрофических последствий в будущем»2. Потребность в утверждении социального порядка привела к тому, что в разных странах независимо друг от друга появились разные пророки: Конфуций, Будда, Моисей, Иисус Христос, Мухаммед. Если говорить о преобразовании института пророчества в современном обществе, то, конечно, фрагментарно функции этого общественного института должны выполнять: творческая интеллигенция (пророки — это библейская интеллигенция), средства массовой информации и суды. 1 О том, что такое судебный конституционализм, см.: Бондарь Н. С. Судебный конституционализм в России. М., 2011. 2 Папаян Р. А. Христианские корни современного права. М., 2002. С. 78. 10. В 2005 г. Институт философии РАН небольшим тиражом издал книгу В. В. Бибихина «Введение в философию права». Она появилась после скоропостижной смерти автора, наступившей 12 декабря 2004 г. Монография возникла из курсов лекций, которые Бибихин, один из самых самобытных и значительных философов современной России, читал на философском факультете МГУ в 2001—2002 гг. и в Институте философии РАН в 2002 г. С 1972 г. и до последних дней своей жизни он работал в Институте философии РАН, сотрудничал со знаменитым А. Ф. Лосевым. Ученые-философы говорят о нем с огромным уважением, несмотря на то что он не получил базового философского образования: «Человек из круга А. Ф. Лосева и С. С. Аверинцева». Знаток русской философии XIX — начала ХХ в., Бибихин был выдающимся просветителем. Эту свою роль в русской культуре он осуществил благодаря яркому таланту переводчика. Трудно представить, но Бибихин перевел для русского читателя Г.-Г. Гадаме- ра, Г. Марселя, К. Ф. Юнга, Х. Арендт, В. Дильтея, У. Эко, а также литературные произведения Э. Ионеско, Г. Бёлля, А. Арто. Но самое значительное в его просветительской деятельности — это перевод «Бытия и времени» М. Хайдеггера. Этим, собственно, все сказано. Уже можно не упоминать о других переводах, если бы это не были переводы В. Гумбольдта, Г. Паламы, Ж. Деррида. Как отмечали С. С. Неретина и А. П. Огурцов, «Введение в философию права» Бибихин готовил специально для издательства Института философии РАН1. Остается только удивляться, но это значительное, самобытное философско-правовое исследование осталось практически незамеченным российскими юристами. Хотя удивляться, пожалуй, не стоит: слишком удалились друг от друга области философии и юриспруденции в современной России на беду последней. На это обстоятельство автор обращает внимание в первых же строках книги, во вступлении: государство и его юриспруденция способны только преподать право как факт, как данность, но не способны обосновать его, поскольку это задача сугубо философско-правовая. Философы, со своей стороны, развертывая основания права, не в первую очередь обслуживают юриспруденцию. Они строят онтологию права как этику в широком смысле, включающем иногда также этологию2. Это одно из самых важных, афористичных высказываний по онтологии права, которые мне довелось прочитать у российских 1 См.: Бибихин В. В. Введение в философию права. М., 2005. С. 336. 2 Там же. С. 3. авторов. Обратим внимание: онтология права — не автономная система ценностей. Бибихин не оставляет места юридическому позитивизму, ибо система ценностей юриспруденции синкретична, в ней есть место и собственно юридическому концептуализму, без которого юриспруденция не может явить себя миру в качестве самостоятельной науки. Но одновременно для права чрезвычайно важна этическая система ценностей. Философия права Бибихина представляет интерес прежде всего с онтологической точки зрения. Правовая реальность — это самостоятельная реальность в рамках высшей реальности (по Г. Лукма- ну и П. Бергеру1), это своего рода анклав. П. Бурдье использовал термин «область» для выделения специфики пространства права, мира права. Он пишет о том, как человек покидает одну «область» и переходит в другую. Область философии находится по соседству с миром права. В качестве примера автономной области, анклава Лукман предлагал театр. Как только в зале гаснет свет и поднимается занавес, зритель переносится в иное пространство. А Бурдье заметил, что они только что были в ином пространстве2. Вот и Биби- хин пишет, что «право говорит с нами на своем, не нашем языке»3. В мире права, в этом анклаве говорят на эзотерическом языке, непонятном обывателям. Тут есть бестелесные вещи, юридические лица, недвижимость в виде воздушных судов и прочие странные юридические понятия, это основа юридического концепта действительности. Переход из одного пространства в другое осуществляется незаметно, но это не значит, что между ними нетусловных границ. Юристы хорошо знают про особенности того пространства, которое можно назвать миром права, «особой реальностью»4 (Н. Н. Алексеев) или «миром права»5 (Е. Спекторский). 1 «Среди множества реальностей существует одна, представляющая собой реальность par excellence, — это реальность повседневной жизни. Ее привилегированное положение дает ей право называться высшей реальностью... По сравнению с реальностью повседневной жизни другие реальности оказываются конечными областями значений, анклавами в рамках высшей реальности, отмеченными характерными значениями и способами восприятия...» (Бергер П., Лукман Г. Указ. соч. С. 50). 2 См.: БурдьеП. Политическая онтология Мартина Хайдеггера. М., 2003. С. 29. 3 Бибихин В. В. Указ. соч. С. 29. 4 См.: АлексеевН. Н. Указ. соч. С. 78. 5 См.: Спекторский Е. Юриспруденция и философия. С. 79: «Мир права — это совсем особый мир, как бы надстраиваемый юриспруденцией зла над эмпирической действительностью». Бибихин также обнаружил эти границы между автономными пространствами, анклавами в рамках высшей реальности, с которых начинается выделение предметной сферы философии права с помощью онтологии права. По его наблюдениям, с которых, собственно, и начинается его «Введение в философию права», в конфликтных ситуациях, возникающих в российском обществе, практически всегда имеет место тенденция, желание или искушение «не вступить в область права, суда, судопроизводства и договориться по душам»1. Нежелание говорить формальным языком россиянами воспринимается как более естественное и человечное. Сложности перехода в правовое пространство связаны, в частности, с тем, что правовые процедуры являются преимущественно письменными, сопровождаются составлением протоколов, исковых требований в суд, выдачей доверенностей, составлением договоров и завещаний. «Действия по фиксации, записи на бумагу или в машину отмечают переступание некоего порога и вхождение в особый режим отношений»2. Но перед переступанием порога делается последняя попытка договориться нарочито неформальными средствами, т. е., например, скорее намеком, чем expressis verbis, удержаться на свойских, семейных, неофициальных устоях. Что это за устои, будет один из наших вопросов. Совпадают ли они с так называемым обычным правом? В порядке опережения надо ответить на такой вопрос отрицательно3. «Переступить порог» — это значит оказаться участником правового пространства. Первое, что о нем надо знать: в нем обитают не живые люди, а «субъекты права». Бибихин пишет: «Субъект права не дан раньше правопорядка; субъект, наоборот, определяется уже из существующей системы права и может быть привязан, гибко привязан или вовсе не привязан к телесному человеку, к так называемому индивиду»4. Тем самым Бибихин сразу же попадает в «десятку». Умение отличить субъект права (лицо) от биологического существа — человека, индивидуальности — это признак преодоления узкореалистического подхода к праву. По этой проблеме 1 Бибихин В. В. Указ. соч. С. 4. 2 Там же. 3 Там же. Академик А. А. Гусейнов рассказывал мне, что одним из побудительных мотивов к написанию «Введения в философию права» для В. Бибихина послужило юридическое дело, связанное с автотранспортным средством, непосредственным участником которого он оказался. Скорее всего, это и подобные наблюдения, которые подвергаются универсализации автором, и оказались в сублимированном виде в центре философско-правовых исследований Бибихина. 