<<
>>

Глава 3 ОНТОЛОГИЯ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА (КРИТИКА ИНТЕРПРЕТАЦИОННЫХ ТЕОРИЙ В ПРАВЕ)

Для мира права очень важны символы, которые являются материей идеальной формы. С. И. Максимов Символическая власть есть власть, которая предполагает признание, т. е. незнание о факте творимого ею насилия.
Следовательно, символическое насилие, осуществляемое служителем культа, возможно только при некоего рода соучастии, оказываемом ему вследствие незнания теми, кто испытывает на себе это насилие. П. Бурдье 1. Онтологическая структура конституционного права1 значительно отличается от онтологической структуры уголовного, финансового или экологического права. В ней чрезвычайно важную роль, помимо позитивного закона, т. е. текста конституции и других законов, играют конституционные принципы и сложившиеся концептуальные представления об их нормативном содержании и правоприменительной практике, особенно решения высших судов, раскрывающие смысл юридических символов — принципов. Именно поэтому так называемое толкование конституционных норм на самом деле таковым не является или, во всяком случае, разительно отличается от толкования норм в иных отраслях права. В онтологической структуре конституционного права выделяются три слоя: 1) естественное право — объективно существующая система неотчуждаемых прав человека, принадлежащих каждому от рождения; 2) позитивное конституционное право, реальность текста конституции; 3) традиции и сложившаяся правоприменительная практика. Нас интересует онтология конституционного права. Возможно, для него нормативно-государственное волеизъявление имеет гораздо меньшее значение, чем для таких отраслей права, как уголовное, административное, ведь даже основной закон — конституция — обычно исходит не от законодательного органа государства, а от народа (мы — народ...). Постоянное развитие системы основных прав происходит в сфере конституционного права путем не только принятия законов, но и признания новых прав человека судами в определенной правовой ситуации — ситуации спора, т. е. возможно возникновение объективной необходимости признания официально тех норм, которые уже объективно сложились в обществе. И тогда следует найти место тем, по сути, юридическим нормам, которые самопроизвольно уже появились в социуме, регулируют отношения в онтологической структуре права. Было бы, наверное, неосмотрительно сразу же отвергнуть их как неюридические только потому, что не состоялся акт их официального признания. Анализ онтологической структуры конституционного права помогает выявить новые универсалии и категории философии права — такие, как спор и согласие, определенность в праве, правовое концептуальное пространство. Спор и согласие являются средствами обнаружения права. Право выявляется, становится определенным, фиксированным прежде всего в результате рассмотрения юридического спора с помощью специальных юрисдикционных механизмов, универсальных для всего человечества. Вопреки устоявшемуся мнению центром правовой реальности являются не юридическая норма и не право, а коллизия, спор и его результат — согласие, компромисс. При этом право, возникающее в результате спора, первично по отношению к закону. Поэтому в качестве первичного онтологического слоя в онтологической картине правовой реальности рассматривается конфликтная бытийная сторона жизни.
Именно конфликты приводят, причем объективно, необходимо, к появлению определенных правовых закономерностей, из которых по мере развития юридической техники появляются своеобразные юридические универсалии — юридические конструкции (понятия, принципы, презумпции, фикции и т. д.). Обнаружить правовую реальность очень сложно, поскольку в течение веков наслоились догматические юридические представления, камуфлирующие то, чем на самом деле руководствуется че- ловек при совершении юридически значимых поступков. Право — это важнейшая система регулирования в обществе, его предписания — это не рекомендации, а то, что должно исполняться, а поэтому оно должно состоять из ясных, понятных, непротиворечивых, определенных норм, доступных сознанию большинства людей. Право — один из побудительных мотивов поведения человека в обществе. Философы и юристы заметили, что может быть номинальное (формально действующее) и реально работающее право. В. В. Би- бихин, давая эти характеристики правовой реальности, пишет также о том, что в современном российском обществе «сохраняется демонстративный характер права, тождественный, как... заметил маркиз де Кюстин по поводу идеальных, опережавших европейскую гуманность законов Екатерины II, отсутствию права, в более корректной современной правоведческой терминологии пассивности права»1. Академик Б. Н. Топорнин уже о действующей Конституции РФ писал: «Правовое регулирование, выдержанное нередко в духе лучших образцов мировой правовой классики, не дает у нас искомого результата (...) принципы и нормы могут оказаться просто неработающими, записанными в бездействующих законах»2. И далее: «Основы нашего конституционного строя отвечают самым строгим меркам современного этапа человеческой цивилизации (...) Нередко получается так, что положения Конституции как бы утрачивают свойства правовых норм и становятся нормами-декларациями, нормами-ориентирами»3. В. В. Бибихин, соглашаясь с этой оценкой конституционных норм в России, пришел к следующему выводу: «Конституция, которая неисполнима по своей идеальности, вовсе не бездействует. Она эффективно обосновывает необходимость введения других норм вместо неработающих»4. По сути, он подметил то, что номинальное конституционное право в правовой реальности может быть заслонено нормами либо неконституционного закона, либо подзаконных актов, либо даже некими юридическими обыкнове- 1 Маркиз де Кюстин заметил, что отмена смертной казни при Екатерине II была элементом «фасадного права», т. е. демонстрацией гуманности. На самом же деле существовало наказание шпицрутенами, приводившее к летальному исходу (см.: БибихинВ. В. Указ. соч. С. 157). 2 Топорнин Б. Н. Сильное государство — объективная потребность времени // Вопросы философии. 2001. № 7. С. 14. 3 Там же. С. 15. 4 Бибихин В. В. Указ. соч. С. 157. ниями, не обладающими признаками формальной определенности. Вот почему для характеристик онтологии конституционного права явно недостаточно изучения позитивного законодательства, т. е. конституции и других конституционных законов. Необходимо изучение формально-неопределенных и формально-определенных структур, образующих онтологию конституционного права. К формально-определенной структуре относятся конституция и другие конституционные законы. Анализ этой структуры убеждает, что применительно к ней проблема определенности предстает в виде вопросов об автономности конституций и их верховенстве, а также об онтологической сущности толкования конституций. Философско-правовой подход к конституции должен отличаться от методов изучения, присущих конституционному праву. Метод философии права — это выявление универсалий, общих идей. Такими универсалиями в области права, общими для всех цивилизованных наций, являются прежде всего универсальные правовые понятия — конструкции права, а именно: субъект права, воля государства, объективная истина, правовое государство и т. д., презумпции, фикции. Пространство конституционного права с точки зрения философии права включает в себя весь конституционно-правовой опыт человечества, который может быть выражен с помощью такой категории онтологии права, как конституционно-правовое концептуальное пространство. К формально-неопределенным структурам в онтологии конституционного права могут быть отнесены общие правовые принципы (естественное право), объективно необходимая система прав человека, а также юридические обычаи (традиции) и сложившаяся правоприменительная практика. Неожиданно выясняется, что сквозной при анализе как формально-определенных, так и формально-неопределенных правовых структур, составляющих онтологию конституционного права, является синтезирующая, объединяющая идея — и это проблема определенности и ясности всех онтологических единиц. Выявление воли законодателя, интерпретация закона судом, особенно в случаях применения так называемого систематического метода толкования, оказываются такой деятельностью, которая подчиняется принципу (идее) определенности права, о чем пойдет речь в следующем разделе этой главы. Эта категория должна быть рассмотрена с философско-правовой точки зрения, поэтому она сравнивается с хорошо известным в юриспруденции принципом правовой определенности, который обычно используется для характеристики только позитивного закона, однако должен использоваться при анализе всех структур права. Одним из элементов юридического концепта действительности является так называемая объективная истина, которая добывается в процессе осуществления правосудия. В связи с этим изложенное выше исследование онтологической структуры конституционного права должно завершиться гносеологической проблемой, а именно сравнением судебного познания действительности со строго научным познанием. Можно вспомнить Канта, который писал о различиях между предметными сферами приложения усилий: а) практического разума и б) теоретического разума. Первая сфера — это правовая реальность, в которой приходится иметь дело со сферой «должного». Вторая — это естественные науки, которые познают «сущее», природное, объективное. Но если учесть, что в области права в виде неопределенных онтологических структур присутствуют объективные закономерности, то это различение утрачивает свою категоричность и строгость. Естественное право — это, по сути, то объективно необходимое для существования человеческого социума, что очень напоминает объективные причинно-следственные зависимости в естественных науках. Поэтому наш анализ завершается проблемой познания. 2. Реферативный обзор различных философско-правовых концепций, осуществленный в рамках гл. 2, позволяет высказать предположение, что реальность права и правовая реальность — это не просто игра слов, а различные взгляды на право с онтологической точки зрения. Реальность права для многих юристов прошлого и настоящего — это реальность действующего законодательства, а также правоотношений, возникающих между людьми при применении этого законодательства. Если использовать для уяснения разницы концентрические логические круги, то круг с большим радиусом будет соответствовать понятию «правовая реальность», а входящий в него круг с меньшим радиусом — понятию «реальность права». Реальность права — это прежде всего такое существование права, когда оно получает внятную юридическую форму, объективируется. А. Кауфман писал о том, что право приобретает позитивность, поскольку становится юридически телесным, его онтологическая сущность приобретает такую меру актуализации и конкретизации, что оно становится юстициабельным179. В правовой реальности зарождаются новые права. Объективные закономерности их генезиса — это тоже часть правовой реальности, хотя говорить при этом о реально существующем праве еще рано, поскольку оно существует в потенциально-возможном, свернутом виде. То, что относят к сфере весьма условного понятия «естественное право», является частью правовой реальности. Философы и юристы полагают, что помимо реальности права в виде позитивного права есть еще нечто иное в сфере правовой реальности. Вот почему В. В. Бибихин так скрупулезно искал в структуре современного российского права его «исторический геном», описывал традиции, mores180. Юристы-непозитивисты, склонные к естественно-правовым концепциям, более открыты и восприимчивы к усвоению социологических, экономических, этических концепций. Конституционное право в его современном виде очевидно основывается на естественно-правовой концепции, которая содержит скрытые потенции, важные импульсы для развития реальности права на основе «признания» новых прав (ст. 2, 55 Конституции РФ). Именно поэтому стоит обратить внимание не только на общую картину онтологии права, но и на то, что находится «в тени» в сфере правовой реальности — на принципы естественного права, т. е. попытаться найти его место в онтологической структуре права. Основной оппозицией в правовом мире является различение закона и права, в котором понятие права отражает наличие объективных закономерностей в устройстве социальной жизни. Это могут быть биологические, экономические и другие закономерности, которые учитываются в праве, но не путем их зеркального отражения, а опосредованно. Отражая объективно складывающиеся в социуме порядки, право имеет свои объективные закономерности, которые человек должен познать. Собственно, само понятие права, которое является самостоятельным, наряду с понятием закон и выражает в концентрированном виде этот онтологический факт. Право является результатом познания объективных потребностей человеческого общества, результатом человеческого разума. Таким образом, вырисовываются два фактора, обусловливающие развитие права — объективный и субъективный, причем воздействие этих факторов на право в пространстве и времени не является величиной постоянной. На первый взгляд кажется, что роль субъективного фактора в создании права неизмеримо больше, что право вверено усмотрению людей, что это продукт человеческого разума. Казалось бы, право не подчинено строгим причинно-следственным зависимостям, которые выявляют эмпирические науки, например физика, биология, экономика, психология, оно основывается на разуме человека и получаемых с его помощью ценностях. И. Кант развил концепцию рационального естественного права, обнаружив некие априорные принципы, которые должны быть положены в основу законодательства. Закон не всегда является актом научного познания, зачастую это просто акт политического волеизъявления. Поэтому в поисках права Кант предлагал не изучать действующие законы, а обратиться к помощи практического разума, который и способен выявить категорические императивы для всякого законодателя. В результате естественное право в понимании Канта превратилось в совокупность априорных правовых принципов, имеющих прежде всего моральное