Одной из центральных проблем теории и философии права, разрешимых с помошью теории нормативных фактов, является проблема источников права. Понятие «источники права» может означать: (а) источники исторического возникновения права, причинные факторы его развития и упадка; (б) источники знания о праве как «органы» такого знания, например: «разум», «правовое чувство», «правосознание», (е) источники знания о праве как внешние объекты, из которых можно получить такое знание, например: все виды письменного права, древние и современные кодексы и т.п., так же как и факт соответствия многочисленных национальных законов между собой как внешние признаки существования международно-правового обычая. Все эти значения термина «источники права» необходимо отличать от юридического смысла данного термина, который является единственно адекватным по отношению к проблеме позитивности права и который обозначает источник как основание обязывающей силы действующего права и как гарантию его действительной зф- фективности (г). Позитивность права характеризуется двумя существенными признаками: сто установлением неким квалифицированным «властным» органом, чей авторитет нс тождествен авторитету самой нормы, и действительной! эффективностью такого правила в конкретно данной социальной среде. Следовательно, каждый «источник» права должен доказать, что он отвечает такому двойному требованию, то есть что он и представляет собой некую власть, гарантирует эфгфек- тивность такой власти и самим своим существованием объединяет в единое целое эти два признака. Источником позитивного права также обозначают власть, на которую опирается обязывающая сила правовой! нормы и которая в силу самого своего существования предоставляет гарантию действительной эффективности такой нормы. При таких допущениях легко увидеть, что «властные приказы», которые обычно указываются в качестве источников позитивного права: закон, обычай, юридическая практика, нормативный договор, устав и т.п , вообще нс предоставляют никакой гарантии действительной эффективности нормы, поскольку законы, уставы, договоры могут оставаться только на бумаге и быть абсолютно бессильными; обычай может выйти из употребления; речь может также идти и об «источниках» правовой жизни иной исторической эпохи. Для того чтобы обрести гарантию действительной! эффективности права, следует найти основания обязывающей силы и действительной эффективности позитивного права Для этого необходимо найти «источники источников», первичные источники, на которых и основываются властность и эффективность вторичных источников. Таким образом, следует разграничивать нормативные факты, или первичные источники права, и технические приемы для формальной констатации этих фактов, или вторичные источники. Закон, статут, договор, обычай сами по себе являются причиной позитивности в праве только в той мере, в какой они представляют собой выражения или. точнее говоря, констатацию первично существующих «нормативных фактов». Вся властная сила этих вторичных источников представляет собой лишь отражение властной силы «нормативных фактов», которые как создающие самое себя через образование ими права воплощают позитивные правовые ценности п гарантируют самим своим существованием «эффективность правовых норм1. «Весь искусственный мир права, — пишет современный исследователь И.А. Исаев, — выражен в процедуре кодификации, функции которой многообразны: она сводит в единство разнохарактерные нормы и установления, она стремится сформировать полный и исчерпывающий набор ситуаций и казусов, т.с. собственный юридический микрокосмос, наконец, она очерчивает границы существования закона, ставит пределы его экспансии во внешний неправовой мир»1 Как видим, теория нормативных фактов как первичных источников позитивности права лишает вторичные или формальные источники права того привилегированного значения, которое им приписывается, в частности, в позитивистской и неопозитивистской философии права, и уменьшает их роль в жизни позитивного права, поскольку разоблачает эти вторичные источники лишь как технические приемы констатации существования нормативных фактов. Любая попытка гипостазировать до абсолютного статус формальных источников права (например, «фетишизация закона», издаваемого государством) терпит полную неудачу, когда в поиске основания обязывающей силы позитивного права исследование доходит до обнаружения нормативных фактов Для позитивности топ или иной правовой нормы оказывается достаточно, чтобы был констатирован тот самый нормативный факт, на котором основывается данная правовая норма. Однако подобная констатация может иметь место как через непосредственное видение нормативного факта, так и посредством формальных и