4 Бибихин В. В. Указ. соч. С. 76. в русской философии права в начале ХХ в. имели место весьма интересные высказывания, которые неведомы многим современным теоретикам права. Философско-правовая идея о том, что правовая реальность — это реальность особого рода, что ее следует отличать от вещного мира, имеет самое непосредственное отношение к учению о лице и к проблеме классификации субъектов гражданского права. Возможно, «Введение в философию права» — это основное философское произведение Бибихина, оставшееся, к сожалению, неоконченным. Я думаю, что в своей последней книге он сделал попытку объективировать в каком-то смысле смутные догадки о чем-то постоянном в природе российской Власти, собственные этико-политические переживания. Обратим внимание: Бибихин не имел юридического образования, и именно поэтому его интуиции, касающейся российского права, особенно интересны. Он и не претендует на то, чтобы создать абстрактную философию права в качестве системы саморазвития некоего Духа, как этот проект осуществлен у Гегеля. Это не привычный для юристов отвлеченный структурный анализ любого позитивного права, который проделал Г. Кельзен в «Чистом учении о праве». Это сугубо русская философия права как результат философского синтеза, интеграции исторических знаний, филологических и искусствоведческих методов анализа и, повторяюсь, это синкретический подход к русскому праву. А. Михайловский совершенно справедливо констатирует: книга «Введение в философию права» ставит Бибихина в один ряд с другими представителями практической философии в России — К. С. Аксаковым, Б. Н. Чичериным, В. С. Соловьевым, Б. П. Вышеславцевым, П. И. Новгородцевым, Е. Н. Трубецким1. Если вспомнить смысл словосочетания «практическая философия» у Аристотеля, то это наука о деятельности людей. Соглашусь с А. Михайловским: практическая философия — это наука об условиях правильного поступка, это вместе с тем политическая философия, поскольку действие имеет место в полисе, в публичном пространстве2. Сам Бибихин видел призвание философии права в России в том, чтобы прояснить суть «конфликта между воображаемой неопределенностью (права. — Г. Г.) и реальной крепостью правовой системы в нашей стране»3. 1 См.: Михайловский А. Владимир Бибихин как философ права // Сократ. 2011. № 3. С. 46. 2 Там же. 3 Бибихин В. В. Указ. соч. С. 128. Использованный Бибихиным метод познания, как мне кажется, сформировался под влиянием онтологии М. Хайдеггера. Совсем не случайно весьма интересные озарения о природе русского права и власти в России пришли в голову нашему автору — переводчику и интерпретатору Хайдеггера. Это ведь хайдеггеровский совет — уметь присмотреться к вещи, увидеть вещь в себе, ее скрытые возможности. До Хайдеггера классическая онтология, восходящая генеалогически к Платону, исходила из того, что любая вещь является лишь копией вечной и неизменной идеи, которая и определяет вещь per se. Стовба пишет, что идея — это удел, рок вещи. Идея подобна диктатору, предписывающему, кто есть кто и что есть что. Этот диктат распространяется и на область юриспруденции, и на область философии права, которые с такой платоновский постановкой вопроса обречены находиться в узких рамках ранее сформировавшихся представлений о правовых «вещах»1. Напомним, что под влиянием Платона под вещью сначала понимали только предметы материального мира. Позже под вещами стали подразумевать и нематериальные предметы, сначала такие, как, скажем, права требования, возникающие после заключения договора. Еще позже вещами стали называть справедливость, свободу. Совершенно иной подход к вещам, и в этом суть произведенного им онтологического переворота, предложил Хайдеггер. Как заметил Стовба, сама вещь самим фактом своего бытия (со-бытия) указывает не столько на лежащую в ее основе идею, сколько на весь необозримый мир2. Хайдеггер великолепно показал это в своем эссе «Вещь», когда поставил вопрос и ответил на него — в чем вещественность вещи (чашечность чаши)? А вот что пишет Биби- хин: «Отношение к земле очень важно в России, и в нем обязательно надо разобраться. Если, конечно, теория для нас — это не еще одна конструкция, гипотеза, а то, что теория и означает — вглядывание в то, как вещи показывают себя»3. Скорее всего, Бибихин решил «повернуть взгляд» на мир юридических вещей и проанализировать такую вещь, как русское право, в качестве коррелята человеческого присутствия в мире сущего. В таком случае вещь должна рассматриваться и не как материальный объект, и не как идея этого предмета. Вещи, по Хайдеггеру, 146 147 148 собирают мир, и в этом их подлинная суть, они вызывают всеобщую взаимосвязь. И если право (или вещь) рассматривать с такой онтологической точки зрения, то неизбежно приходится обнаружить связь между современными российскими правом и властью и предшествующими им генетически правом и властью. В орбиту исследования, таким образом, попадают и римское, и византийское право. В общем-то такой подход к онтологии права вполне допустим. Ведь не случайно в преамбуле Конституции РФ есть очень важные для понимания ее своеобразия слова: «принимая Конституцию, мы, многонациональный народ России, чтим память предков, передавших нам любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость». Эти слова не просто возвышенная фраза, патетика, они обладают глубоким юридическим смыслом, это один из инструментов, используемых при толковании Конституции РФ. Что означает «память предков»? Передали ли они нам что-либо, кроме любви и уважения к Отечеству? Есть ли в переданном наследстве mores или речь идет только об этической, а не о юридической субстанции? Можно ли вообразить, что с помощью этих важных слов из преамбулы Конституции РФ обозначаются генетические связи права и власти с историческим прошлым страны, которые в силу этого обладают своеобразной силой инерции, постоянно присутствуя в правовом сознании? Не является ли Конституция РФ кодификацией важнейших юридических норм о власти, об устройстве гражданского общества, многие из которых рецептированы из западного конституционного права, а также кодификацией невидимого права, переданного нам прежними поколениями россиян? Вторым мыслителем, влияние которого ощущается в книге Би- бихина, является П. Бурдье, на работы которого по критической социологии он ссылается. Нередко построение многозвенной системы рассуждений начинается с цитаты из Бурдье. Заимствуется не конкретная мысль, а метод социальной реконструкции интеллектуального схематизма, который Бурдье с успехом применил в своей «Политической онтологии Мартина Хайдеггера». Этот метод не чурается интуиций, более того, они занимают очень заметное место в философии права Бибихина. Доказательством тому служит следующее высказывание (многократно повторяемое в книге): «Мы интуитивно ощущаем, что в нашем обществе при всей неопределенности ситуации с Конституцией и правами человека существует жесткая норма»149. Хайдеггер писал, что истина феноменологии, не замеченная самой феноменологией, — это затушеванная неокантианцами истина «Критики чистого разума», которая состоит в том, что «познавать — это всего лишь пользоваться интуицией». Влияние Бурдье проявляется в синкретизме используемых методов анализа российского права, выражающемся в отказе от чисто юридических методов анализа. Это и методы критической социологии, и юридический позитивизм «Чистого учения о праве» Г. Кельзена, количество ссылок на который примерно таково же, как и на П. Бурдье. При этом не складывается впечатления, что имеет место эклектизм. От Бурдье у Бибихина, скорее всего, стремление к преодолению крайностей немецкого правового концептуализма, сформировавшегося под влиянием исторической школы права в Германии начала XIX в., когда были созданы «рай юридических понятий» (Р. Иеринг), автономное правовое пространство, самодостаточное для того, чтобы найти правильный ответ на любой поставленный юридический вопрос. Не случайно Бибихин обратил внимание на критические высказывания Бурдье, которые, по сути, призваны демистифицировать, десакрализировать правовое концептуальное пространство, основанное на фикциях. О фикционизме права писали и Г. Радбрух, и Н. Н. Алексеев. Аристотель говорил о сходстве жрецов и юристов. В римском праве было достаточно много сакральных элементов, сохранились они и в современном конституционном праве. По Бурдье, профессия заставляет юристов быть политически заинтересованными, в частности, в обосновании таких юридических идей, имеющих очевидную философскую «подкладку», как идея общего блага1. Юристы изобрели фикцию в виде безличной государственной машины, хотя в реальности действуют не фикци- онные «государственные органы», а люди, индивиды. Бурдье в работе «Реинтерпретация государства: генезис и структура бюрократического пространства»2 объясняет, как исторически появилась одна из юридических фикций. При последнем короле Франции Людовике XVI была предпринята перестройка судебной системы в сторону ее зависимости от монарха. Однако только в условиях независимости суда профессия адвоката могла приносить достойные доходы. И вот в ходе 150 151 подготовки к перестройке судебной системы и обсуждения в обществе появляется старая аристотелевская идея общего блага и служения не монарху, а абстрактному государству. В предреволюционной Франции, по