значение. В концепции Канта объективные закономерности реальной жизни ушли в тень, право превратилось в явление сугубо субъективное. На самом деле право всегда объективно-субъективно, двусоставно. В процессе его познания это двуединство необходимо учитывать, а не противопоставлять позитивное право естественному, априорные правовые принципы объективным закономерностям общественной жизни. Одним из самых важных для онтологии права на протяжении столетий был вопрос: является ли собственно правом естественное право, входит ли оно в онтологическую структуру права? А. Л. Золкин допускает возможность признания не только общей онтологии права, но и «специфической естественно-правовой он- тологии»181, которая имеет место в тех случаях, когда в описании пространства права обращаются к некоему «естеству», в той или иной форме преподносимому в качестве обладающего особым авторитетом в этом мире. При этом под естественным правом понимаются явления совершенно неоднозначные в категориальном отношении, поскольку имеют место многовековые наслоения смысловых пластов: одно понимание сложилось в античный период (разумное устройство космоса, в котором все части согласованы друг с другом и живут по общим естественным законам), другое — в период Средневековья (божественное естественное право у Фомы Аквинского), третье — в Новое время (совокупность прирожденных прав человека плюс разного рода интуиции по поводу справедливости)182. Но независимо от типа этих трех разных культур нельзя не признать, что онтологический статус естественного права постоянно очень высок, а поэтому, рассматривая проблемы онтологии права, с этим обстоятельством невозможно не считаться. Нельзя рассматривать эту систему юридических взглядов как некую случайность или идеалистическое увлечение, своего рода детскую болезнь человечества. На протяжении тысячелетий человечество, рассматривая право с онтологической точки зрения, обнаружило в нем две области, или два пространства — верхнее и нижнее. Внизу находится позитивное право, которое не рассматривается как «истинное» право. На эту роль претендуют нормы, находящиеся в высоких, «разряженных» слоях правовой «атмосферы», именно там обитает некое идеальное право, по поводу которого бесконечно спорят: а право ли это? Идея естественного права остается бессмертной, как бессмертна вера человека в лучшее будущее. Это вера в то, что жизненные отношения базируются на каком-то высшем юридическом или этическом начале, которое и должно быть эталоном при конструировании позитивного права. Вся сложность в том, что об этой «измерительной рулетке» многие пишут, мечтают, но, кажется, никто еще не держал ее в своих руках, хотя попытки такого «инструментального» применения естественного права юристами предпринимались. И первые такого рода попытки можно связать с Новым временем, когда юристы создали основы рационального понимания естественного права. Аксиома Г. Гроция гласила: люди по своей природе являются свободными и поэтому стремятся к свободным отношениям с себе подобными. Основной принцип естественного права, таким образом, состоит в спокойной и свободной совместной жизни людей между собой. Люди достаточно разумны, чтобы создать правовой порядок из объективных закономерностей совместной жизнедеятельности. Таким естественным основанием позитивного права является идея формальной справедливости, которую в ХХ в. разрабатывал академик В. С. Нерсесянц. Естественное право у Штаммлера — это особенным образом построенное позитивное право, к которому относятся правовые положения, обладающие формальным свойством справедливости. Этим качеством обладают правовые нормы, условное содержание которых соответствует социальному идеалу, увиденному Штаммлером в идее человеческого общения1, способного порождать юридические нормы помимо государственного воления. Это идея о социальном волении «связанных общими целями лиц». Она выражается не только в праве, но и в морали, обычаях, обыкновениях. От других видов социального воления право отличается принудительным характером, однако вовсе не обязательно, чтобы юридические нормы устанавливались только государством. Как самостоятельную онтологическую единицу, по Штаммле- ру, можно рассматривать принципы справедливого (естественного) права, которые, с его точки зрения, не являясь общеобязательными правовыми положениями, представляют собой «методические директивы». Ими надо пользоваться выбирая между различными вариантами юридических норм. Среди этих принципов следует выделить два основных: 1) принцип уважения (содержания одного «воления» не может зависеть от произвола другого, любые цели ограничены личностью другого человека); 2) принцип участия (юридически связанное лицо не может быть произвольно исключаемо из общения, ни одно лицо не может быть субъектом исключительно юридических обязанностей). Такое представление обогащает понимание естественного права в его отношениях с позитивным. Выходит, что право не может быть никаким иным, как позитивным, но последнее не может содержательно состоять только из произвольных велений — приказ, содержащийся в юридической норме, должен находиться в системе координат мира человеческих ценностей и прежде всего этических. Следовательно, онтологическая картина права приобретает новые краски и оттенки. Позитивное право не может существовать вне неких ценностей, являющихся элементом права, призванных дополнить его образ. Н. Н. Алексеев не считал, что естественное право является частью «мира права»2. А вот С. Л. Франк под естественным правом понимал «онтологически укорененные нормирующие начала мирового бытия»3. Как считал Франк, это естественное право по самому своему существу неизменно и незыблемо. Люди могут уклоняться от него, нарушать его, но никакая человеческая инстанция не только не вправе, но и фактически не в силах отменить или изменить его. При этом надо иметь в виду, что естественное право не совпадает с какой-либо совокупностью конкретных норм, как это представляли себе в XVII—XVIII вв. Не существует, безуслов- 183 184 185 но, неизменных и незыблемых конкретных норм — не только в положительном праве, но и в обычаях и нравах, в известных пределах даже в области морали. Нет точно определенного на все века и при всяких условиях обязательного и незыблемого конкретного порядка человеческой жизни. Не существует никакой «естественной», незыблемой формы правления, формы организации хозяйства и незыблемо неизменной, единственно правильной формы брачной и семейной жизни. То, что Франк называл «естественным правом», являлось лишь комплексом неких общих идеальных руководящих начал, в зависимости от эмпирических условий места и времени необходимо имеющих весьма многообразное конкретное воплощение в реальном положительном праве, в учреждениях, нравах и быте. В составе порядка человеческой жизни можно уловить лишь немногие общие институты и формы, которые именно в своем общем существе не отменимы и имманентно ему присущи при всей изменчивости их конкретного содержания. По мнению Франка, общий смысл «естественного права» заключается в том, что оно утверждает некий при данных конкретных условиях максимально разумный и справедливый порядок, соответствующий существу человека. Мерило разумности порядка — то, что им обеспечивается функционирование системы коллективной, общественной жизни с минимальным трением, т. е. функционирование, при данных условиях наиболее благоприятное для сохранения и развития человеческой жизни. Разумность порядка определяется, другими словами, тем, что он в максимальной мере благоприятствует осуществлению идеальных, высших начал человеческого бытия в условиях, вытекающих из несовершенного состояния мира. Справедливость же порядка состоит в принципе suum cuique, т. е. в том, что им обеспечиваются «естественные права» каждой человеческой личности, а именно те ее потребности и притязания, которые вытекают из ее природы как тварного носителя образа Божия. Это значит следующее: права каждой человеческой личности должны быть определены так, чтобы они не умаляли прав других людей и чтобы ими не нарушалось основное условие человеческого бытия — солидарное совместное существование в общественном союзе, т. е. чтобы были утверждены максимальное равновесие и максимальная согласованность между свободными субъективными силами всех. Начало справедливости есть этическое выражение равновесия и гармонии мирового бытия как системы свободных (и свободно связанных между собой) личных существ, осуществляемого в условиях несовершенного земного бытия. Другими словами, существо или основной смысл естественного права, согласно Франку, состоит в возможно наилучшем согласовании начал свободы и солидарности — в утверждении порядка, при котором индивидуальная свобода не шла бы в ущерб необходимой солидарности (или общим условиям совместной жизни людей) и солидарность или общая упорядоченность не осуществлялась бы за счет подавления индивидуальной свободы. То и другое — блюдение человеческой свободы и согласованности или солидарности совместного бытия людей определено стремлением так нормировать жизнь, чтобы внешние условия жизни, определяемые законом, в максимальной возможной мере нашли себе действенное выражение и проявили уважение к святости человеческой личности и любовь к ближнему. На взгляд автора, одной из нереализованных возможностей при исследовании естественного права с позиции онтологии права является невнимание к таким философским универсалиям, как спор (конфликт) и согласие (компромисс). Исторически одной из самых первых юридических идей была идея права собственности, однако философия права не обращала внимания на то, что в основе этой идеи лежит философия согласия. Собственность как система отношений в человеческом социуме возникла в результате того, что человечество столкнулось с феноменом дефицита, который порождал споры об охотничьих угодьях, о жизненном про- странстве1. Эти конфликты представляли собой реальную угрозу для популяции человека. Сама жизнь показала, что антитезой отсутствия идеи собственности является вечный бой, война всех против всех (bellum omnium contra omnes). Ж.-Ж. Руссо в книге «Происхождение неравенства между людьми» писал о том, что если бы не было человеческой несправедливости, зачем нужна была бы юриспруденция? Право возникло, как только исчезли свобода человека и равенство, как только один человек почувствовал нужду в другом. Когда обнаружилось, что одному выгодно иметь припасов на двух, равенство исчезло, установилась собственность, труд стал необходимостью. Размножение людей привело к интенсивному (сельскому) хозяйству, последнее — к собственности, а собственность явилась первым источником неравенства, потому что с этого момента установилось различие между богатыми и бедными». И далее: «Первый, который огородил свой участок и осмелился сказать: это мое, и нашел 186 людей достаточно наивных, чтобы поверить ему, был истинным основателем гражданского общества». Итак, вот оно противоречие — собственность возникла для того, чтобы не было конфликтов, как порождение естественного права, но в результате того, что появилась собственность, появились конфликты между бедными и богатыми. И эта извечная противоречивость собственности делает ее очень загадочной, интересной. Внутренняя противоречивость собственности не случайно привела к тому, что она как идея постоянно способствовала развитию юридических институтов. Итак, собственность в качестве института является формой согласия, т. е. выходом из ситуации конфликта, порождаемого дефицитом. Согласие (компромисс) для правовой реальности — такая же универсальная категория, как и категория спора. По сути, все пространство права можно редуцировать до этих универсалий: ситуация спора (конфликта) и ситуация согласия (компромисса). При желании эту предельно сжатую онтологическую информацию о правовом мире можно вообще свернуть в четыре символа: С(К) — С(К). На первый взгляд создается видимость, что в пространстве права самой важной онтологической единицей является категория закона. Но на самом деле первичной категорией в мире права является спор. Нормы позитивного права может и не быть в силу пробельности закона либо закон может содержать взаимоисключающие юридические нормы. Но в случае возникновения спора нельзя отказать в правосудии, сославшись на пробельность, противоречивость или неясность закона. Спор все равно подлежит рассмотрению — и это общий принцип права, зафиксированный в Швейцарском Гражданском Уложении. Не случайно О. Эрлих считал, что правовая норма в исходной форме, именуемая им правовым предложением, является судебным решением1. Ситуация спора демонстрирует вовлеченность человека в процесс правообразования, это составная часть жизненного опыта человека, которая запечатлевается в его правовом сознании и в этом запечатленном виде также является частью правовой реальности. Более того, борьба за свои права в ситуации спора — это, пожалуй, самая важная часть правовой реальности. Опыт человека по использованию конституционных прав — это тоже часть правовой реальности. Приобретение такого опыта может ускоряться либо замораживаться государством, и это две возможные конституционные практики, составляющие саму суть конституционной поли- 187 тики, проводимой государством. Опыт демократического поведения граждан будет приобретаться, если будут проводиться свободные выборы, и это перспективная практика. Возможна и консервативная практика, когда государство сдерживает проведение свободных выборов, предполагая (и не без основания), что такие выборы в некоторых регионах приведут к результатам, прямо противоположным ценностям конституционализма. Из греческого языка в русский попали слова не только «демократия», но и «хаос». Поэтому и консервативная конституционная политика не всегда означает измену идеям конституционализма. Как само конституционно-правовое сознание, так и скорость перемен в нем, ускоряемая ими, наоборот, сдерживаемая той или иной конституционной политикой государства, — все это феномены конституционно-правовой реальности. Категории спора — согласия являются основными универсалиями онтологии права. Академик В. С. Степин рассматривает категорию «согласие» как одну из универсалий культуры человечества, а М. Г. Алиев открыл новое направление исследований в социальной философии — общую теорию согласия1. Русская философия права традиционно занимается разработкой проблем согласия (компромисса). Как отметил А. С. Ященко, главными принципами философской системы В. С. Соловьева были равновесие и гармония2. Для Соловьева согласно его работе «Оправдание добра» главной оказалась «синтетическая идея равновесия», выражающая самую существенную особенность права. Он считал, что «право есть исторически подвижное определение принудительного равновесия двух нравственных интересов — личной свободы и общего блага»3. Соловьев полагал: для того чтобы борьба личного и общественного начал и сталкивающихся интересов могла быть примирена, необходимо предварительное их примирение в личном сознании индивида свободным актом самоограничения, добровольным признанием интереса других лиц. Это ограничение своего интереса может произойти не во имя того же интереса, а во имя долга. По мнению Ященко, основная идея воззрений Соловьева на право находится в полном соответствии и гармонии с его общефилософской позицией. 