рационализированных технических приемов. В результате Гурвич подходит к разграничению формального позитивного права и интуитивного позитивного права. Оба этих вила права обретают свою обязывающую силу из констатированных ими нормативных фактов, но подобная констатация происходит в первом случае с помощью заранее предусмотренных технических приемов, а во втором случае — блаюларя непосредственной интуиции соответствующих нормативных фактов. Таким образом, проблема свободы оценочного суждения судьи, свободного и живого права является проблемой позитивного интуитивного права. Речь идет нс об обращении к произволу судьи, а о видении «нормативных фактов» — полностью конкретизированных и объективных правоустанавливаюших авторитетов, на которых основывается вся позитивность права, олнако подобное видение осуществляется без посредства технических приемов Тем же самым образом и вес направление «возрожденного естественного права», все указания на ту роль, которую играет такое право в правовой жизни, по мнению Гурвича. свидетельствуют нс о чем ином, как об интуитивном позитивном праве, основывающем свою обязывающую силу на непосредственно констатируемых «нормативных фактах». Однако если «естественное право» представляет собой лишь противоречие в терминах, то действительность интуитивного позитивного права более очевидна, а Г.Д. Гурвич даже считает ее бесспорной. Получается, что именно действительность нормативных фактов образует основу обязывающей силы права, характеризуемого как «естественное», и во всех этих случаях речь идет о позитивном интуитивном праве. Принципы безопасности, порядка п социального мира, вытекающие непосредственно из идеи справедливости, которой и служит право, необходимым образом вызывают преобладание в правовой жизни формального позитивного права над интуитивным позитивным правом. Последнее является неотъемлемым элементом правопорядка, так как оно придаст жизненность, динамизм такому правопорядку, приспосабливает его к подвижной действительности «нормативных фактов», смягчая жесткость (]юрмального позитивного права Полвижная система равновесия между этими двумя разновидностями позитивного права всегда является необходимым условием для нормального развития права Если же подобная система равновесия между интуитивным и формальным позитивным правом оказывается разрушенной, то происходят революции, представляющие собой временное торжество интуитивного права над правом формальным, но нс имеющие в действительности никакой иной цели, кроме установления новой системы формального права, которая лучше, чем предыдущая система, приспособлена к «нормативным фактам». Итак, список формальных источников права включает: (1) обычай; (2) статут (устав); (3) издаваемый! государством закон; (4) судебную практику; (5) практику иных правоприменительных органов; (6) доктрину; (7) соглашения, нормативные договоры (играющие весьма значимую роль в международном и трудовом праве); (8) социальные декларации (обещания, программы, публичные заявления), формулируемые от имени всей социальной тотальности в целом одним из сс членов или группой членов данной тотальности; (9) прецеденты; (10) признание нового положения вешей со стороны определенной части той или иной социальной тотальности, которая поддерживает данную презумпцию Все эти технические приемы могут служить основой формального позитивного права только в той мере, в какой они выражают действительность нормативных фактов, они служат исключительно для констатации существования этих фактов и оказываются совершенно равнозначны по отношению друг к другу. Некоторые из этих формальных источников права предполагают существование осуществляющей констатирование социальной организации; к таким случаям относятся; (а) статут (устав); (б) судебная практика (третейских и корпоративных судов в той же мере, как и судов государства); (в) практика нссудсбных органов; (г) отчасти соглашения (нормативные договоры), которые, как правило, осуществляются посредством вступления в соглашение нескольких организаций!; (д) издаваемый государством закон, который! предполагает существование не только какой-либо социальной организации, а более конкретно — организации государственного типа. И напротив, существуют некоторые другие технические процедуры констатирования, или «формальные источники права», которые ни в коей мере нс связаны с существованием какой-либо организации. К ним относятся; (а) обычай — констатация нормативного факта, которая реализуется в массовом повелении, имеющем постоянную форму выражения: этот прием осуществляется (за редкими исключениями) за пределами организованных форм социального общежития; (б) прецедент — здесь речь идет о констатации «нормативного факта» посредством одного конкретного случая, признаваемого в качестве типичного; данный технический прием констатации действует в пределах как неорганизованной социальной среды (например, в первичном международном сообществе, в основополагающем экономическом национальном сообществе и т.