мнению Бурдье, публицистика, авторами которой были в основном юристы, выдвинула на первое место служение не лично государю, а благу государства. Заговорили лица, претендующие на роль объективных экспертов незаинтересованной преданности всеобщему благу. А ведь юристы были заинтересованы в придании универсальной формы выражению своих клановых интересов, в выработке теории служения обществу или общественному порядку и, соответственно, в автономизации государственной логики отдельно от монархической логики, от «королевского дома», и тем самым в изобретении res publica (общего дела, интереса, общей вещи), а потом уже юридического фикцион- ного понятия «республика» как инстанции, трансцендентной по отношению к агентам (включая короля), временно ее воплощаю- щим1. Развивая идею Бурдье, Бибихин замечает: «Общественному благу при таком его понимании служит наравне со всеми гражданами и сам государь. Тем самым потенциально уравниваются с государем те, кто прежде ему всего лишь служил. Со временем встал вопрос о проверке, действительно ли государь служит общественному благу. Этот критерий не исключал изгнание и казнь государя как плохого служителя теми, кто знает и выполняет задачу лучше. По Бурдье, профессия юристов, сыгравшая главную роль в создании такого общественного мнения, была политически заинтересована в нем. Быть государем не дано каждому: для этого надо иметь нужную наследственность. Служить общему благу может наоборот каждый, надо только доказать, что ты именно этим занят. Государственная идеология общего блага становится со временем решающей силой. Право и его принудительность остаются прежними, теряется только лицо носителя права, которое было всем видно на троне. Фиктивность нового государства делает его неуловимым. Реальный исполнитель принуждения невидим за государственной администрацией, как палач за гильотиной»2. Само же государство в рамках изобретенного конституционноправового концептуализма превращается, по выражению Бурдье, в «удобный стенографический знак», причем очень опасный, поскольку он, заслоняя реальность, кратко и превратно обозначает области взаимоотношений реальных сил. Принуждение спряталось в юридической фикции, найти его источник теперь трудно. «Упрочение новоевропейского государства, — пишет Биби- хин, — обеспечивали идеологи, внушавшие независимый от личной воли государственный разум (raison d’Etat) вне религии и морали. Всеобщее благо требует подчинения себе. Грубое или неразумное поведение властей освежает идею всеобщего блага. Она притягивает к себе больше сил, когда требуется ее восстановление. Разум, который люди хотят видеть в государстве, тем более привлекает, что государство отождествляется с правом. Будучи собственно системой механизмов права, оно кажется автоматически обеспечено правотой. Естественно ожидать, что его ученые, судьи, политики обеспечат правду лучше, чем одиночка»1. Бурдье, отмечает Бибихин, предлагает видеть причину сложившейся послереволюционной ситуации, когда под именем демократии выступает неизвестно чье правление, в механизме представительства. Номинально все граждане равны в правах. Они делегируют свои полномочия тем, кого специально для этого выбирают. Делегат говорит своими формулами и решениями за массу, которая должна поверить, что слышит в нем свой голос. «Реальный источник магии перформативных (предписывающих) высказываний скрывается в мистерии служения, т. е. делегирования (прав), в силу которого индивид — король, священник или представитель — получает мандат говорить и действовать от имени группы, конституирующейся в нем и через него»2. Далее, разбирая, как складывался современный конституционализм с его базовой идеей народовластия, Бибихин констатирует: «Отсюда как будто бы напрашивается вывод, что если инстанцией, где выявлена фикция общего блага, оказывается представительство, то единственным подлинным своим выразителем может быть только все общество в полном составе. Представительная инстанция должна уступить место народному собранию. Здесь надо возразить, что агора, вече, тинг, в наше время всенародный референдум — неповоротливые механизмы, увязающие в бесконечном обсуждении. Молчаливое большинство было бы предано говорливым меньшинством только в случае противоречия в их высказываниях. 152 153 Такого, однако, не наблюдается, потому что большинство в принципе не высказывается никогда. Оно должно быть молчаливым, как молчат земля, мир, вселенная. Переход молчания в голос так или иначе происходит, и неожиданность при этом неизбежна»1. Так возникла конституционно-правовая идея народного представительства, применительно к которому уже столетие юристы пытаются построить юридические конструкции, объясняющие, что из себя представляет закон, принимаемый органом народного представительства, является ли он актом коллективной воли или же это в чистом виде фикция. Показательна подмеченная Бибихи- ным динамика в представлениях Кельзена о том, что такое акты голосования в парламенте. Сначала он считал, что эти акты, в результате которых закон принимается большинством голосов и становится действительным, т. е. вступает в силу, не всегда являются актами воли, потому что голосующие депутаты парламента часто не знают или знают недостаточно хорошо содержание закона, за который они голосуют, а волящему должно быть известно содержание воли. Однако затем Кельзен изменил свою точку зрения, объяснив это тем, что, когда член парламента голосует за законопроект, содержание которого ему неизвестно, содержание его воли представляет собой своего рода уполномочивание. Голосующий хочет, чтобы законом стал тот законопроект, за который он голосует, независимо от его содержания2. Переход молчания большинства в голос депутата становится возможным потому, что право не может существовать без этических ценностей. Доверие составляет основу уполномочивания, и этот фактор доверия, лежащий в сфере правовой этики, заставляет признать закон легитимным, поскольку голосующий хочет, чтобы законом стал законопроект, даже если депутат не разбирается в юридических тонкостях его содержания. Это объяснение с использованием аргументов из правовой этики приобретает чрезвычайную важность в настоящее время, когда депутатов избирают не по так называемой мажоритарной системе, а в составе предлагаемых партиями списков. Голосуют ли при этом граждане за политическую платформу, предложенную партией, т. е. за идеи, или же голосуют за личности, включенные в партийный список? Соответственно, если после выборов кандидаты в депутаты становятся депутатами от партий, могут ли партии прекратить их полномочия как депутатов? Это проблема так называемого императивного или, 154 155 напротив, свободного мандата. Видимо, в конституционном праве есть не только сакральные вкрапления в виде, например, клятвы Президента (см. ст. 82 Конституции РФ) или присяги, приносимой судьями, но и элементы правовой морали. Именно о них Би- бихин пишет почти на языке поэзии: «Соблюдение права, в отличие от этого, как уже говорилось, вовсе не обязательно приносит непосредственную выгоду мне или еще кому-нибудь. В праве есть сторона рыцарства: я верен закону, долгу просто из верности. Есть разум в том, что требования долга не смягчались упоминанием о том, что их выполнение, и только оно, делает человека достойным счастья»156. Ни одна книга по философии права (либо по теории права) не обходилась без рассмотрения оппозиции «позитивное право — естественное право». Но если обычно анализ начинается с позитивного права, то у В. Бибихина право, которое существует в форме закона и заполняет публично-правовое пространство, вовсе не является самым важным. Его экскурс в мир права с целью философски осмыслить самые основные юридические понятия, начинается с обычного права, которое действует без помощи государственных силовых структур. Это право поддерживается силой нравственного осуждения, общественного мнения, необходимостью конформизма (власти людей, которые «так не делают» или «все так делают»). Позитивное, писаное, уставное право всегда имеет в качестве предшествующих ранее действующие нормы. Эта связь проявляется в следующем: чтобы сделать юридически действительными новые законы, публичная власть должна заявить об отмене предшествующих. Даже осуществленная в 1917 г. в России ликвидация частной собственности на средства производства и возникновение общенародной собственности имели за собой традицию общинного пользования землей с переделом157. Развертывая суждения о позитивном праве, Бибихин подчеркивает такие характеристики права, как «не наше, не свойское», «неприступное лицо права». Поэтому судьи в официальной ситуации одевают мантии. Право уходит корнями в интимное