188 189 190 В основных философских воззрениях Соловьев был врагом преувеличения односторонней точки зрения, построения философской системы на каком-нибудь одном «отвлеченном» начале. В определении же природы права он удержался от сведения права лишь к одному из его элементов и сумел взглянуть на право истинно синтетически. Необходимыми для понятия права Соловьев считал следующие основные элементы: с формальной стороны — 1) личную свободу; 2) общность (равенство перед законом); 3) разграничение (как необходимое следствие соединения двух предшествующих элементов); с материальной стороны — 4) общее благо (как минимум нравственности); 5) принудительную внешнюю реализацию. Эти элементы должны быть приведены между собой в определенную связь, которая и породит определенное органическое целое. Таким синтезирующим началом Соловьев считал идею равновесия, что, собственно, соответствует всей его философии, основанной на идее равновесия и гармонии. «Именно равновесие есть отличительный специфический характер права», — утверждал он в «Критике отвлеченных начал»1. Соловьев следовал традиции, сложившейся в философии и праве. На идее гармонии строил свою философию Пифагор. Гармонией принципов счастья, пользы, добродетели, долга, подчинения божественной воле характеризуется нравственная философия Сократа. О принципе предустановленной гармонии писал и Лейбниц. А К. Шмитт исследовал рационализм, лежащий в основе идеи уравновешивания. Он отмечал общее значение представления о сбалансированности, как важном образе, типически повторяющемся в истории политической и правовой мысли. Начиная с XVI в., писал он, во всех областях духовной жизни человечества господствуют все возможные виды балансов (В. Вильсон, пожалуй, впервые указал на это в своих речах о свободе): торговый баланс в национальной экономике, европейское равновесие во внешней политике, космическое равновесие притяжения и отталкивания, равновесие страстей у Н. Мальбранша и А. Шефтсбери, наконец, равновесие питания у Й. Й. Мозера. О центральном значении этого представления для теории государства можно сразу же заключить по нескольким именам: Харрингтон, Локк, Болингброк, Монтескьё, Мабли, де Лольм. М. Ориу 191 192 в «Principes de droit public» привлекает для рассмотрения каждой проблемы государственной и административной жизни представление о равновесии, а большой успех определения парламентского правления, которое было дано Р. Редслобом, доказывает, сколь действенным оно может быть и по сей день1. Из того что сущность права состоит в равновесии двух нравственных интересов — личной свободы и общего блага, Соловьев выводит заключение: нельзя упразднить один интерес в пользу другого, так как при этом нарушится равновесие и исчезнет само право — или в анархии, или в деспотизме. Отсюда Соловьев пришел к следующему окончательному определению права: «Право есть исторически-подвижное определение принудительного равновесия между двумя нравственными интересами: формально-нравственным интересом личной свободы и материально-нравственным интересом общего блага». Вполне в соответствии с таким пониманием права Соловьев видит закон как одну из форм права и определяет его как «общепризнанное и независящее от личных мнений и желаний понятие о должном в данных условиях и в данном отношении равновесии между частною свободою и благом целого». А. С. Ященко заметил, что равновесие у Соловьева является характерным признаком права не только в его материальном понимании как совместности лично-общественных интересов, но и в формальном понимании как соединении свободы и равенства. В правовых и гражданских отношениях в правомерном государственном порядке, рассматриваемых как только формальный элемент человека (что склонен был полагать Соловьев в первый период своего философского развития в «Критике отвлеченных начал»), также является некоторое равновесие личного и общественного начала в виде юридического равенства, в силу которого все равны перед общим правым законом: «Забота государства не в том, чтобы каждый достигал своих частных целей и осуществлял свою выгоду, — это его личное дело, — а лишь в том, чтобы, стремясь к этой выгоде, он не нарушал равновесия с выгодами других, не устранял чуждого интереса в тех пределах, в которых он есть право». Итак, идея равновесия оказалась кардинальной для всей философии права Соловьева. По мнению Ященко, его идеал — свободная общинность. Свободная же общинность, по его собственному определению, есть положительное равновесие и внутреннее единст- 1 Цит. по: Шмитт К. Духовно-историческое положение парламентаризма // Политическая теология. М., 2000. С. 194. во между всеми и каждым, между общественным и личным элементом1. В г. Шеки, находящемся в Азербайджане, есть храм, построенный, как считается, в период расцвета Кавказской Албании. В его центре находится каменная тумба, на которой высечен символ жизни, похожий на весы, находящиеся в состоянии равновесия. Этот символ напоминает, что есть жизнь и смерть, день и ночь, добро и зло, а кроме того, что полезно в жизни придерживаться правила «золотой середины». Правило «золотой середины» — это древняя этическая идея, превратившаяся в праве в общеправовой принцип пропорциональности. Символ из шекинского христианского храма выражает также идею согласия, компромисса, рождающегося из юридического спора. Этот символ, помещенный на обложку книги, может служить выражением идеи справедливости как предполагающей равновесие и гармонию в мире. В равной степени это символ права вообще, поскольку, как уже отмечалось, Соловьев считал, что равновесие есть специфический отличительный признак права. Социальная аксиология Соловьева была выражена в его концепции «свободной общинности», или свободной теократии. Такое общество достигает солидарности своих граждан, обеспечивая им право на достойное существование. По сути, это стандарт размышлений о русской идее2. Переход от ситуации спора к ситуации согласия осуществляется благодаря юрисдикционному механизму, основанному на оценивающем образе действий. Критерии оценки этого образа действий являются основой, без которых невозможна оценка действий конфликтующих сторон. Оценка должна быть не только законной (ориентация на такой критерий, как формально-определенный закон), но и справедливой, объективной (ориентация на нечто не столь формально-определенное, но тем не менее необходимое). В результате процесс познания в мире права тоже приобретает амбивалентную форму: в упрощенном, редуцированном виде познание сводится к теории юридического силлогизма, согласно которой юридическое решение — это результат наложения юридиче- 193 194 ских правил, установленных в законе (большая посылка), на фактические обстоятельства возникшего спора (малая посылка). Но объективным фактом является и то, что закон всегда отстает от развивающихся социальных отношений, он каждый день стареет, как и биологические существа. Поэтому познание в правовой реальности не сводится к познанию формально-юридическому, оно должно ориентироваться на поиск объективного элемента, на выявление права. Лучшим образом такое познание осуществляется при разрешении конкретных споров, особенно таких, когда спорящие являются носителями равновеликих правовых ценностей. Это идея А. Кауфмана о том, что «суд является местом, в котором право осуществляется в его полноте»195. Когда юрисдикционный орган сталкивается с необходимостью разрешения спора, в котором спорящие апеллируют к равнозначным правам (таким, например, как право выражения мнений и право на неприкосновенность частной жизни), теория юридического силлогизма как способ познания не срабатывает, поскольку приходится решать иные когнитивные задачи. Столь же сложные познавательные задачи приходится решать органам конституционной юстиции при решении споров частных лиц с государством, когда первые утверждают, что законодатель в законе не обеспечил объективно необходимые для общества правовую справедливость и равенство. Каковы должны быть критерии доброкачественности, справедливости закона, каким должен быть масштаб оценки? Можно ли при решении важнейших для общества проблем ограничиться гносеологическим релятивизмом или же необходимо продолжить трудные поиски новых способов решения сложнейшей эпистемологической проблемы? Совершенно очевидно, что гносеология здесь переплетена с аксиологией. Двойственность права проявляет, обнаруживает себя при разрешении сложных юридических дел, когда необходимо решить аксиологическую задачу. Она не может быть решена только на основе формальной логики. Процесс судебного познания при разрешении таких сложных юридических дел в большей степени похож на эмпирическое научное познание. Акты конституционного судопроизводства приобретают в силу этого особое значение, становясь не только актами волеизъявления одного из высших органов государства (и в этом смысле волей государства), но и актами научного познания. Конституционная категория свободы человека приобретает новый, познавательный, когнитивный смысл. Человек в процессе познания реальности, и в том числе правовой реальности, должен не только познать, но и признать объективно существующие в ней закономерности, включающие законы социума, физические и биологические законы, законы мышления. Как заметил Э. Фехнер, подобно понятиям метафизики и законам мышления правовые нормы «не произведены, но воспроизведены, не изобретены, но открыты». А поэтому предложенный им термин «правильное (правовое) право» выражает идею детерминированности права бытием, «бытийную справедливость». Эта идея должна по-новому формировать когнитивные функции конституционного правосудия, проявляясь в том, какие обстоятельства должны выясняться в процессе рассмотрения дел в конституционном суде, и в конечном счете — какими должны быть аргументы, используемые этим особым судом. Необходимо разработать специальную теорию аргументации в конституционном судопроизводстве. Ситуация спора возникает, естественно, не только в правовом пространстве. Спор может быть богословским (теологическим), научным, спортивным, бытовым и т. д. Юридические споры имеют, несомненно, видовые отличия. Для преодоления юридических споров созданы специальные общественные институты — суды, деятельность которых тесно связана с процессом правообразования. По сути, юрисдикционные механизмы (суды) являются выражением объективной потребности социума в согласии. Не случайно Наполеон говорил, что судьи так много делают для обретения обществом согласия, что никакие награды для них не кажутся чрезмерными. Естественное право — это постоянное стремление общества к преодолению конфликтов путем компромиссов. Спор как юридическая универсалия не ограничивается конфликтом человека с человеком, человека с законом (преступление). Это также коллизии (споры) между противоречащими друг другу нормами законов (или одного закона), между нормами национального законодательства и международного права, между федеральными юридическими нормами и нормами субъектов федерации, между нормами, относящимися к правопорядкам различных государств196. С точки зрения онтологии конституционного права важное значение имеют коллизии между непоименованными в Конституции правами человека и позитивным законодательством. Онтологическая картина права — это вопросы: какое место занимает право в бытие человека и общества и какова структура права, его пространственный объем? Вопрос о сущности права является в большей степени эпистемологической задачей. Обычно, излагая суть философско-правовой онтологии, ученые исходят из того, что обращают внимание на верхушку айсберга. И это, естественно, совокупность юридических норм, данных человеку в виде законов, кодексов, указов, постановлений, эдиктов, инструкций, прецедентов и т. д. Все они устанавливают границы свободы человека. Для того чтобы показать различие между миром права и иными нормами (моральными, религиозными), внимание обращается на степень обязательности юридических норм. Право, как писал Р. Иеринг, заключает в себе два момента — юридическую норму и осуществление ее посредством принуждения. Только те из установленных обществом норм заслуживают названия правовых норм, которые влекут за собой принуждение1. Так появилось научное юридическое понятие права, которое довлеет над сознанием и, возможно, может помешать правильному разрешению онтологического вопроса. Думается, есть смысл посмотреть на феномен права с позиции фундаментальной онтологии М. Хайдеггера. Такая попытка представляет собой очевидное усилие избавиться от инерционного восприятия очень многообразного явления только с точки зрения его понятия, включающего два признака — нормативность и принудительность. Постоянное развитие системы основных прав происходит в сфере конституционного права не только путем принятия законов, а путем признания новых прав человека судами в определенной правовой ситуации спора, т. е. возможны такие элементы, как объективная необходимость признания официально