д.), так и в пределах организованных форм общежития (например, создаваемые английским парламентаризмом прецеденты, наблюдаемые во всех регулярных собраниях любой социальной группы прецеденты и т.д.); («) социальные декларации (обещания, программы, публичные заявления) — констатация «нормативного факта» со стороны отдельного лица, пользующегося особым уважением (например, «лидер», руководитель политической партии и т.д.), либо со стороны элиты, принимающей на себя инициативу выступать от имени некоей социальной тотальности; (г) признание нового положения вешей частью социальной тотальности, которая и поддерживает существование этой презумпции, — здесь нормативный факт констатируется посредством уступки со стороны одной из частей социальной! тотальности, находящейся в состоянии борьбы с другими частями тотальности (это, например, работодатели, идущие на уступки работникам после забастовки, отречение от престола одной! династии в пользу другой или подтверждение «свобод» и привилегий городов или «сословий» со стороны сюзерена). — этот технический прием применим как для организованной, так и для неорганизованной социальной среды; (б) в некоторых случаях — это соглашения (нормативные договоры): наиболее часто такой источник проявляется, когда одна из договаривающихся сторон является неорганизованной массой. Если нет основания увязывать формальные источники права с существованием социальной организации, то еще большая ошибка, по мнению Г.Д. Гурвича. — стремление увязывать эти источники с существованием госуларства, поскольку из десяти источников права только один закон (как предписание, санкционированное нс допускающим сопротивления принуждением) предполагает существование государства. Ни один из других источников права, включая те, которые могут быть реализованы посредством организаций, и тс, которые преимущественно реализуются вне организаций!, ни в коей мере не зависит от государства; они утверждают себя в рамках любой общности п любой организации. Те теоретики права, которые делают акцент на принуждении и связывают все формальное позитивное право и даже все позитивное право в целом с деятельностью государства, допускают негласную предпосылку, которая заключается в допущении того, что формальная констатация с помощью технического приема тождественна с предписанием некоей водящей силы, превосходящей иные водящие силы Гуриич видит в этом предпосылку всего правового этатизма, с необходимостью вытекающую из индивидуалистической концепции права как внешнего выражения искоси воляшей силы. В рамках данной концепции единственно логичным признается видеть в безусловном подчинении отдельных воль исключительной доминируюшей воляшей силе индивида в широком смысле (государства) единственную гарантию эффективности права, а в предписании такой воляшей силы — единственный возможный способ констатации «нормативного факта». Если же эти индивидуалистические и этатистские предрассудки исключить из правоведения, а право освободить от необходимой связи с воляшей силой, то эта концепция разрушается По Гурвичу, акт констатации нормативного факта нс обязательно является актом волеизъявления, приказом или, более того, безусловным приказом Акт такой! констатации, характеризуемый определенными техническими приемами, по своей внутренней структуре является актом объективного признания- в этом акте происходит рациональное признание чисто объективного существования некоего «нормативного факта». Этот прием скорее даже является актом познания, чем актом волеизъявления; и исключительно в силу того, что речь здесь идет о факте, воплошаюшем ценности и рассматриваемом как нормообразуюший авторитет, к акту констатации-познания прибавляется признание рассматриваемых нами ценностей. Императивный элемент правовой нормы как источник се обязывающей силы проистекает непосредственно из «нормативных фактов», а нс из технических приемов констатации таких фактов. Утверждение же о том, что государство является единственным и исключительным «нормативным фактом», который необходимо констатировать, означает для мыслителя отрицание существования любых иных «нормативных фактов»; это и является единственным аргументом теории, настаивающей на необходимой святи позитивности права и государства. После всего сказанного по поводу множественности организованных и неорганизованных «нормативных фактов» уже нет никакой необходимости отождествлять понятия нормативного факта с понятием государства.