ощущение, что какие-то наши действия и поступки хороши, безусловно надежны, счастливы, а другие, наоборот, неудачны, сомнительны. Мы чувствуем, что есть такие вещи, как судьба, выпавшая нам в жизни доля, которая велит нам делать одно и запрещает другое. Как считает автор, четко определить это ощущение трудно, и мы ищем опору для своего поведения в принятой норме. Никому не хотелось бы, чтобы эту норму создавали такие же люди, как мы сами. Источник права должен быть глубже и надежнее, чем человеческие мнения и установления. И хотя тут есть место для самообмана, человек привык к такой мистификации закона. А вот обычное право авторитетно только потому, что оно существует давно. Возможно, в этом слове «давно» кроется авторитет обычая. Он — в силе инерции. Как в физическом мире существует закон инерции движения, так и в социальной жизни привычное поведение, сложившиеся модели общения, сама неизвестность, почему и когда возник обычай, придают ему сакральность. О позитивном праве, законах, тоже в целях сакрализации, мы не говорим, что их сформулировали мы сами, т. е. люди, оказавшиеся в роли депутатов парламента. Нет, они называют себя глашатаями всего народа, понимая под народом не просто собравшийся коллектив современников, а включая в это число юридическое (т. е. фиктивное) понятие народа и умерших с завещанной ими традицией, и потомков, которые еще не родились. Традиции очень влиятельны. Даже местное самоуправление осуществляется в современной России в городах, сельских поселениях с учетом исторических и иных местных традиций (ст. 13 Конституции РФ). Закон всегда содержит непонятность. До полного прояснения закона, до приближения его к нашему спору дело практически никогда не доходит. Видимо, в этом не вполне ясном для сознания юриста высказывании содержится еще одна очень важная характеристика законов: они не могут предусмотреть всех возможных в реальной жизни ситуаций. Это своего рода объективная закономерность сосуществования жизненного мира, «высшей реальности» и пространства права. Последнее всегда находится в роли догоняющего. Закон же, для того чтобы «угнаться» за развивающейся жизнью, должен постоянно приспосабливаться к новациям общественных отношений. Эту ситуацию легко пояснить на примере развития популярности виртуального пространства Интернета. Во Всемирной компьютерной сети можно обнаружить все, включая абсолютно аморальные явления. Конечно, это пространство нуждается в правовом регулировании. Но вот незадача, сеть- то всемирная, а законы издаются в пределах национальных государств. Остается только надеяться на мудрость юристов, которые предложат супранациональное правовое регулирование. Неопределенность закона, как указывает Бибихин, заставляет обратным импульсом снова формулировать право, т. е. правоприменение рождает новые нормы, но теперь уже судейского права. Завершая эту линию рассуждений, автор высказывает чрезвычайно глубокую мысль о том, какова должна быть судьба извечной оппозиции «позитивное право — естественное право»: надо надеяться и реалистически стремиться достичь равновесия, баланса между уставным и неуставным. Недостаток современного законодательства состоит в том, что в нем мало обоснования «надчеловеческими инстанциями», например, древностью, это своего рода кризис референции — привязки законов к надежному авторитету, их легитимации. И поэтому актуальным становится соотношение «сила — право»158. Суть дела описывается с помощью афоризма Паскаля: «Право всегда можно оспорить, сила легко опознаваема и бесспорна. Так что не удалось придать силу праву, потому что сила противоречит праву и сказала, что оно неправо, и сказала, что она права. И, таким образом, поскольку не удалось сделать, чтобы справедливое было сильным, сделали, чтобы сильное было правым». Красной нитью через все лекции Бибихина, объединенные в книгу, проходит одна увлекшая автора мысль — о соотношении «уставного» (позитивного) и неписаного права. Сфокусировавшись на ней предельно, автор, как мне кажется, допустил некоторые преувеличения в доказательствах того, что в России право является самобытным и совсем не таким, как в Европе. Эти размышления вращаются вокруг двух взаимосвязанных тем — темы крепостного права и темы византийского влияния на русское право. Можно и так определить основную предметную сферу, интересующую автора — своеобразный биюридизм, присущий России, т. е. такая ситуация, когда юридические нормы, определяющие поведение, безусловно существуют в их двуединстве — это и неписаные нормы, и подробно предписанные нормы позитивного права. Но они не создают режим правления права, а создаются существующей властью и подвластным ad hoc в конкретных ситуациях и гибко меняются сообразно обстоятельствам. Значит, вместо жесткого rule of law в России преобладает селективное правоприменение. И вот эта ситуация повторяется на протяжении столетий, образуя стабильность этой системы. «Мы интуитивно ощущаем, что в нашем обществе, при всей неопределенности ситуации с Конституцией и правами человека, существует жесткая норма. Это ощущается на каждом шагу, например, при получении паспорта и регистрации. Западной дисциплине у нас соответствует не менее прочная, но другая по сути норма», — пишет Бибихин159. В россий- ском обществе, если попытаться раскрыть юридическое содержание этой «другой по сути нормы», стабильно закрепление человека и его статуса задним числом в рамках ситуативно сложившегося вокруг него и в отношении него права. Например, рождение и место жительства человека случайны, но как только он записан в паспортном столе, место жительства жестко закрепляется за ним. Далее Бибихин указывает: «Стабилен не закон, который течет, как Конституция, которая переписывалась на протяжении восьмидесяти лет четыре раза полностью, а инерция записи о лице и вещи. Для этой черты правовой реальности есть старое слово: крепость»160. Поскольку эта онтологическая идея у Бибихина является, пожалуй, самой главной, рассмотрим более подробно систему его аргументации. Его философско-правовое обобщение, а это именно глубокое обобщение, имеющее прежде всего отношение к современному праву в России, а не только историческое значение, построено на примере того, как в России возникло крепостное право. Переписывание населения для учета податей и несения тягот военной службы существовало задолго до крепостного права. Для удобства сборов налогов создавались условные «сотни», «миры» или «общины». Подать платилась и рекруты выставлялись не отдельно семьями, а «миром». Если из общины кто-то выезжал, за него приходилось платить остальным. Поэтому свои же своих не отпускали, община была связана круговой порукой. Уйти можно было только полностью расплатившись по всем текущим и будущим податным обязательствам. Для ухода из общины была определена неделя до Юрьева дня — 26 ноября, когда полностью оканчивались все полевые работы, и неделя после. В противном случае крестьянин считался беглым. Это была жесткая связь с общиной, но не личная, а денежная. Такая же денежная круговая порука предусмотрена и в «Русской правде», появившейся еще в XI в. Вдруг, именно к началу XVII в., предположительно в связи с какими-то не дошедшими до нас указами Бориса Годунова крестьяне оказались жестко прикреплены к земле и лично к хозяину земли. Отмена Юрьева дня предположительно случилась около 1592 г. При этом историки с удивлением замечают, что нет юридического акта о введении крепостного права. Правительство, считает Бибихин, не велело ввести крепостное право, а только пошло на поводу у начавшегося почему-то стремления крестьян идти в полную личную зависимость от хозяев земли. Оказывается, главным документом, зафиксировавшим крепостное право, стала всеобщая перепись 1592 г. В. Ключевский считал, что крепостное право не было введено законодательно, а сложилось фактически в силу заметно участившихся случаев принятия актов гражданско-правового характера. После переписи 1592 г. крестьяне были объявлены крепкими земле в последующие примерно 15 лет на тех местах, где их застала перепись. Это было выгодно государству, так как стабилизировались уплаты налогов и поставка рекрутов. Другим основанием для закрепления крестьян, помимо переписи, была странным, но опять же характерным образом, проведенная жесткая фиксация сложившегося положения дел как «нормы старины», т. е. потому, что крестьянин уже жил на этом месте 10 лет и больше. Нормы старины — это нормы обычного, крестьянского права, существовавшие в России до 1917 г. Они, как я убежден, существовали и позже в виде норм Гражданского кодекса РСФСР и норм Примерного устава колхоза о колхозном дворе, которые и сейчас существуют как реальность и как юридическое понятие