тех норм, которые уже объективно сложились в обществе. И тогда необходимо найти место тем по сути своей юридическим нормам, которые самопроизвольно уже появились в социуме, регулируют отношения в онтологической структуре права. Было бы, наверное, неосмотрительно сразу же отвергнуть их как неюридические только потому, что не состоялся акт официального их признания2. Такой подход, формально ориентированный, может привести к ошибочным выводам о роли общества и государственных институ- 197 198 тов в возникновении прав. Если то, что имело место в самоупорядочении общественных отношений до официального признания права, не имеет никакого юридического значения, как считается в системе позитивного права, то непропорционально, несоразмерно возвеличивается роль такого государственного института, как суд в признании прав. Появляется иллюзия, очень вредная и даже опасная, что все зависит от роли судей, от того, как они истолкуют текст Конституции — расширительно или ограничительно. Даже сам термин, который используется при этом судьями и юристами — толкование, интерпретация, уводит человека в чащу мистики и лицемерия. Но так ли рассматривают свою функцию судьи? Всегда ли они воспринимают свою работу по толкованию Конституции как механическую работу переводчика с языка уже сложившихся в жизни юридических норм на официальный язык закона? Нет, и об этом свидетельствуют амбициозные заявления: Конституция — это не текст, а то, что по поводу этого текста скажем мы, судьи. И на этих утверждениях строятся научные концепции деци- зионизма, суть которых в том, что с онтологической точки зрения текст Конституции не представляет собой важного значения, хотя реальность этого текста никто не отрицает; в сущностном смысле не текст является сосредоточением конституционного права, а мнения судей, которые только делают вид, что говорят от имени Конституции, принятой народом. Подведем итоги. В онтологической картине права, и в частности конституционного права, обнаружен своего рода эпицентр, его исходная точка. И это не юридическая норма, не закон, не Конституция, а спор (конфликт, коллизия). Этот конфликт в праве обычно персонализирован; это субъективный конфликт, коллизия воль, волевое борение. Однако в глубине, за покровами, скрывающими его суть, спор является порождением объективно сложившейся ситуации дефицита. 3. Одной из разновидностей юридического спора является коллизия между нормами конституций и нормами обычных законов. Законодатель может принять законы, которые в такой степени будут противоречить Конституции, что она будет «задернута занавесом» из этих законов. Такая ситуация возможна, она анализируется в теории конституционного права под достаточно условным наименованием «автономность конституций». Проблема автономности конституционного права имеет еще один онтологический аспект, а именно: является ли оно предельно автономной отраслью права и научной дисциплиной с самостоятельной системой юридических понятий, проникнутых внутриотраслевой правовой логикой, или же у него должны быть интенсивные межотраслевые связи, причем не только с другими отраслями права, что само собой разумеется в силу сложившейся иерархии отраслей права, но и с другими отраслями гуманитарных знаний? Обсуждение этого непростого, порой парадоксального вопроса должно составлять одно из основных направлений правового дискурса в России. Самое интересное — это обсуждение проблемы автономности права как реальности в реальности, одной из реальностей. И тут обнаруживаются два возможных подхода к миру права — интерналистский и экстерналистский. Интерналистский подход к правовой реальности — это, по сути, онтологический подход к этой реальности как к самодостаточной, автономной от прочих гуманитарных наук. Правовая наука в системе догматической юриспруденции выработала несложную методику принятия порой очень сложных юридических проблем. Юристы не обращают внимания на слова-предупреждение римского юриста Ульпиана, что все юристы занимаются «истинною, не притворной философией» при разрешении юридических споров (дел), но занимаются этим порой бессознательно, а как иронично замечал Е. Спекторский, — также бессознательно, как бессознательно изъяснялся прозой мещанин во дворянстве Мольера: «Каким бы банальным не казалось ежедневное маленькое дело обиходной юриспруденции, даже оно построено на предпосылках чисто философского значения и притом величайшей глубины. В деятельности суда есть и этика, и метафизика, и даже теория познания, словом, вся философия»199. Ин- терналистский подход к юриспруденции (from the inside) отвергает такой подход к решению юридических задач, полагая, что наука юриспруденция выстроила за века юридический доктринализм, своего рода юридическую метафизику, которая позволяет решать юридические проблемы from the inside, т. е. пользуясь только аргументами исключительно юридического происхождения. Каждое юридическое дело с точки зрения интерналистского подхода — это обычный силлогизм, т. е. банальная логическая операция. Есть формальные источники принятия юридических решений, они объявлены обязательными, а это своего рода юридическая са- кральность. Из них, и только из них можно черпать весомые аргументы, из которых строится юридическое решение. Большая посылка берется из этого формального общеобязательного «источника права». Далее необходимо истолковать эту большую посылку, т. е. норму закона и «наложить» ее на жизненную ситуацию, породившую спор. И вот мы уже приближаемся к третьему суждению, а именно к умозаключению о том, кто же прав в этом споре. Решение суда может быть либо в интересах истца А, либо в интересах ответчика Б, оно может быть верным или неверным, экономически оправданным или неэффективным, справедливым или несправедливым. Как это ни парадоксально, для интерналистской доктринальной юриспруденции, для юридического позитивизма все это не важно! Важно только то, что это решение суда, властного органа публичной власти, наделенного компетенцией «говорить право» (ius dice- re) — это и есть юриспруденция. Главное — это юридическая сила, решение суда, его действительность. С такой точки зрения решения суда очень похожи на решения законодательного органа, который тоже принимает юридические решения — законы. Они похожи тем, что представляют собой простой акт волеизъявления. Можно спорить, что конституция эклектична или, наоборот, целостна, что она несправедлива или, наоборот, разумна и справедлива, но от этого акт волеизъявления народа не потеряет своей са- кральности! Можно считать, что такой подход, изобретенный в доктринальной юриспруденции, имеет недостатки. Вероятно, так и есть. Это как демократия — в качестве способа ведения публичных дел она очень несовершенна, но человечество пока не придумало ничего более разумного. Юридические решения, положим, решения парламента или суда, объединяет то, что это волеизъявительные акты, и как всякое проявление воли в определенной степени — это произвольные акты, а значит, возможно, неэффективные, несправедливые, неразумные и неверные. На все это интер- налистская юриспруденция отвечает хлестким, полемичным высказыванием судьи Верховного Суда США: «Наши решения (решения Верховного Суда США. — Г. Г.) окончательные не потому, что они мудрые, но они мудрые, потому что окончательные». Интерналистская юриспруденция популярна в континентальной Европе. К. Грехениг и М. Гелтер склонны видеть связь между такой популярностью и классической немецкой философией, которая негативно относилась к утилитаризму И. Бентама1. На аме- 200 риканском континенте право привыкли рассматривать с экстер- налистских позиций. Для американских юристов привычны неправовые аргументы, и отсюда их интерес к междисциплинарному подходу к изучению правовых явлений. Они склонны обсуждать экономическую эффективность правовых решений — и законов, и решений судов. Для них решение юридической проблемы — это один из актов научного познания действительности. Причем такой подход к праву явно доминирует в США. Как заметил С. Ломбардо, американские юристы, занимающиеся корпоративным правом, — это на самом деле не совсем ученые-юристы, а скорее экономисты, предметом исследования которых является право1. Большое «раздражение» экстерналистский подход к праву вызывает у немецкоговорящих ученых-юристов, юридическую культуру которых формировали фон Савиньи и Г. Кель- зен. Немецкие юристы отрицают возможность использования методов, разработанных в сфере экономической науки, социологии, иных гуманитарных наук, в области юриспруденции, которая является автономной научной дисциплиной, обладающей собственными научными методами. Поэтому немецкий доктринализм выступает против смешения методологии. Так сложилась дилемма, которой посвящено множество работ в правовом дискурсе и в США, и в Европе: одни юристы допускают возможность применения неюридических аргументов, приближая юридическое решение к акту научного познания, другие показывают опасности, подстерегающие юриспруденцию на этом пути. Ведь если судья при решении экономического спора в суде будет исходить только из критериев экономической эффективности, то он сразу почувствует себя человеком на льду, не умеющим кататься на коньках. Если критерии эффективности в целях обеспечения оптимального распределения ресурсов при минимальных трансакционных издержках (т. е. метод экономического анализа права) станут основными, то юрист-судья должен быть специалистом-экономистом, обладающим экономическим мышлением. Конечно, у него нет таких знаний, но также может обнаружиться, что наиболее эффективное с экономической точки зрения юридическое решение окажется неприемлемым, поскольку оно не принимает нематериальные этические ценности: окажется эффективным, но несправедливым. 201 Высокая романтическая мечта экстерналистской юриспруденции состоит в следующем: необходимо добиваться, чтобы юридические решения отвечали трем разным (с точки зрения отнесения к научным дисциплинам) критериям: законности, эффективности, справедливости. Возможно ли осуществить эту мечту? На этот вопрос юридический позитивизм и юснатурализм дают противоположные ответы. Дискуссия об автономности конституции возникла во Франции при обсуждении так называемой реалистической теории толкования, авторство которой обычно приписывается Т. Аскарелли и М. Троперу. В ходе этого обсуждения исследовался онтологический вопрос: в каком смысле конституция реальна — это реальность текста конституции, который безусловно является частью правовой реальности, или сам текст конституции не заслуживает внимания, поскольку наиболее важно с точки зрения онтологии права решение законодательных и судебных органов, интерпретирующих текст, причем достаточно вольно? Результатом обсуждения можно считать появление в доктрине конституционного права нескольких точек зрения. Первая из них основана на признании конституции самостоятельной единицей онтологии права, объективной правовой ценностью, автономной системой юридических норм высшего поряд- ка1. Вторая — это позиция М. Дюверже о формальной (юридической) и фактической конституциях. Третья — это уже упомянутая теория реалистического толкования конституции. Четвертая — теория частичной автономности конституций. В известных работах М. Дюверже отражено строго политическое понимание значения текста конституции. Его можно считать одним из родоначальников социологического, или политологического, конституционного права. Конституция в его понимании из юридического документа превратилась в приложение к реальности политических институтов. По Дюверже, конституция — это прежде всего реальность политических институтов, созданных ею, это институциональная система. Чтобы сбросить оковы «юридического формализма», чтобы конституция оправдывала семантический смысл слова «конституция» (устройство), необходимо изучение политических институтов методами политической социологии. Только тогда, с точки зрения Дюверже, выявится разрыв между формальной юридической конституцией и реальными 202 практиками политических институтов. Школа Дюверже исследует реальные практики, поскольку юридический формализм «не имеет объяснительной силы». Нормы конституции о полномочиях президента не дескриптивны, они не описывают, каким должно быть поведение высшего должностного лица, какой стиль управления он должен применять. Поэтому сами по себе нормы конституции о полномочиях президента не имеют большого значения. Необходимо наблюдать, как реально осуществляются властные полномочия. Результаты этих наблюдений, если они методологически неоспоримы, формируют новые нормы, образующие особую нормативную систему. Она-то и является фактической конституцией в отличие от формальной, юридической. Конституционалисты институционального толка во Франции питают свою концепцию теми голлистскими идеями, которыми руководствовались отцы-основатели Конституции Франции 1958 г. и которые оказали столь явное влияние и на Конституцию РФ 1993 г. Это установки на сильную президентскую власть, поскольку необходимо «укротить» недостатки демократии, рационализировать полномочия парламента, усилить исполнительную власть. Отсюда конституционный образ Президента — более сильный, чем в большинстве европейских государств. Очевидно, сказывается сложившаяся во Франции политическая традиция — Наполеон — Луи Бонапарт — де Голль... По сути, дювержистская концепция конституционного права умаляет значение конституции как ядра правовой реальности. Эта концепция не обосновывает объективную ценность и автономность конституционного права. Третья концепция — это уже упомянутая теория реалистической конституции Тропера — Аскарелли. Ее суть в том, что конституции существуют лишь в той мере, в какой являются реальностью интерпретационные акты применителей Конституции — парламента и судов. Это и есть настоящая Конституция, реально существующая онтологическая единица — судебная и законотворческая практика. Текст же конституций — малозначительная часть фактической реальности. Во французской доктрине конституционного права есть еще одна точка зрения, согласно которой конституционное право подчиняется некоторым высшим по отношению к нему правовым