6. Противопоставление факта и права в положительном праве
Если положительное право основывается на нормативных фактах и само имеет временно-фактический характер, то ясно, что известное в правоведении и юридической практике противопоставление права факту не может обладать каким-либо принципиальным значением. Оно не имеет смысла противопоставления двух совершенно противоположных по своему существу стихий, как это склонны думать нормативисты. На самом деле, противопоставление права факту в пределах учения о положительном праве, в наиболее широком своем смысле, имеет в виду оттенить отличия всего "установленного" и "принятого" от "неустановленного" и "непринятого". Таким образом, известные виды фактов с их внутренним содержанием противопоставляются всем другим фактам вообще. Если установлено, например, соглашение, имеющее учредительный характер, то эйдетическое содержание этого соглашения во всем его целом и будет составлять объем обусловленного им и вытекающего из него права; все же, не входящее в это содержание, из него не вытекающее и им не обусловленное, должно считаться фактическим состоянием, или фактом. Фактами будут любые события и отношения, не предусмотренные данным соглашением. Фактами будут какие-либо новые соглашения между свершившими учредительный акт лицами, если только они не вытекают из первого, в нем не содержатся или ему противоречат. Фактами будут события, противоречащие этому соглашению. При некоторых условиях эти события могут быть более справедливыми, могут более соответствовать идее права, однако, выходя за пределы установленного, они не могут считаться правом. Для характеристики этих особых отношений можно воспользоваться одним весьма V, многосмысленным понятием — именно понятием "формальный". Можно сказать, что в известном смысле противопоставление права факту в пределах положительного права имеет чисто "формальный" характер. Правом считается все, формально соответствующее установлениям, фактом же все, им не соответствующее. Таким образом, по существу, а не формально противопостановление это отнюдь не проводимо. Ошибочно думать, что заключенное соглашение теряет фактический характер от того, что оно заключено, — и дает основание для существенного, материального противопоставления всему фактическому. Заключенное соглашение есть факт, и только формально, условно оно может противопоставляться другим фактам. Ho кроме этого общего значения противопоставление права факту в пределах положительного права может иметь и другой, более частный, однако же столь же мало принципиальный смысл. Оно применяется в области судебного процесса — особенно там, где мы имеем дело с режимом твердо установленного, неподвижного права. Установление состава фактов (quaestio facti) и установление смысла подлежащих юридических норм (quaestio juris) — таковы два основных и необходимых элемента всякой процессуальной деятельности. Само собою разумеется, что противопоставление это имеет скорее технический, чем принципиальный и философский характер. Оно не только не отрывает область явлений положительного права от фактов, но скорее убеждает, что фактические события являются необходимым самостоятельным элементом положительного права. Иммануил Кант, как известно, использовал это старое противопоставление для уяснения методологических особенностей своей критической философии, но у самого Канта примеры, заимствованные из области судебного процесса, имеют характер простои аналогии.256 Всего менее в задачу Канта входило превращение этого противопоставления в какую-либо непримиримую философскую противоположность. Образ судебного процесса, в котором разум тягается сам с собою, положен в основание "Критики чистого разума", и к этому образу Кант возвращается не раз в других своих сочинениях. Критика разума есть то судебное установление, в котором происходит суд разума.. Сторонами являются догматизм н скептицизм. Догматизм притязает на безусловное познание, скептицизм отрицает это притязание и требует, чтобы догматики "дедуцировали" положенные в основание их взглядов принципы. Вопрос о действительном обладании чистым познанием, который утвердительно решает догматизм, есть вопрос о факте (quaestio facti. Frage nach dem Dass.37) Вопрос же о возможности чистою познания, вопрос о "дедукции" или о "титуле" на обладание им, есть вопрос о праве (quaestio juris, Frage nach dem Wiej8). Из этого следует, что для самого Канта обращение к фактам является одним из существенных вопросов критической проблемы. He выход за пределы действительных фактов, но их констатирование, соединенное с последующим оправданием — таков метод критической философии. С своей философской точки зрения на "quaestio facti" Кант смотрел так же, как на вопрос этот смотрит теория судебного процесса: это есть технически особая проблема, не только не запредельная устремлениям юристов, но составляющая необходимый элемент самой юридической деятельности. Такой взгляд не может