крестьянского двора. Волостные суды рассматривали имущественные споры крестьян в соответствии с нормами обычного крестьянского права. Только к началу ХХ в. появилась судебная практика Правительствующего Сената, дозволявшая применять к спорам с участием крестьян Свод законов гражданских. В частности, лишь в конце XIX в. при разрешении споров, возникавших по поводу приобретения собственности, в силу приобретательной давности стали применять имперское право. До этого считалось, что никакой давности на завладение родовыми усадьбами, хотя бы и с согласия общины, быть не может, ибо это противоречит духу крестьянского обычного права1. Итак, согласно Бибихину, сильнее недеятельного, слишком идеального писаного права была норма прикрепления человека к его ситуации. Причем это только кажется, что он занимается исто- рически-правовым исследованием. На самом же деле в центре его внимания оказывается онтология конституционного права в современной России. Есть реальность юридическая — и это реальность текста Конституции РФ, юридическая Конституция, которая закрепляет конституционное право каждого, кто законно находится на территории Российской Федерации, свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства (ст. 27 Кон- 161 ституции РФ). Есть еще фактическая Конституция, создаваемая законами с подзаконными актами, противоречащими Конституции, которые, по сути, вытесняют ее нормы из реального пространства. «Если я... явлюсь в паспортный стол и скажу, что давно уже постоянно проживаю в Москве и на этом основании имею право на регистрацию, то... лучше мне так не поступать», — пишет Бибихин162. Окончательные звенья в этих чрезвычайно интересных философско-правовых онтологических размышлениях доказывают, что Бибихин действительно озабочен осмыслением современной правовой ситуации в России. Почему в публично-правовой сфере декларируется одна система ценностей, а на самом деле реально действует совершенно другая? Виновато ли в этом «слишком идеальное», т. е. нереалистическое, романтическое конституционное право? Прочен не сам по себе закон, а постановление, гласно или негласно принятое по гибкому закону. Но в любом случае традиция остается действеннее закона. Мнение, что отсталость России связана с существованием крепостного права, которого на Западе собственно почти никогда не было, как считает А. Михайловский, придется полностью пересмотреть. На Западе ту же роль играл закон. Наша крепость соответствует по значимости, по весомости, по соблюдаемости закону на Западе. Будем говорить, что место закона у нас занимает крепостное право. Явление крепости одинаково сильно и в уставных, и в неуставных отношениях163. На примере с крепостным правом, которое возникло именно как крепость не в результате принятия акта позитивного права, Бибихин пытается прояснить: есть ли различие между понятиями «закон» и «порядок». Отчасти старому пониманию крепости соответствует понятие «порядок». Отсюда более общее наблюдение: при отсутствии или полной неопределенности норм позитивного права, жесткой рамкой общества, государства становится порядок. По сути, с долей преувеличения можно говорить, что есть общие закономерности существования правовой реальности, являющейся анклавом в рамках «высшей реальности» (по Лукману). Мы уже обратили внимание на внешнее сходство законов инерции в физическом мире и в мире права. Инерционность сознания человека настолько влияет на правовую ситуацию в целом, что акты позитивного права могут не действовать либо действовать со слабой эффективностью. Как и в физическом мире, в мире права существует закономерность «природа не терпит пустоты»: если непонятен, неясен Основной закон, то будет действовать либо неписаное право, либо подзаконный акт, консервирующий старые правовые подходы. Это и есть биюридизм как возможное, но вряд ли позитивное, онтологическое состояние реальной системы правового регулирования. Диагноз поставлен. В одном из своих публичных выступлений А. А. Гусейнов напомнил высказывание В. О. Ключевского, связанное с его размышлениями о сознании человека: «Если человек в детстве упал и стал горбуном, то имеет ли смысл в зрелом возрасте с помощью одежды скрывать этот не- достаток?»1. Для понимания русской философии права Бибихина одним из самых важных является сконструированное им понятие «свободы права», которым он обозначает, с одной стороны, свободу каждого трактовать здесь и теперь закон применительно к обстоятельствам и, с другой стороны, свободу создавать для каждого случая новый писаный или неписаный закон. Бибихин был впечатлен наблюдением современного французского социолога М. Мендрас: «Россия не стала ни правовым государством, ни экономикой регулируемого рынка... Парадоксальным образом принятая, среди больших трений, Конституция в декабре 1993 г. ознаменовала конец краткого периода конституционализма в России... Без боязни противоречия я бы сказала, что Россия живет в состоянии “стабильной неуравновешенности”»2. Это наблюдение вызвало у Бибихина его собственные ассоциации. Он пишет, вспоминая Чаадаева, что Россия не имеет истории, ее исключает ситуация перманентной революции. Революция пройдет на Западе, и Франция вновь примет форму, но у России еще ни разу не было шанса зафиксировать «форму». Русскую естественную политическую форму еще никто не видел. У нее и нет возможности появиться, потому что революционный анархопорядок здесь не просто стабильный, но, похоже, веч- ный3. К перманентной революции как закону русской истории Бибихин обращается в попытке понять природу этого закона. Существо его связано с уверенностью в отсутствии должного (райского) порядка как определяющего настроение населения страны. 164 165 166 Можно поэтому определить этот закон как теснящую близость нездешнего рая. Его убедительная, нечеловечески достоверная недостижимость срывает все наши попытки устроения. Они же упрочивают наше устроение по неписаным законам. Нас теснит присутствие того, от чего мы бесконечно далеки. В уверенности, что мы опоздали к сотворению мира, наша основная опора. Мы твердо знаем, что то, чем мы всегда обделены, нас не подведет167. Эта «теснящая» близость нездешнего рая — не религиозное рассуждение, поскольку речь идет об онтологии права. Речь, с моей точки зрения, идет о взаимоотношениях со сложившимся со времен римского права европейским правопорядком, о потребности в рецепции европейских конституционно-правовых ценностей и в постоянном их отбрасывании. Силы притяжения и отталкивания, как в физическом мире, постоянно находятся в состоянии равнодействия. Вспоминается гениальная фраза В. Ключевского о мудрых российских преобразователях, которые, любуясь, как реформы преобразуют русскую старину, не заметили, как старина преобразовала реформы. То, что Бибихин обозначил как феномен «свободы права», в России во многом объясняется тем, какие сложились земельные отношения и отношения собственности на землю. По его словам, «крепостное право было бы невозможно, если бы помещик был владельцем земли в западном смысле, а не получил землю условно за государеву службу; помещичья земля была пожалована ему государем, могла быть отнята, и государевой, т. е. ничьей, была вся земля. Крепостной был в важном смысле владельцем полнее и свободнее помещика, потому что сидел на земле и был одно с ней, а помещика присылали на его землю». Так понятая бедность оборачивается чувством хозяина всей земли. Наша принадлежность к земле сливается с принадлежностью нам земли и не сводится к юридической собственности на землю. Обычное право русских крестьян, основанное на идее изначальной ничейности земли, ее принадлежности всем, кто на ней «сидит» и ее обрабатывает, объясняет, почему крестьяне не восприняли норму позитивного права о приобретательной давности. Для них были важны не давность, как далекое от них, чужое понятие римского права, а то, какая из тяжущихся сторон обрабатывает землю. В этом смысле представляют интерес споры крестьян с помещиками, в которых часто фигурировала давность владения. Как заметил А. Д. Рудоквас, после того как в конце XVIII в. дворянство окончательно освободилось от обязанности несения военной и гражданской службы государству, в глазах крестьян оно утратило raison d’etre своего обладания землей. Традиционная легитимация господства аристократии, которая может быть выражена формулой «крестьянин работает — дворянин его защищает», была утрачена168. Краткий период конституционализма, окончившийся, по мнению автора, в 1993 г., был не единственным в России, если иметь в виду попытки конституционных реформ М. М. Сперанского в XIX в. Обобщая, Бибихин констатирует, что всегда в России все тонуло в сочетании внешней неопределенности и