принципам и поэтому конституция, являясь важным нормативным документом, тем не менее не считается вполне автономной от этих высших принципов1. Автономность конституции в концепции О. Пферсманна имеет очевидные онтологические корни. По его мнению, юридический объект может быть объявлен автономным двумя способами: с онтологической точки зрения он автономен, если нормы, из которых он состоит, юридически не зависят от других норм; с эпистемологической точки зрения он автономен, если знание данной области не сводится к знанию какой-либо другой2. Доказываемый им тезис об автономности конституционного права утверждает, что Конституция Франции 1958 г. онтологически автономна в силу ряда соображений: 1) она больше не может нарушаться, поскольку нарушение Конституции приведет к функционированию механизма конституционной юстиции; 2) она реально структурирует политические институты и взаимодействие между ними; 3) она эпистемологически автономна, поскольку у нее имеются собственные объекты и методы; 4) она свободна от «юридизма» и регулирует системообразующие элементы политической реальности. На мой взгляд, полезность тезиса Пферсманна об автономности конституционного права велика. В частности, он обнаруживает онтологическую значимость такой новой институции, как конституционное правосудие. Действительно, народ на референдуме принимает свод важнейших принципов жизнеустройства — Конституцию. Но и в последующем он не расстается со своей учредительной властью, поскольку создан судебный (или квазисудебный — как во Франции) механизм контроля со стороны народа за соблюдением этих принципов государством. Институт, который постоянно поддерживает эту первоначальную учредительную власть, приобретает в силу этого уникальную двойственную природу. С одной стороны, это часть государственного аппарата, поскольку финансируется орган конституционной юстиции из бюджета. С другой стороны, это важный инструмент в руках гражданского общества, каждый член которого может направить жалобу в Конституционный Суд и тем самым «нажать на кнопку». Таким образом он инициирует начало действия механизма конституционной юстиции, которая становится посредником между гражданским обществом и государственной бюрократией. 1 См.: Пферсманн О. Автономизация конституционного права во Франции. С. 55. 2 Там же. В результате поддерживается вытекающая из народного суверенитета учредительная дееспособность народа. Она достигается благодаря тому, что народ, принимая конституцию, весьма предусмотрительно создал орган, у которого, как у двуликого Януса, два облика (государственный и общественный), при этом гарантировано право граждан на участие в управлении делами государства (ч. 1 ст. 32 Конституции РФ), в том числе посредством обращения с жалобой о проверке конституционности закона в конституционный суд. Значит ли это, что если в конституции нет статей об органах конституционной юстиции, то она онтологически неполноценна? Утверждение о том, что нет конституции без контроля за ней, основывается на кельзеновской теории, и оно не бесспорно. В Англии нет конституционного суда, но есть конституционный контроль, и тем самым постоянно поддерживается дееспособность учредительной власти народа. Но вот что действительно важно для того, чтобы конституция рассматривалась как онтологически значимая единица правового пространства, — это иерархия между ней и другими законами. Она выражается в названии — конституция, основной закон. Если закон, противоречащий конституции, не может быть отменен, то это значит, что конституция не является условием действительности, юридической витальности закона! Но тогда это равносильно признанию, что реальность конституции — это всего лишь реальность текста юридических принципов, ничем не отличающихся от принципов, выводимых теоретиками. Есть много формальных признаков, объясняющих, почему конституция — это не обычный закон, а основной. В частности, положения глав 1, 2 и 9 Конституции РФ не могут быть пересмотрены Федеральным Собранием, т. е. парламент не обладает дееспособностью по корректировке основных конституционных принципов, прав и гарантий. Это означает, что конституция, в принципе, неизменна. Замечательный русский религиозный философ В. В. Бибихин обратил внимание на то, что ценность неизменности в праве познана людьми еще в древности. Древние мудрецы, законодатели греков в Великой Греции, на Сицилии Залевк и Ха- ронд постановили, что всякий желающий внести новый закон должен явиться в народное собрание с петлей на шее и тут же на месте повеситься, если предлагаемый им закон не будет принят. Это помогло, и за триста лет в законы Залевка и Харонда было внесено только два дополнения. К норме «если кто кому выколет глаз, сам пусть лишится глаза» было добавлено: «если выколет одноглазому, должен лишиться обоих». К норме «кто развелся бездетным, тому дозволяется взять новую жену» было добавлено: «но не моложе прежней»203. Идея о том, что конституция — это основной, а не обычный закон, образует, с точки зрения автора, основную юридическую норму — гарантию онтологической автономности конституций. Можно только сожалеть, что из текста действующей российской Конституции исчезли слова «основной закон». Как известно, Конституция РСФСР 1978 г. называлась «Конституция (Основной Закон)». Да и немецкая конституция называется Основным законом. Эти упущенные в действующей Конституции слова — серьезный пробел, поскольку эти два слова чрезвычайно нормативны. Слов этих нет, но их смысл раскрывается в ст. 15 Конституции РФ путем указания на следующее: 1) Конституция имеет высшую юридическую силу; 2) она обладает прямым действием; 3) все обязаны в первоочередном порядке соблюдать Основной закон, а уже потом — иные законы; 4) если принимается правовой акт, противоречащий Конституции, действует конституционная норма. Таким образом, гипотетическая норма, которую Г. Кельзен называл grundnorm, на самом деле существует: она воплощена в словах «основной закон» и раскрыта в своем нормативном содержании в принципе высшей юридической силы. Не наличие органа конституционной юстиции, а высшая юридическая сила конституции, сопряженная с ее верховенством на всей территории Российской Федерации, обеспечивает онтологическую автономность конституции. 4. Проблема автономности конституции сопряжена с феноменом иерархичности правового пространства и верховенства в нем конституционных норм. Казалось бы, если право устроено иерар- хично, и на вершине пирамиды находятся конституции, то все ни- жерасположенные юридические нормы должны соответствовать им как обладающим верховенством. Так должно быть в идеале, однако в правовой реальности все обстоит гораздо сложнее. Сама конституция, учитывая реалии, складывающиеся в пространстве права, не исключает возможность действия юридических норм, противоречащих ей. В этом смысл структуралистского анализа позитивного права, осуществленного Г. Кельзеном в «Чистом учении о праве». Однако есть и другая точка зрения. Л. Дюги, Р. Карре де Маль- бер утверждали, что противоречащий конституции закон является недействительным ab ovo, т. е. с самого начала, так что вне зависимости от того, будет ли отменен впоследствии, он не может порождать правовых последствий с момента его появления. Какая из этих двух точек зрения заслуживает поддержки? Способствует ли режиму правовой определенности такая ситуация, когда не только любой суд, но и любой гражданин будет объявлять, что, с его точки зрения, закон мешает действию какого-то положения конституции, а это означает, что он не будет считать необходимым придерживаться предписаний закона, признавая более авторитетными положения конституции? Концепция Л. Дюги, Р. Карре де Мальбера попала в текст Конституции РФ1, поскольку в ней содержится положение о том, что судьи подчиняются только Конституции и федеральному закону. Если судья обнаруживает, что подлежащий применению закон расходится с Конституцией, то он должен обратиться с запросом в Конституционный Суд с просьбой проверить конституционность закона (ч. 4 ст. 125 Конституции РФ). Но вот если суд установит при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, то он вправе принимать решение в соответствии с законом (ч. 2 ст. 120 Конституции РФ). В таком случае судья не обращается в какой-либо юрисдикционный орган с просьбой установить для всех факт несоответствия подзаконного нормативного акта закону, он, образно выражаясь, «обходит его стороной»! Но для всех других граждан и судов этот подзаконный акт будет продолжать действовать, хотя и окажется в состоянии «заподозренности» в его недействительности. Легко обнаружить слабые места в этой французской концепции: появляется слишком много субъектов, которые могут выразить мнение о несоответствии акта закону. Ведь профессиональная подготовка судей может весьма существенно различаться, а поэтому обладающий хорошей теоретической подготовкой судья может обнаружить несоответствие подзаконного акта закону. Другой же судья будет по-прежнему, не пребывая в плену сомнений, применять этот подзаконный акт. И тогда возникает ситуация правовой неопределенности, которая, получается, заложена в тексте Конституции. Ведь если разные суды будут по-разному применять данный подзаконный акт и по-разному разрешать дела на Дальнем Востоке и на западе России, то это состояние в Консти- 204 туции РФ квалифицируется как неравенство перед законом и судом, как состояние полной правовой неопределенности. Очевидно, что оценка противоречия между конституцией и нормативным актом является субъективной. На это обращает внимание французский ученый М. Тропер1. Лишь компетентный государственный юрисдикционный орган может разрешить коллизионную проблему ergo omnes, т. е. для всех. Вот почему применительно к сомнениям о соответствии законов конституции спор монопольно разрешает единственный правомочный орган — и это конституционный суд. Что же касается подзаконных актов, а к их числу относятся и такие авторитетные нормативные акты, как постановления Правительства РФ, то в стране есть тысячи судов, которые теоретически вправе признать в силу ст. 120 Конституции РФ, что постановление Правительства РФ является недействующим. По сути, в Конституции РФ достаточно эклектично воплощены две разные теоретические позиции — французская (Лаферрьер, Дюги, Карре де Мальбер) и австрийская (Кельзен). Согласно концепции Г. Кельзена недействительных нормативных актов быть не может, существуют лишь акты, подлежащие отмене компетентным органом, при этом желательно, чтобы таких органов было немного. Акт, изданный одним компетентным органом и не отмененный другим компетентным органом, является действующим и должен применяться, как считает Кельзен. Использование одной и той же характеристики или квалификации «недействительный акт» по отношению к акту, отмененному одним монопольным судом, и акту, который частное лицо либо ординарный суд считают противоречащим Конституции или закону, вносит путаницу. Предположение об обязанности суда воздерживаться от применения таких подзаконных нормативных актов чревато риском правовой неопределенности. Именно кельзеновская концепция лежит в основе правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 16 июня 1998 г. № 19-П. Заявитель указал в своем запросе, что в результате неопределенности в понимании компетенции судов, установленной ст. 125—127 Конституции РФ, имеют место случаи признания неконституционными федеральных и других законов иными, помимо Конституционного Суда РФ, т. е. суда-монополиста, судами. По его мнению, проверка конституционности федеральных законов, конституций, уставов, законов и иных нормативных актов субъектов РФ относится к исключительной компетенции Конституционного Суда РФ. По сути, данный запрос имеет в качестве своей теоретической основы концепцию Г. Кельзена. Нельзя не признать, что принятое по данному запросу постановление Конституционного Суда РФ помогает устранить присутствующий в тексте российской Конституции эклектизм и даже противоречие. По мнению Конституционного Суда РФ, отказ от применения в конкретном деле закона, неконституционного с точки зрения ординарного суда, противоречил бы конституционным положениям, согласно которым законы действуют единообразно на всей территории РФ (ст. 4, 15 и 76), и в то же время ставил бы под сомнение верховенство Конституции РФ, так как оно не может быть реализовано, если допускается разноречивое толкование различными судами конституционных норм. Обратим внимание на это понимание принципа верховенства: только при наличии суда-монополиста допустимо такое состояние системы нормативных актов, построенной на началах иерархии, которое называется верховенством Конституции. Чисто кельзеновский подход. Конституционный Суд РФ пришел к заключению, что из ст. 76 Конституции РФ, регулирующей принципы разрешения коллизий между нормативными актами различного уровня, не вытекает правомочие федеральных судов признавать нормативные акты субъектов РФ не соответствующими их конституциям (уставам). Осуществление указанной функции, влекущее лишение нормативных актов субъектов РФ юридической силы, по смыслу ч. 2 ст. 5, ст. 73 и 118 Конституции РФ, возможно лишь органами конституционного судопроизводства. Очевидно, что Конституционный Суд РФ не мог не принять во внимание, что он не в состоянии деконституционализировать какие-то положения, присутствующие в тексте Конституции РФ. Именно поэтому в п. 7 указанного постановления содержатся следующие осторожные оговорки: «Конституционное закрепление исключительного полномочия Конституционного Суда Российской Федерации по проверке конституционности нормативных актов, перечисленных в статье 125 (пункты “а” и “б” части 2) Конституции Российской Федерации, не затрагивает положение ее статьи 120 (часть 2), согласно которому другие суды, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного органа закону, принимают решение в соответствии с законом. Непосредственно из Конституции Российской Федерации не вытекает также, что суды вправе вне связи с рассмотрением конкретного дела осуществлять нормоконтроль в отношении нормативных актов, перечисленных в статье 125 (пункты “а” и “б” части 2), и признавать их недействующими в связи с несоответствием иному акту, имеющему большую юридическую силу. В то же время статьи 76, 118, 120, 125, 126, 127 и 128 Конституции Российской Федерации не исключают права законодателя специально предусматривать осуществление судами общей юрисдикции и арбитражными судами в порядке административного судопроизводства полномочий по проверке соответствия перечисленных в статье 125 (пункты “а” и “б” части 2) нормативных актов ниже уровня федерального закона иному, имеющему большую юридическую силу акту, кроме Конституции Российской Федерации. Однако признание недействующими названных в статье 125 Конституции Российской Федерации актов ниже уровня федерального закона невозможно вне четкой регламентации принятия таких решений». В 1998 г. Кемеровский областной суд удовлетворил заявление областного прокурора о признании Закона Кемеровской области недействительным как противоречащего федеральному законодательству. Администрация области обжаловала решение областного суда в Верховный Суд РФ, полагая, что оно подлежит отмене, поскольку в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. № 19-П рассмотрение возникшего спора относится к исключительной компетенции Конституционного Суда РФ. Судебная коллегия Верховного Суда РФ при рассмотрении дела приостановила производство и обратилась в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-I «О прокуратуре Российской Федерации». В принятом Конституционным Судом РФ постановлении содержится следующий вывод: утрата законом юридической силы, как следует из ч. 6 ст. 125 Конституции РФ и конкретизирующих ее ст. 79 и 87 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», возможна лишь в результате признания его неконституционным. Такое решение, вынесенное в порядке конституционного судопроизводства, действует непосредственно, и потому отмена не соответствующего Конституции РФ закона органом, его принявшим, не требуется, так как этот закон считается отмененным, т. е. недействительным, с момента оглашения постановления Конституционного Суда РФ. Различия в юридических последствиях признания закона субъекта РФ недействительным и признания закона субъекта РФ недействующим обусловлены различиями между его несоответствием Конституции РФ и несоответствием федеральному закону. Рассмотрение судом общей юрисдикции дела о проверке закона субъекта РФ, в результате которой он может быть признан противоречащим федеральному закону, не исключает последующей проверки его конституционности в порядке конституционного судопроизводства. Следовательно, решение суда общей юрисдикции, которым закон субъекта РФ признан противоречащим федеральному закону, по своей природе не является подтверждением недействительности закона, его отмены самим судом, тем более лишения его юридической силы с момента издания, а означает лишь признание его недействующим и, следовательно, с момента вступления решения суда в силу не подлежащим применению. Как любое судебное решение, оно обязательно к исполнению всеми субъектами, которых оно касается. Лишение же акта юридической силы возможно только по решению самого законодательного органа, издавшего акт, или в предусмотренном Конституцией РФ порядке конституционного судопроизводства. Можно ли предположить, что возможно автономное существование двух разных реальностей — реальности конституционного текста и конституционно-правовой реальности? Этот вопрос звучит и в принятом в доктрине конституционного права использовании понятий «юридическая конституция» и «фактическая конституция». В целях более подробного анализа коллизии юридических норм рассмотрим концепцию Г. Кельзена, обратив внимание на ее онтологическую составляющую. В «Чистой теории права» Кельзен утверждает, что предположения о возможности ситуации, когда имеет место несогласование между нормами высшего порядка (конституционные нормы. — Г. Г.) и низшего порядка (обычное законодательство), или о неконституционности закона являются «противоречием в определении» (contradictio in adjecto). По мнению Кельзена, если норма имеет юридическую силу, то основание ее действительности заключается не иначе, как в норме более высокого порядка. В то же время норма является действительной до тех пор, пока она не отменена в соответствии с действующей в юридической системе процедурой. А поэтому при отсутствии специальной процедуры признания законов недействительными, каждый принятый законодательным органом в качестве закона акт является действительным. Таким образом, Кельзен сконструировал новое понимание старого юридического понятия «действительность нормы». Основа действительности нормы в наличии «основной нормы», причем независимо от доброкачественности юридического содержания нормы. Иными словами, если конституция не предусматривает процедуры отмены законов, она тем самым создает основание для существования норм, противоречащих ее предписаниям. Кельзен утверждал, что, поскольку конституционные нормы, регулирующие законодательную процедуру (и полномочия парламента. — Г. Г.) имеют характер альтернативных предписаний, законодательный орган имеет возможность выбора. Для того чтобы понять смысл самого важного в концепции Кельзена понятия «действительность нормы», необходимо обратить внимание на три основные предпосылки ее формирования, тем более что первая из них имеет онтологическую природу. Для Кельзена принципиально важно подчеркнуть различие между понятиями «сущий» и «должный». Как известно, Sein (сущее) и Sollen (то, что должно существовать, должное) — это категории классической метафизики, представляющие собой онтологический дуализм. Еще раз обратим внимание читателя: эти метафизические онтологические категории представляют собой философское основание позитивистской по своей природе теории Г. Кель- зена. Исходя из идеи Канта Кельзен полагал, что следует различать практический разум и теоретический разум. Во-первых, у каждого из них своя предметная сфера, сфера приложения усилий соответствующего разума. Науки, основанные на практическом разуме, а это прежде всего юриспруденция, имеют дело со сферой «должного». Науки, основанные на теоретическом разуме, а это естественные науки, имеют дело со сферой «сущего» (природного). Именно поэтому в центре концепции Кельзена, изложенной в «Чистой теории права», находится позитивное право как таковое, как совокупность действующих юридических норм, а не изучение правовой системы какой-либо конкретной страны1. Во-вторых, чистая теория права стремится к структурному анализу позитивного права, а поэтому содержание юридических норм у Кельзена уходит на второй план. Для него важно иметь структур- 1 См.: Лукашевич В., Шалат О. В поисках чистоты в юридической науке // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 13. С. 178. ное понимание, усвоить устройство позитивного права — как оно внутренне устроено и как оно функционирует. В-третьих, чистая теория права Кельзена не является единственной или единственно верной теорией, которая может объяснить право. Право может и должно изучаться социологией. Единственная оговорка Кельзена, которая многими интерпретируется ошибочно1, но на самом деле является верной: юридический подход к миру права не должен основываться на методологическом синкретизме и применении методов, свойственных другим, неправовым наукам. Верно охарактеризовали чистую теорию права В. Лукашевич и О. Шалат: это теория методологически чистого структурного юридического анализа позитивного права2. Заслуга Кельзена состоит в том, что он глубоко изучил очень важную для юриспруденции категорию иерархии норм и их действительности в увязке с иерархией. Онтологическая ограниченность теории Кельзена, с моей точки зрения, заключается в том, что он сфокусировался на теме иерархии норм и, как это часто бывает, оказавшись в плену увлечения, не заметил, что в правовой действительности есть место не только иерархии норм. Понятие «иерархический порядок», как писал Л. фон Барталан- фи — один из лидеров системных исследований, является «фундаментальным для общей теории систем... Иерархия проявляется как в структурах, так и в функциях»3. Существуют две формы иерархической организации: 1) иерархия, основанная на принципе жесткой детерминации, и 2) иерархия, базирующаяся на принципе вероятности (случайности). Первая форма иерархической организации свойственна процессам управления в обществе (нам они знакомы через «вертикаль власти»). Если в некотором коллективе, организованном по принципам жесткой детерминации, одного из индивидов наделить правом на инициативу, то функционирование общества возможно только за счет подавления инициативы всех других индивидов. При наличии инициативы хотя бы у двух членов коллектива функционирование коллектива (общности) будет парализовано, поскольку инициатива предполагает определенные самостоятельные 1 Многие считают, что Кельзен стремился автономизировать право, «очистить» его от влияний со стороны идеологии, религии, экономики. 2 См.: Лукашевич В., Шалат О. Указ. соч. С. 178. 3 Барталанфи Л. Общая теория систем — обзор проблем и результатов // Системные исследования. Ежегодник. 1969. и независимые действия и решения1. Как правило, общественные системы, построенные на основе принципа жесткой иерархии, обладают временной эффективностью. Но чаще всего они завершаются таким финалом, таким потрясением общества, что результаты этой временной эффективности быстро исчезают. Вторая форма иерархической организации имеет следующую особенность: элементы системы, их состояние и поведение не зависят, не определяются и не коррелируют друг с другом. Единство таким системам придают внешние обстоятельства, внешние условия. Характеристика такой системы как целостной определяется не конкретным поведением каждого отдельного элемента системы, а программами, структурой его возможных состояний и поведения. Иерархия норм у Кельзена — это прежде всего не идея соподчиненности норм высшего и низшего порядка, а идея производ- ности норм. В этой логике иерархии обязательно должна быть найдена основная норма, от которой происходят и все остальные. От Grundnorm производны все остальные в смысле своей действительности. Причем это не реальная норма, а норма гипотетическая, предполагаемая, ее существование является логическим основанием действительности всех остальных норм. И из этой идеи, как из зерна вырастает дерево, происходит вся конституционная юрисдикция, составляющая заметный сектор конституционноправовой реальности. Действительность нормы по Кельзену — это не просто ее характеристика, традиционная для догматической юриспруденции, когда под ней подразумевается юридическая сила, проистекающая из факта ее принятия компетентным властным органом, это ее принадлежность к правовой системе, а также эффективность. Онтологически действительность нормы у Кельзена — это специфическая форма существования права: правовая норма действительна, если она принадлежит правовой системе, т. е. произ- водна от иной нормы высшего порядка. Действительность нормы — это и качество юридической системы, основанной на иерархии норм2. 1 См.: Новая философская энциклопедия. Т. 2. С. 84. 2 Можно обратить внимание на то, что «Чистая теория права» Кельзена появилась в то время, когда в Европе в среде философов возник интерес к системным исследованиям. В общем, это наблюдение не отличается оригинальностью: каждая более-менее известная юридическая концепция рождается в определенной философской среде. Именно это соображение легло в основу идеи Кельзена о необходимости специального конституционного контроля, осуществляемого новой институцией — конституционным судом. Конституционный суд играет роль «контролера» действительности норм в правовой системе, хотя даже решение о недействительности не влияет на действительность нормы в период до ее аннулирования. Именно поэтому в процессе судебно-конституционного контроля оспоренная норма не признается недействительной с эффектом обратной силы — ab initio. Решение конституционного суда с обратной силой поставило бы под сомнение действительность нормы с момента ее принятия и вступления в силу и опровергало бы всю концепцию Кельзена. Именно поэтому конституционный суд объявляет о недействительности нормы, как противоречащей нормам высшего порядка — конституционным нормам, лишь на будущее время — pro future. До этого действует одна из презумпций конституционного права: всякий закон соответствует конституции, пока он не будет признан недействительным в установленном законом порядке. Конституционный суд, объявляя о недействительности нормы на будущее, выступает в роли неполного законодателя. Полный законодатель может как принять юридическую норму, так и отменить ее; неполный, выступающий в качестве «отрицательного законодателя», вправе отменить норму, притом только на будущее время. С точки зрения кельзеновского структуралистского подхода признание нормы недействительной ab initio восстанавливает непротиворечивость, согласованность юридических норм, а отмена pro futuro — признает правовые отношения в прошлом основанными на недействительной норме. В идеале все нормы должны быть согласованными и не противоречащими друг другу, но такого идеального состояния правовой системы не бывает, поскольку правовая система — это продукт человеческой деятельности. Поэтому нужен конституционный суд, задача которого состоит в гарантировании максимально возможной согласованности юридических норм. Возможность отмены нормы как недействительной является самым противоречивым положением кельзеновской концепции. И не случайно во Франции она не была принята и поддержана. Использование Кельзеном специфического понимания понятия «действительность нормы» было необходимо для того, чтобы попытаться объяснить, каким образом правовая система, содержащая две противоречащие друг другу нормы, может считаться единой и целостной, а эти обе нормы — действительными. Кель- зен считал, что ценность поведения в соответствии с правовой нормой является весьма относительной, поскольку норма не поддерживается никаким материальным ценностным суждением. А поэтому две нормы, предписывающие противоположное поведение, могут быть одновременно действительными, а следование любой из них может вызвать положительное ценностное суждение205. В «Чистой теории права» приведено суждение о том, что правовые нормы не являются ни истинными, ни ложными. Нормы либо действительны, либо недействительны, а потому противоречие между ними невозможно. Если две правовые нормы, которые, казалось бы, противоречат друг другу, находятся на одном и том же иерархическом уровне, то действительность одной из них определяет принцип «последующий, более новый закон отменяет действие предыдущего» (lex posterior derogat priori). Если нормы, которые предположительно противоречат друг другу, относятся к разным уровням юридической иерархии, то действительна норма более высокого уровня. Вот почему в системе, где иерархия норм зависит от действительности норм, правовые нормы не противоречат друг другу. 