служить оправданием для того гонения на "факты", которое открылось в некоторых современных философско-правовых и юридических теориях. Начало этому было положено толкователями Канта, особенно же школой философского нормативизма, в атмосфере которой родились изложенные нами выше взгляды Ганса Кельсена. Следует иметь в виду, что повод для разрыва между правом и фактом, наблюдаемого в новейших юридических теориях, лежал не только в учениях философского идеализма. Много влияний оказало при этом то особое направление юридической догматики, развитие которого наблюдается и последней четверти XIX века в странах европейского континента. Мнение, что единственной задачей юриста является изучение логической сущности юридических норм и логической структуры юридических институтов, - мнение, родившееся в режиме неподвижного, писанного права, - не могло не отталкивать науку о праве от познания эмпирических фактов и конкретных отношений. Исторические, социологические и политические факты, с которыми постоянно сталкивается юрист, выводились из области его познавательного интереса и к изучению нх призывались представители других областей знания. Подобные настроения были значительно распространены между самими юристами, но не получили полного опознания до тех пор, пока не встретились с соответствующими философскими стремлениями. И в тот момент, когда произошло их слияние, впервые возникла проблема противопоставления права факту во всей ее современной остроте. I eopi Цллинек был как раз тем ученым, который соединял в своих воззрениях философские влияния нормативизма с влиянием новейшей школы позитивной догматики. Новокантианцы побудили его объявить ' науку о праве наукой не фактической, а нормативной, изучающей не бытие, не генезис, не причинную связь явлений, но долженствование257: влияние юридической догматики заставило нормативный метод истолковать как метод логического отвлечения и дедукции, основывающейся па изучении логического содержания норм положительного права.258 Таким образом, единственной проблемой юриста стал вопрос о праве (quaestio juris). Вопрос о факте — quaestio fact I — этот вопрос был объявлен метаюриднческим.259 Ho Еллииек в то же время был менее всего односторонним представителем юридической догматики. Он был юрнстом-философом, юристом-социологом и юристом-историком, познавательные интересы которого постоянно вращались в области временных реальных фактов. Отгого вопрос о "нормативности фактического" ни на один миг не исчезал из поля его умственного зрения. Объяви» юриспруденцию наукой нормативной в смысле новейших толкователей Канта, Еллипск тотчас же должен был признать, что для юриста некоторые факты не могут не иметь нормативного значения, — правда, не по внутренне присущей им силе нормативности, но просто по психологической склонности людей обращать повседневное и привычное в должное.260 Так возникла проблема об отношении права к факту и се современной постановке — проблема, получившая столь неверное освещение у крайних представителей новейшей нормативно» теории права. Решение этой проблемы на основании изложенных нами воззрений может быть сведено к следующим основным положениям: 1) Нормативные факты необходимо обладают нормативным значением. Возникший на основании какого-либо фактического события новый государственный строй (на основании войны, революции и т. п.) может обладать юридически нормативным значением не потому, что он имеет голую фактическую основу, но потому, что в основе его лежит некоторый нормативный факт (договор, учредительный акт, утверждение ценности государства и т. п.) и потому что он отображает в себе общую структуру права. 2) Факты, не имеющие нормативного характера, сами по себе ни при каких условиях не могут обладать нормативным значением. Любой ? новый порядок, если он не основан на нормативных фактах и не обладает'; правовой структурой, никакими силами не может приобрести свойства*, юридической нормативности, — ни силой постоянного принуждения, ни силой долговременной практики, ни силой привычки. 3) В составе каждого положительного правового порядка содержится неограниченное количество не обладающих нормативным характером фактов. Факты эти в той или иной форме принимаются во внимание правопорядком, но не могут обладать самостоятельным нормативным значением. Основанием их кажущейся нормативности являются соответствующие нормативные факты и вытекающие из них нормы права. В пределах этих чисто фактических отношений могут возникать многочисленные автоматические навыки и привычки, составляющие постоянную составную часть каждой живой правовой системы. Факты эти могут изменяться, и соответственно с этим могут изменяться обусловленные ими привычки и навыки. Однако все они не имеют самостоятельно нормативного значения и юридически нормативны только постольку, поскольку предполагают в своей основе наличность некоторых нормо- установительных фактов или вытекающих из них норм права.