внутренней жесткости. Поэтому трезвый, а не романтически настроенный наблюдатель уже не может надеяться на какой бы то ни было серьезный результат (кроме, конечно, камуфлирующего) от очередного нового периода правового законотворчества. Горькая, но, очевидно, верно описанная правовая реальность России. Как это созвучно настроениям М. К. Мамардашвили и А. А. Гусейнова! Это оценка подлинного русского патриота, который, как Н. А. Некрасов, склонен «проповедовать любовь враждебным словом отрицанья». Бибихин убежден, что надо продолжать интенсивную работу в области философии и теории права. Это необходимо для прояснения ситуации с правовой реальностью в России. У российского конституционализма, конечно, есть будущее. Бибихин согласен с мнением М. Мендрас, которая считает, что «будущее режима права в России разыгрывается главным образом в умах и в жизненном укладе, а не в конституционных или юридических реформах». Свобода права, которая существует в жестких рамках порядка, имеет у Бибихина, как заметил Михайловский, двоякий смысл: 1) «свобода каждого трактовать здесь и теперь закон применительно к обстоятельствам»; 2) «свобода создавать для каждого случая новый писаный или неписаный закон»169. По сути, эта онтологическая характеристика российского права, сформулированная в духе критической социологии, доказывает, что в России нет почвы для действия конституционного принципа равенства всех перед законом и судом, являющегося ядром концепции правового государства наряду с таким ее существенным элементом, как принцип правовой определенности. И это очень важный вывод, имеющий большое значение для политической философии и конституционной политики. Если мы знаем, что это наше слабое место, мы должны уделять ему больше внимания. Селективное правоприменение — это то, что отбрасывает нас назад, мешает развитию страны, если, конечно, не считать, что консервация старины является целью политики. Бибихин обратил внимание на следующее: то, как возникло крепостное право в конце XVI — начале XVII в., показывает, что при нечеткости или даже отсутствии закона о прикреплении крестьян к земле и к личности землевладельца это прикрепление, хотя и опиралось просто на материалы переписи населения, было более жестким, чем любой закон, при общей русской способности обходить законы. Впечатление туманности или размытости права в России, таким образом, неверно. Оно касается только лицевого, официального законодательства, прежде всего Конституции РФ. Она действительно неопределенна и двусмысленна. Но эта неопределенность не распространяется на так называемые подзаконные акты, приказы и инструкции министров, другие акты органов государственного управления1. Утверждения В. Бибихина о неопределенности и двусмысленности Конституции РФ справедливы и вместе с тем несправедливы, если обратить внимание на отрицательную коннотацию, присутствующую в них. Российская Конституция так же неопределенна и двусмысленна, как и другие конституции, ну, может быть, чуть более амбивалентна и даже, возможно, эклектична. Упреки в ее эклектичности можно услышать и от философов права2, и от конституционалистов. Однако практически во всех странах мира конституции используют абстрактные слова с весьма неопределенным и инвариантным юридическим содержанием: «человеческое достоинство», «право на жизнь», «труд свободен», «неприкосновенность частной жизни», «свобода выражения мнений». Использование таких емких, предельно абстрактных юридических формул в текстах почти всех конституций не делает ситуацию в России какой-то особенной. Во всех странах, напротив, идет дискуссия по поводу определенности норм конституций. Также везде есть сторонники юридического позитивизма, разновидностями которого является литерализм (т. е. поклонение оригинальному тексту конституции), легализм, историзм. Для юристов, придерживающихся этого направления, Конституция ничем не отличается от кодексов, а поэтому она должна толковаться также 170 171 с использованием тех же правил толкования, выработанных догматической юриспруденцией. Это конституционно-правовой концептуализм, имеющий наибольшее количество сторонников в Германии и Австрии. Согласно такому конституционному мировоззрению в конституции нет и, главное, не может быть пробелов. Она дает правильные ответы на любые поставленные жизнью вопросы, потому что содержит универсальные конституционные принципы. Другой точки зрения придерживаются представители правового реализма, естественно-правового подхода1. Для них конституция — это, скорее, не текст, точнее, текст, с помощью которого и опираясь на который выявляются и формулируются неписаные, абстрактные принципы политической философии и морали. Это в отличие от мировоззрения позитивизма, являющегося интернали- стским (from the inside), эктерналистский тип конституционного мировоззрения. Неписаные структурные принципы правовой морали могут превалировать над текстом, и поэтому повышается роль судейской дискреции при толковании норм конституции. Очевидно, что юристы при этом используют мешающее правильному пониманию конституционно-правовой действительности понятие «толкование», созданное юридической догматикой. А ведь вполне в духе М. Хайдеггера можно утверждать, что это вовсе и не толкование. Когда судьи перелицовывают юридическую норму, предлагая под видом толкования совершенно новый баланс конституционных ценностей, честнее признать, что это акт политического волеизъявления, аналогичный тому, который совершается законодателем, принимающим закон в порядке конкретизации конституционных положений2. Таким образом, некая неопределенность позитивного закона — вовсе не врожденный порок, это нечто имманентно присущее всякому позитивному закону. Причем и тут есть свои закономерности: по мере «старения» законов в силу происходящих в реальной жизни изменений эта неопределенность только усиливается. На страницах книги Бибихина постоянно всплывает тема неопределенности права. Складывается впечатление, что автор хочет доказать, что российское право извечно двулично или попросту лицемерно. Он обсуждает замеченную маркизом Астольфом де Кюстином странность — в России законом юридически отменена смертная казнь, но на практике множество людей забивают шпицрутенами. Складывается ситуация, когда закон становится номинальным1. «В ситуации ограничения зрения уставное, писаное, узаконенное право (т. е. позитивное право. — Г. Г.) часто выполняет задачу фасада, который должен спрятать то, что демонстративно скрывается»2, не то, что законы путаны, а сама законность и есть «путаница в религиозных, политических и правовых вопросах». Именно эта путаница, считает Бибихин, называется в России «общественным порядком». При этом он остроумно подметил, что русское слово «порядок» в ряду своих значений начиная с состояния благоустройства и налаженности доходит до обычая, обыкновения, причем в дурном смысле (старый порядок). На одном из российско-германских симпозиумов в Петербурге в 1997 г. возникло недоразумение, потому что русская сторона в определенной фазе при обсуждении многократно употребляла выражение «российские порядки» в смысле беспорядка. В немецком языке значения «обычай», «обыкновение» у слова Ordnung нет. Как характер человека, так и черты государства более стабильны, чем может показаться, на протяжении веков3. Вслед за А. Тойнби, Бибихин пытается исследовать глубину византийского влияния на право в России. Он вспоминает о старце Трехсвятительского Елиазарова монастыря, который в послании великому князю писал: «Два Рима пали, но Третий стоит крепко, а четвертому не бывать». Наследницей всего Рима, т. е. и Запада, и Востока, в этом послании считается Византия, однако она не смогла справиться с восточной стихией и пала. А Московское царство смогло! Это говорится уверенно, как считает Бибихин, из-за «интимности сложившихся у Москвы отношений с восточной силой: Москва вобрала ее в себя, присвоила себе ее приемы (по формуле Бердяева, Москва — христианизированное татарское царство) и теперь в принципе, поскольку воплотила в себе начало, сломившее Византию, по определению не может его опасаться»4. Бибихин пытается связать кажущуюся ему амбивалентность византийской культурной реальности с ситуацией постоянной неопределенности российского права. Мне не показалось, что это у него получилось. Действительно, можно ли из известного факта о том, как византийский историк Прокопий Кесарийский официально восхвалял императора Юстиниана, а в своей «Тайной истории», которую он замуровал в стену для потомков, называл его злобным демоном государства, выводить столь обширное обобщение, как амбивалентность права в Византии? Возможно, для византийской государственности было характерно