5. Проблемы верховенства конституции, действительности юридических норм в правовой системе связаны с ее толкованием. При этом необходимо оговорить, что такое толкование и кто им занимается. Обычно считается, что толкование — это один из этапов правоприменительного процесса, логическая операция, предшествующая разрешению спора в суде. Однако применением и толкованием такого закона, как конституция, занимается прежде всего законодательный орган, который чаще всего истолковывает положения конституции прежде, чем принять соответствующий закон. Чтобы принять, к примеру, кодекс законов о труде, необходимо истолковать, что означает конституционный принцип «труд свободен», в какой мере принцип свободы договора распространяет свое действие на сферу трудовых отношений и что означает «принудительный труд» (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ). Такое необходимое для разработки закона применение текста Конституции предполагает необходимость его истолкования. М. Тропер, обратив внимание на это внесудебное толкование, ставит точные вопросы: должно ли оно осуществляться, подчиняясь той же методике толкования, какой руководствуются суды в процессе правоприменения, т. е. является ли акт правоприменения конституции законодательным органом равнозначным толкованию конституции, осуществляемому судом; толкует ли при этом законодатель конституцию или эта логическая операция должна называться как-то иначе? Отвечая на эти вопросы, М. Тропер указывает, что «наука конституционного права не разработала теории этого (внесудебного — Г. Г.) типа толкования»1. По мнению М. Тропера, интеллектуальная операция, предполагающая либо «буквальное» толкование, либо свободное, корректирующее норму конституции истолкование, может быть основана на убеждении, что толкование является научным, а не волеизъявительным актом. Как и всякое научное решение, оно может быть верным или неверным. Но если рассматривать толкование конституции законодателем как акт волеизъявления, то характеристика верный — неверный, как считает Тропер, неуместна, необходимо это решение законодателя оценивать в иной системе координат: а) эффективное — неэффективное, б) действительное — недейст- вительное2. Так чем же является толкование конституции — актом научного познания или актом волеизъявления, таким же, как и принятие закона? По мнению М. Тропера, который солидаризируется с Т. Аскарелли, Я. Вроблевским, Г. Кельзеном, такое толкование не является актом познания. Толкование — это разновидность логической операции. Правоприменительный орган обязан предварительно уяснить смысл текста применяемой нормы, и только после этого он может принять норму низшего порядка, составляющую нормативное содержание акта толкования. Эта операция может быть актом дедукции. И суды, и законодатели принимают решения в конкретной ситуации, и эти решения являются результатом разрешения силлогизма, в котором нормы высшего порядка (обычно конституционная норма) содержат большую предпосылку. Толкование предшествует построению силлогизма. Сам по себе текст, т. е. то, что реально существует как написанное «черным по белому», в силу многозначности юридических понятий до построения силлогизма представляет собой с юридической точки зрения многовариантность, множественность значений. Из этого множества возможных решений уполномоченный правоприменитель конституционной нормы выбирает одно. Заметим, другие возможные решения были бы столь же авторитетными. Толкование — это всегда выбор, и часто это выбор между практически равноценными вариантами. А поэтому действительность результата данной операции зависит, по мнению М. Тропера, только от 206 207 юридического статуса того, кто совершает акт толкования. Если этот орган наделен соответствующими полномочиями, то его толкование становится частью юридической системы, каким бы (удачным или неудачным) ни был выбранный смысл. Кельзен в «Чистой теории права» называет такое толкование «аутентичным». С позиции юридического позитивизма было бы абсурдным квалифицировать такое аутентичное толкование как «неправильное» или «неточное», поскольку «правильного» толкования, с которым его можно было бы сравнить, не существует. Такая логика свидетельствует только о желании правоприменителя возвести свой акт толкования в юридически обязательное ergo omnes (для всех). Важно то, что с момента оглашения толкования компетентным органом, компетенция которого устанавливается конституцией, этот акт толкования, содержащий юридические нормы, становится обязательным, причем независимо от того, каково его содержание. Эти юридические нормы становятся действительными в том значении, которое понятие «действительность нормы» получило в концепции Кельзена. Описанная дилемма воспроизводит один из основных парадоксов юриспруденции. Поэтому вопросы, поставленные М. Тропе- ром (как следует толковать конституцию, чтобы сохранить нормативную иерархию, кому доверить полномочие толкования), будут звучать еще долго. Есть ли возможность избежать этого парадокса? Р. Карре де Мальбер, размышляя о Третьей Французской Республике, обратил внимание на двойную компетенцию парламента: он обладает не только законодательными полномочиями, но и учредительными, поскольку вправе инициировать процедуру внесений в конституцию. Парламент может отклонить закон, противоречащий конституции, но он может принять поправку к Конституции и тем самым этот закон станет частью конституции. Если же проект закона принимается парламентом, то это означает, что парламент не видит необходимости внесения изменений в Основной закон1. И все же остается сомнение по поводу существования иерархии между конституцией и законом. Нужно ли приходить к выводу о верховенстве конституции над законом, поскольку закон всегда ей соответствует и его действие (действительность) основано на ней, или же, напротив, следует заключить, что парламент, располагая полномочиями по толкованию, не связан своим собственным волеизъявлением? М. Тропер констатирует, что создается впечатле- ние, что сам Карре де Мальбер колебался между этими двумя возможными решениями и склонялся то к первому, то ко второму. Г. Кельзен тоже не избежал двойственности в своих суждениях на тему: существует ли на самом деле иерархия между конституцией и законом. Ведь если согласиться с тем, что толкование является важным этапом при принятии нормы парламентом, то следует заключить, что в соотношении «толкование — нормативная иерархия» именно изучение феномена толкования является ключевым, а не наоборот1. Тем не менее кельзеновская концепция толкования оказала влияние на теорию иерархической градации. В тех странах, где нет органов конституционного контроля, парламенты, применяющие конституцию при принятии законов, осуществляют ее толкование. Это толкование всегда является аутентичным (в том смысле, который вкладывает в этот термин Кельзен). Оно создает значимые для юридической системы последствия, поскольку принимаемые в дальнейшем нормы должны соответствовать осуществленному толкованию. Таким образом, аутентичное толкование является актом правотворчества не только в том смысле, что оно устанавливает норму низшего порядка, но также и особенно в том смысле, что оно определяет или «воссоздает» высшую норму2. Так М. Тропер формулирует суть своей реалистической концепции толкования: «Объектом толкования является не сама норма, а текст, изучаемый с целью определения содержащейся в нем нормы. Текст может нести множество смысловых структур, а следовательно, и множество правовых норм, и среди них правоприменительный орган должен выбрать ту, которую он применяет. До осуществления этого выбора применяемой нормы не существует, существует лишь текст. В некотором смысле именно толкование вводит в текст определенную норму. Согласно выражению профессора Аскарелли, вне толкования норма не существует, это обыкновенный текст, который посредством толкования становится способной к применению нормой. Производимый выбор является результатом волеизъявления, проявлением свободной воли правоприменительного органа. Строго говоря, именно он устанавливает применяемую норму. И не имеет особого значения, что эта деятельность приводит его к принятию не той нормы, которую “на самом деле” имел в 1 См.: Тропер М. Проблема толкования и теория верховенства конституции. С. 172. 2 Там же. С. 175. виду автор текста. Поскольку толкование не подлежит никакому контролю и признано аутентичным, только та норма, которую оно производит, действенна и действительна. Следовательно, верховенство конституции над актами, принятыми в ее исполнение, следует рассматривать как юридическую фикцию: органы, издающие эти акты, подчинены тем нормам, которые они сами и определяют. Данную проблему (согласование нормативной иерархии с существованием сохраняющих свою силу, хотя и противоречащих конституции актов) можно разрешить более простым способом: не существует нормативной иерархии и не существует противоречащих конституции актов. Содержание конституции составляют только нормы, созданные путем толкования правоприменительными органами, и эти последние подчинены исключительно своей воле. В частности, они истолковывают предписания, определяющие их собственные полномочия, другими словами, они сами эти полномочия и определяют»1. Если принять эти рассуждения, то надо сделать вывод: «толкование» положений конституции парламентом при принятии им обычных законов только лишь в силу двойственного характера полномочий — как законодательного, так и учредительного органа обладает очень своеобразной природой, отличной от судебного толкования норм конституции. Безусловно, эта французская концепция более уважительно относится к принципу народного суверенитета, чем кельзеновская концепция. Обратим внимание: в основе реалистической концепции толкования конституции Тропе- ра — Аскарелли находится идея онтологического дуализма. Текст конституции при этом рассматривается как первичная реальность. Наиболее важной для общества становится реальность актов толкования, являющаяся частью конституционно-правовой реальности! Толкование, дано ли оно in abstracto или in concreto (т. е. в ходе абстрактного нормоконтроля или конкретного нормоконтроля2), всегда является абстрактным, обязательным для всех. Эта идея и выражена в знаменитом высказывании судьи Верховного Суда США Хьюза: «Конституция — это то, что под ней понимают судьи». Развивая концепцию реалистического толкования конституции, Тропер отвечает на возражения скептиков: даже если правоприменительные органы — законодатели создают конституционные нормы в силу своих полномочий по толкованию, то эти пол- 1 Тропер М.Проблема толкования и теория верховенства конституции. С. 176. 2 Абстрактный нормоконтроль предусмотрен в ч. 2 ст. 125 Конституции РФ, конкретный — в ч. 4 этой же статьи. номочия установлены самой «первичной» конституцией, хотя они и определяют свою собственную компетенцию, последняя не создается ими, она проистекает из волеизъявления народа, принявшего конституцию1. Он соглашается с тем, что парламент создан конституцией. Волеизъявление, посредством которого учредитель принимает конституционные предписания, имеет субъективное значение нормы. Об объективном значении нормы можно говорить только тогда, когда юридической системой предусматриваются правовые последствия ее нарушения. Как показал автор, именно толкование, которое осуществят правоприменительные органы, позволит определить, была ли нарушена норма, и следовательно, должны ли иметь место в подобном случае предусмотренные правовые последствия. То есть именно толкование, которое и является применением конституции, по мнению Тропера, может придать конституционным предписаниям объективное значение норм. Таким образом, как считает Тропер, конституция представляет собой не совокупность юридических норм, а свод предписаний, содержащих в себе субъективное значение норм. Реалистическая теория толкования не лишена здравого смысла. Более того, неявным образом, вполне возможно, что и неосознанно, интуитивно концепция Тропера воплощена в юридических нормах, которые являются для законодательства о конституционной юстиции частями конституционного законодательства, причем ключевыми. Оценивает ли конституционный суд в ходе проверки конституционности юридическую норму, которая создана волеизъявлением законодательного органа, т. е. то, что называется буквальным смыслом нормы? Нет, законодатель ставит перед Конституционным Судом гораздо более сложную задачу. Он должен, принимая решение по делу, оценивать как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов (ч. 2 ст. 74 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Законодатель понимает, что его волеизъявление не окончательно, он допускает возможность его уточнения с учетом изменяющихся общественных отношений. Причем иногда правоприменительная практика создает такие нормы, которые заслоняют или даже вытесняют норму, созданную законодателем, из пространства правовой реальности. Вместе с тем, если применить методологию онтологии права, то становятся очевидными противоречия и откровенно слабые места в этой популярной во Франции концепции. На многие из них уже отреагировал О. Пферсманн1. М. В. Антонов обратил внимание на то, что для обоих оппонентов — и для М. Тропера, и для О. Пферсманна центральной темой рассуждений является тема толкования конституций конституционными судами2. Но в онтологическом аспекте исходные позиции этих авторов существенно разнятся: если для Пферсманна бытие права раскрывается и постигается через нормы, то для Тропера право существует и развивается в действиях субъектов права и особенно правоприменителей, а выявленный в результате толкования текста смысл образует собой правило, которое может обрести «юридическую силу», т. е. реальный эффект. Представление об обязывающей силе закона как выражения «общей», «народной» воли и об объективном юридическом значении общих норм закона (и конституции) для М. Тропера и для других представителей школы правового реализма является мифологическим предрассудком, приемом идеологического обоснования иллюзорной власти законодателя3. Лишь фактическая связанность одного лица волей другого лица (органа) может заставить (понудить, сделать обязательным) это первое лицо вести себя сообразно тому значению, которым второе лицо (орган) наделило тот или иной текст. Понимание права как системы норм объективного права, как онтологически независимых императивов есть лишь изобретение юридической доктрины в целях легитимации нового типа правового регулирования, который складывался в Европе с XVIII в. Пферсманн так же, как и Тропер, опирается на понимание права как системы модальных высказываний, связанных с применением санкций со стороны государственных правоприменительных органов. Возражая Троперу, он указывает на иные варианты нормативного измерения права, которые не учитывает его оппонент. Пферсманн считает, что норма не имеет в качестве содержания волю народа или иную подобную метафизическую субстанцию; сущность нормы заключается в особой модальности высказывания, которая либо запрещает, либо дозволяет какое-то поведение. Эта 1 См.: Пферсманн О. Против юридического неореализма. Касательно спора о толковании // Российский ежегодник теории права. 