требование формирования устойчивых патриотических и государственных державных начал. Возможно, Византия была идеологическим государством или государством единодушия, политической симфонии, как это называлось в Византии. Тем самым исключалось разделение властей1. Но делать Россию наследницей византийских тоталитарных традиций вряд ли можно. Но одно наблюдение Бибихина, что называется, цепляет сознание: «Суть римского права в его форме, и еще точнее, в том, что этой форме соответствует: в дисциплине, которую берет на себя человек, входящий в роль или в профессию римского гражданина2. Дисциплина не была создана правом. Она нашла себя в нем, выразилась и оформилась в его формулах, процедурах»3. Что же произошло с римским правом, правом частного человека, в Византии? Оказывается, в идеологическом государстве, государстве единоначалия Право ушло на второй план, а на первый вышла Власть. Право стало зависимым от Власти. Вот это отношение можно обнаружить и в наше время. Вспомним, как в начале 1960-х гг. на XXII съезде КПСС было принято решение ввести регулярную сменяемость партийных руководителей. Секретари парткомов, райкомов, обкомов, включая ЦК КПСС, не могли занимать партийный пост более одного срока. Это решение высшей партийной инстанции никогда не соблюдалось. Пришел Л. И. Брежнев, начался застой. И в 1990-е гг. в конституции и уставы всех республик, краев, областей России были внесены нормы в духе республиканизма — о необходимости регулярного вентилирования властных кабинетов, о том, что президент (глава области) не может занимать свой пост более двух сроков. В начале 2000-х гг. эти элементы республиканизма испарились. Власть оказалась сильнее Права. Какие еще наблюдения Бибихина о природе русской Власти и Права могут привлечь внимание современного человека? Какие его философско-правовые наблюдения имеют практическую значимость? В результате наблюдений за событиями, имевшими место в России в 2000-е гг., у него сформировалось определенное политико-этическое настроение. Его догадки о реальной природе российского права не лишены убедительности. Во-первых, в России нет и не было реального разделения властей. Во-вторых, община, мир, т. е. коллективное начало всегда превалируют над индивидом. (Вспомним, что именно деревенский мир отвечал перед царем за недоимки и за выставление рекрутов для армии.) Но так было и в Германии. Возможно, не случайно одномоментно возник социализм в СССР и национал-социализм в Германии. Мы, пожалуй, действительно пока еще недооценили сходство традиций наших двух стран. В-третьих, в России есть склонность к персона- листскому режиму власти. Повторим: Бибихин не имел юридического образования, поэтому многое в его философии права продиктовано интуицией. Чем-то его глубокие догадки похожи на полотна гениального Нико Пиросмани. Его идеи точно привязаны и находятся в поле традиционных для русской философии права точек зрения и в поле обсуждаемых проблем. Это состоящее из одновременно возможных точек зрения поле, на котором авторская позиция Бибихина может быть выявлена через различения, через систему отличий. Нечто подобное имело место в Германии в начале ХХ в. Неокантианцы марбургской школы — Г. Коген и Э. Кассирер считали себя наследниками великой либеральной традиции. Кассирер, в частности, доказывал, что идея республиканизма в Конституции — это не чужеродное включение в германскую традицию, но, напротив, высшая форма философского идеализма. В оппозиции к неокантианцам находился М. Хайдеггер, экзистенциально-феноменологическое понимание бытия которого столь зримо присутствует во взглядах Бибихина. И зная про эту немецкую ситуацию, я бы предложил читателям Бибихина не подпадать под очарование его мысли. Нельзя чрезмерно увлекаться некой мистической уникальностью русского национального сознания. Философско-правовой дискурс России и Германии имеет больше сходства, нежели различий. Истинная мудрость В. Бибихина — в терпеливом восприятии объективно существующих обстоятельств правового пространства России, объективной реальности мирного сосуществования пространства права и неправа. Именно поэтому философия права Бибихина — это то, что составляет мэйнстрим современной российской политико-философской мысли. Нельзя не согласиться с И. Д. Осиповым, по мнению которого по вопросу о конституционализме в дореволюционной России все политические партии, участвовавшие в конституционном процессе, придерживались крайней бескомпромиссности. Никто не хотел уступать или понять своих идейных противников. А ведь еще М. М. Сперанский писал, что основой конституции является компромисс различных социальных сил1. Действующая российская Конституция является результатом ценностного и социального компромисса, что придает ей гибкость в выборе возможного варианта развития социальных отношений2. Современная российская политическая философия исходит из того, что необходимо найти тонкий и деликатный баланс между ценностью частного, индивидуального, не забывая при этом сложившиеся традиции уважения коллективного и государственного начала. Само российское географическое пространство взывает к централизованному типу организации Власти. Таким образом, «чтя память предков», как сказано в преамбуле Конституции РФ, имея традиционный набор рафинированных либеральных конституционно-правовых ценностей, в Конституции есть место и для традиционализма. Это, согласно И. Д. Осипову, идеология консервативного конституционализма, или конституционного консерватизма3. Возможно, я ошибаюсь, но философско-правовые взгляды Бибихина созвучны конституционному традиционализму. Я не уверен в правоте своего вывода, скорее всего, он излишне прямолинеен. Во всяком случае я убежден, что аргументы о сложившейся «исторической матрице России», о «нелиберальном геноме русского народа» (А. Кончаловский) не должны чрезмерно эксплуатироваться для консервации не только традиций, но и предрассудков. «Чтя память предков», мы не должны забывать, что в преамбуле есть и другие слова: о «незыблемости демократической основы государственности России», об «ответственности за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями» россиян и, наконец, о том, что мы такие же, как все, ибо мы «часть мирового сообщества». Сам Бибихин без одобрения говорит о публицистах, которые, высказываясь о том, как надо обустроить Россию (скорее всего, он имел в виду известную брошюру А. И. Солженицына), описывают «парадоксальные свойства России и ее отличия от Запада, большей частью идеализированного и воображаемого»4. 11. Интересные наблюдения об онтологической структуре права можно обнаружить в работах ученых, занимающихся социологией права, — О. Эрлиха, Г. Д. Гурвича. Социология права по сво- 1 Цит. по: Осипов И. Д. Указ. соч. С. 99. 2 Там же. С. 100. 3 Там же. 4 Бибихин В. В. Указ. соч. С. 39. ему предмету и методу дистанцировалась от традиционного правоведения, задача которого — познание не того, что фактически дано как сущее, а того, что должно быть в силу права (правоведение является оценочной, а не объясняющей наукой, наукой нормативной). Это направление в юриспруденции отторгалось представителями позитивистского крыла, и прежде всего Г. Кельзе- ном. В русле традиционного для неокантианцев подхода Кельзен утверждал: «Сущее не может оцениваться, поскольку оно уже предстанет как нечто иное, если будет рассматриваться под углом зрения оценки; категории Должного и Сущего являются основным мыслимым делением всего, поэтому в рамках данного исчерпывающего двусоставного деления немыслима вещь, которая не будет ни долженствованием, ни действительностью либо будет сразу и тем, и другим»1. Г. Радбрух предпринял попытку найти правоведению место между категориями Должного и Сущего, поместив его в срединное положение, являющееся сферой культуры. Согласно этой точке зрения понятие права рассматривалось как понятие культуры, а правоведение — как культурная наука2. Право у Эрлиха понимается как правило сущего, определяющее человеческое поведение, а правоведение — как наука о действительности, схожая с естественными науками. Он считал, что социальный порядок зиждется на базовых социальных институтах — браке, семье, владении, договорах, наследовании. При этом социальный институт не является физической, осязаемой вещью, подобной столу или шкафу, хотя он и доступен для восприятия в том смысле, что лицо, находящееся в определенных социальных отношениях с другими лицами, действует в соответствии с установленными нормами. Социальный порядок появляется и без так называемых правовых предложений, под которыми Эрлих понимал зафиксированные в вербальной форме предписания, адресованные судьям и указывающие им на то, как решать споры (нормы решения), либо адресованные чиновникам и указывающие им на то, как поступать в конкретных ситуациях (управленческие нормы). Современный юрист понимает под «правом» только правовые предложения, однако возможна правовая система и без правовых предложений3. 172 173 174 Кельзен не отрицал возможности появления такой отрасли научного знания, как социология права, но при этом он настаивал на том, что она по предмету и методу существенно отличается от правоведения, задачей которого является познание не того, что фактически дано в виде сложившегося социального порядка, а того, что должно быть в силу права. Правоведение, как утверждал Кельзен, является оценочной, а не объясняющей наукой. Совершенно недопустимыми являются только смешение проблематики обеих направлений, методологический синкретизм нормативной юриспруденции и экспликативной социологии права1. Эрлих поставил перед собой цель — создать социологию права в качестве чисто теоретической науки в противоположность «практической юриспруденции». Ученый упрекал сложившийся юридический концепт действительности в том, что он является отвлеченно дедуктивным, полагая, что выработанный юристами строй юридических понятий, конструкций — это пустые формальные произведения, которые чем абстрактнее, тем менее связаны с действительностью. По мнению Эрлиха, в своем развитии юриспруденция не соответствует тенденциям развития современной науки, в которой преобладает индуктивный метод познания. Кельзен утверждал: в том, что касается «связи с действительностью», недостаток этой связи не может быть поставлен в упрек той науке, которая изначально не будет являться объяснением действительности2. В традиционной юриспруденции объектом исследования были только те правила, которые регламентируют поведение определенной категории людей — судов и иных государственных органов. Социология права, по мнению Эрлиха, должна исследовать более широкий круг правил, по которым действуют все люди. Онтология права у Эрлиха дополняется анализом права не только как формы, но и как содержания социальных явлений. Это проявляется в требованиях, адресуемых юриспруденции: она должна быть одновременно и политической экономией, и историей экономики, чтобы дать сведения об аграрной конституции того или иного региона, о фактических экономических отношениях между супругами, между арендаторами и арендодателями и т. д. Эрлих вводит новое понятие «живое право», сущность которого состоит в противопоставлении традиционной юриспруденции, плохо справляющейся со своей задачей, поскольку она только описывает то, 175 176 что устанавливает закон, а не то, что фактически происходит в правовой реальности. Сущностным элементом правовой действительности выступает мирный порядок, который регламентирует внутреннюю жизнь союзов людей. Внутренний порядок человеческих союзов не только был, но и является основополагающей формой права. Как в период появления права, так и в современном обществе генезис права связан не с государством, а с тихой, беспрерывно осуществляемой властью союза людей, которые подчиняют себе индивидов. Неогосударствленное общество конституируется отдельными группами, а право общества преимущественно проявляется в форме автономных правопорядков, устанавливающих мир и сотрудничество в данных группах. Первичная правовая действительность воплощается в этих внутренних порядках и оказывается более объективной и конкретной, чем не только правила решения конфликтов (и правовые предложения в целом), но и прямые правила поведения1. Все юридические нормы имеют производный характер и формируются только с того момента, как член общества в определенной степени отделяется от тотальности, в которую он интегрирован. Все эти юридические правила сами по себе являются статичными, неподвижными, абстрактными. А правовая действительность, напротив, подвижна, динамична, конкретна, спонтанна, она не нуждается в словах и формулах для того, чтобы навязывать себя; она более объективна, чем все юридические нормы, и именно поэтому оказывается истинной основой всей правовой жизни. По мнению Эрлиха, абстрактные положения позитивных законов играют довольно скромную роль в сравнении с правом общества. Будучи более абстрактными, чем конкретные правила решения и реальные правила поведения, правовые предложения являются лишь тенями непосредственной правовой действительности2. Социологическое описание правовой действительности, считал Эрлих, ведет к выводу о том, что роль государства в правовой жизни может быть минимальной. Государственная концепция права, т. е. юридический концепт действительности, основывается на чистой фикции и поэтому препятствует тому, чтобы углядеть наиболее живую и реальную часть права, которая имеет негосударственный характер. Это неудачная фикция, которую юридическая 177 178 доктрина представляет в качестве неизбежного априорного постулата «юридической логики». Как заметил Г. Д. Гурвич, Эрлих сорвал маски с предполагаемой «юридической логики», которая не имеет ничего общего с истинной логикой1. Это самое главное в антиэтатистской критике Эрлиха. Он считает догматическим утверждение, что все правовые потоки берут истоки исключительно из единой воли государства. Есть несколько формальных процедур, с помощью которых можно констатировать позитивное право. В соответствии с доктриной Эрлиха формальные источники позитивного права параллельно дифференцируются на трех уровнях правовой действительности. Эти источники различаются применительно: а) к праву неогосударственного общества, праву, рождаемому в союзах, общностях людей; б) к правилам решения конфликтов; в) к абстрактным правовым предложениям. Что касается права неогосударствленного общества, то существуют такие формальные процедуры, как обычай, конвенция, одностороннее волеизъявление, проявление власти над лицами, вытекающее из отношений собственности, сами отношения собственности. Иными оказываются формальные источники правил решения — это судебная практика, доктрина. Наконец, источниками абстрактных правовых предложений являются закон, обычай, существующий внутри государственной организации. Итак, через анализ проблем источников позитивного права Эрлих пришел к теории «права общества». Отталкиваясь от нее, Г. Д. Гурвич проложил путь к своей доктрине социального права2. Дискуссия между Г. Кельзеном и О. Эрлихом — двумя выдающимися австрийскими правоведами оказалась чрезвычайно плодотворной и для теории, и для практики. После Второй мировой войны в Европе отказались от крайних суждений, свойственных позитивизму в праве. Получили большую популярность естественно-правовые воззрения, и, казалось бы, в споре победу одержал Эрлих. Но нельзя не отметить, что на теоретической концепции Кельзена взросла конституционная юрисдикция, получившая широкое распространение не только в Европе, но и в Азии, Африке. Основная норма Кельзена — база для конституционного правосудия. Возможно, Эрлих поторопился, предложив выбросить на свалку истории теоретические положения, выработанные юристами в течение тысячелетий и призванные обслуживать прежде всего практическую деятельность — юрисдикцию. Да, юридический концепт действительности фикционен, поэтому многие из критических замечаний, высказанных Эрлихом, особенно в его «Юридической логике» (1918 г.), помогают обнаружить слабые места в догматической юриспруденции и тем самым оказать помощь практике. Но сам по себе мир юридических конструкций, фикций, понятий полезен, крайне необходим, ибо без них невозможно осуществлять правосудие. Поэтому идея Эрлиха, согласно которой социологическое описание правовой действительности с необходимостью ведет к выводу о том, что роль государства в правовой жизни может быть лишь минимальной, нам сейчас кажется категоричной и преувеличенной. Концепция Кельзена полезна, если иметь в виду относительно простые, но при этом самые многочисленные юридические споры. Юридический концепт действительности, состоящий из множества таких элементов, как формальные источники права, субъект права, объективная истина, воля закона, тысячи юридических конструкций (универсалий в праве), дает сравнительно простой способ их разрешения с помощью правила юридического силлогизма. Концепция Эрлиха продуктивна, когда возникают юридические казусы, в которых присутствует что-то нетипичное, непонятное, запутанное. Чаще всего это юридические споры, в которых стороны опираются на равновеликие правовые ценности, а теория категорического силлогизма практически неприменима. Это, как правило, сложные конституционно-правовые споры, для разрешения которых необходимо применять особые юридические нормы, нормы конституционные. Вот почему столь интересна онтология конституционного права.