2011. № 4. 2 См.: Антонов М. В. Современная теория права во Франции: реалистический подход к праву в концепции Мишеля Тропера и спор о неореализме в толковании // Российский ежегодник теории права. 2011. № 4. 3 Там же. С. 6. модальность может быть производна в конечном итоге от воли не абстрактного института, а конкретного лица, истолковывающего поведение другого лица в связи с моделью поведения, которую это первое лицо (автор толкования) находит в правовом тексте1. И Пферсманн, и Тропер опираются на концепцию Г. Кельзена, в частности, используя его понятие «правовое высказывание» (как часть текста закона) и его понимание юридической нормы как значения правового акта, закона. Как отмечает М. В. Антонов, реалистическая теория толкования М. Тропера строится на таком кельзеновском понимании нормы2. Пферсманн исходит из иного образа нормы — как веления, исходящего от суверена, органа государственной власти. В этом случае толкование закона будет являться познавательным актом выявления значения, изначально присутствующего в правовой норме, выраженной в тексте закона. Тропер утверждает, что в правотворчестве нет механизма, способного преобразовывать волю отдельных парламентариев в некую общую волю государства, имеющую объективное значение, имманентно присущее тексту закона. Он сравнивает законодателей с авторами литературных произведений, утверждая, что тексты законов и произведения имеют одни и те же функции. И законодатели, и авторы литературных произведений лишь создают текст. Этот текст может подвигнуть и читателя, и судью-право- применителя к определенному восприятию, представлению о литературном образе, о правовом высказывании в тексте закона, но при этом никто не может гарантировать, что это представление с учетом происшедших изменений в пространстве времени будет адекватным смыслу, заложенному автором произведения и создателем закона. По сути, Тропер крайне нигилистически высказывается об одном из базовых элементов юридико-теоретической модели действительности — понятии «воля государства» (или «воля закона»). На взгляд автора, не признавать объективного значения за текстом закона, т. е. отрицать эту онтологическую реальность — это больше, чем научное заблуждение, это демонстрация отсутствия преданности юриспруденции, это разрушение объективно сложившегося юридического концепта действительности3. 1 См.: Антонов М. В. Современная теория права во Франции: реалистический подход к праву в концепции Мишеля Тропера и спор о неореализме в толковании. С. 6. 2 Там же. С. 7. 3 Об объективных закономерностях, которые и создали юридический концепт действительности, см. в гл. 4 настоящей книги. Особое неприятие вызывает тезис Тропера о том, что акт судебного толкования — это всегда только акт властного волеизъявления, но акт познания. Странно, почему автор не считает возможным признать понятие «воля законодателя», допуская при этом понятие «воля правоприменителя», в этом явно просматривается логическая ошибка. Любое толкование имеет субъективный характер. Но если акт судебного толкования конституции представляет собой акт голого волеизъявления суда, то открывается дорога к полному релятивизму. Такая концепция носит явно нигилистический характер, унижает онтологическую природу конституции. Он полностью отрицает такие онтологические единицы, как объективно образовавшиеся конституционно-правовые принципы, являющиеся сердцевиной конституционного права. Согласно концепции Тропера суд при толковании текста конституции совершенно свободен, он не связан какими-либо правилами толкования, нормы, выводимые судом, не являются следствием каких-либо правовых закономерностей общественной жизни. Тем самым им и другими последователями концепции неореализма недооценивается наличие в онтологической структуре конституционного права того, что Э. Фехнер называл элементом «заданности», т. е. не зависящих от воли законодателя объективных правовых закономерностей. По сути, взгляды М. Тропера могут быть классифицированы как позитивистские1. Он предлагает отказаться от идеологических мифов о праве в пользу реальной картины правового бытия — совсем в духе критической социологии П. Бурдье. Но при этом он теряет чувство меры, переходит к крайностям в суждениях и неизбежно выходит на разрушение юридического концепта действительности. Пферсманн точно подметил, что реалистическая теория толкования Тропера основывается на онтологическом тезисе о независимости актов судебного толкования, которые только и являются правовой реальностью, от текста конституции. Эта теория демонстрирует неприкрытый скептицизм в отношении доктринального юридического толкования и исключает онтологический факт правовой реальности общих конституционных норм. Поэтому можно согласиться с Пферсманном, когда он указывает, что реалистиче- 208 ская теория толкования представляет собой «нормативный антиреализм» и «семантический антиреализм»1. Возможно, он прав, когда скептицизм Тропера в отношении текста конституции, содержащего общие, каучуковые формулировки, сопоставляет с той позицией, которую Крипке приписывает Витгенштейну209 210. 6. На первый взгляд толкование Конституции является сугубо юридической проблемой. Попробуем, однако, взглянуть на нее с точки зрения философии. В начале ХХ в. Е. Спекторский обратился к вопросу о соотношении юриспруденции и философии, пытаясь подняться над первой на определенную философскую высоту и посмотреть оттуда, что из себя представляет юриспруденция, каковы ее теоретические и практические цели, какими средствами она обладает для их решения и каких результатов в сфере познания от нее можно ожидать211. Из этого озарения вовсе не следует, что юриспруденция должна отказаться от лежащего в ее основе юридического мировоззрения, которое мы обозначаем термином «правовой концептуализм», от своей методологии, способов аргументации и т. д. Просто становится понятным, что в свете философии лучше видно все пространство, являющееся предметной сферой юриспруденции. Спекторский напоминает, как один дюссельдорфский купец, прочитав одну из «Критик» И. Канта, написал ему письмо, в котором с гордостью известил своего корреспондента, что критическая философия не дала ему ничего нового, но привела в порядок то, что он до тех пор представлял себе в смутном виде. Толкование Конституции, осуществляемое не доктринально, а официально — это не простое судебное дело, это сложная категория юридических дел, а поэтому онтологическая и эпистемологическая методологии при изучении сущности официального толкования Конституции могут дать новые результаты. Является ли толкование Конституции только лишь онтологической проблемой или же это эпистемологическая проблема? По этому вопросу возникла известная дискуссия между О. Пферсманном и М. Тропером212, которая привлекла внимание юристов всей Европы. Когда официальные органы государства осуществляют толкование конституции, какой характер носит их деятельность — познавательный или же это акт политического волеизъявления, не имеющий к эпистемологии никакого отношения? Вот тот философский вопрос, который оказался в эпицентре дискуссии между двумя известными французскими теоретиками конституционного права213 214. Ответ на этот вопрос имеет важное практическое значение для юриспруденции, в особенности для таких ее разделов, которые занимаются теорией юридической аргументации, и для юридического источниковедения. Если склониться к мысли, что акт официального (судебного) толкования конституции представляет собой акт (научного) познания, то появляется больше возможностей для расширения круга изучаемых при этом социальных, экономических, культурологических, социологических и других научных проблем. И по этому пути идут высшие суды в странах общего права. Если же рассматривать судебное толкование конституции сквозь призму акта волеизъявления, как это делает Тропер, то познавательные возможности ограничиваются пространством юридического концептуализма. И по этому пути идут высшие суды континентальной Европы. Таким образом, судам стран общего права присущ экстерналистский подход к проблеме толкования конституций, а судам стран континентального права характерен интерналистский подход. Пользуясь иной терминологией, суды стран с системой общего права более склонны к так называемому судебному активизму, а континентального права — к доктрине самоограничения судов в процессе толкования. Не является ли официальное толкование Конституции амальгамой из добросовестного заблуждения и наивного лицемерия? Возможно ли, что и Тропер, и Пферсманн заблуждаются? Могут ли акт судебного толкования и его результат в виде правовой позиции быть одновременно актом волеизъявления (т. е. в какой-то мере актом волюнтаризма) и актом — результатом научного познания, т. е. иметь доктринальную природу? Попытаемся найти ответы на поставленные вопросы. С точки зрения российской Конституции ее официальным толкованием вправе заниматься только Конституционный Суд по запросам лиц, указанных в ч. 5 ст. 125 Конституции РФ. Поскольку эта деятельность осуществляется Конституционным Судом, то она является разновидностью деятельности по осуществлению правосудия1. Чем же отличается судебная деятельность от деятельности законодательной, а также связанной с исполнением законов? Тропер обратил внимание на то, что политическая деятельность законодательных органов является полностью зависимой от личных предпочтений, и в этом смысле пристрастной. Именно ей можно противопоставить беспристрастную деятельность судов, осуществляющих юрисдикционную деятельность по справедливому, независимому, объективному отправлению правосудия2. Юристы внесли весомый вклад в успех этого «предрассудочного противопоставления своей особой идеологией, а именно теорией юридического силлогизма»3. Согласно этой теории, распространившейся начиная с XVIII в.4, судебные решения более объективны, в них воля судьи незначительна, поскольку судебные решения как конечный результат актов правосудия являются результатом силлогистического умозаключения, в котором законы и другие источники права, заранее отобранные и официально признанные в этом статусе, образуют большую предпосылку, а фактические обстоятельства конкретного судебного дела — меньшую. Принятие судебных решений сводится 215 216 217 218 к механической операции, в которой свободе усмотрения и личного пристрастия судьи места не находится. Именно это обстоятельство имел в виду Монтескьё, когда писал, что полномочия суда в некоторой степени ничтожны. Согласно этой классической теории правосудия функция, осуществляемая юрисдикционным органом, не имеет политического характера, поскольку заключается не в создании, а лишь в применении заранее отобранных источников права. Данная концепция является ядром юридического мировоззрения, самой важной частью того, что представляет собой юридический концепт реальности. Итак, юридические понятия «символы» являются частью особого пространства — это правовое знаково-символическое концептуальное пространство, которое проделало длительный исторический путь развития. В основе концептуализма в конституционном праве находится идея, согласно которой в тексте конституций используются слова, словосочетания, выполняющие роль неких символов, вызывающих у просвещенных юристов мгновенные ассоциации с системными юридическими идеями, концепциями (как доктринальными, так и судебными). Такими символами (или знаками) являются слова «демократия», «республика», «правовое государство», «социальное государство», «народ» и т. д. Для понимания можно сравнить конституционный текст со стенографией, т. е. способом скоростного письма, основанного на применении специальной системы знаков и сокращений слов и словосочетаний, позволяющей рационализировать технику письма. Текст Конституции отличается краткостью, емкостью, многозначностью — и это все способы рационализации техники правоприменения этого текста. Конституционное право, если иметь в виду рациональное соотношение между текстом и доктринальными представлениями о знаках, из которых этот текст состоит, отличается от других отраслей права своей стенографичностью, это стенографическое право! Конечно, за разными «символами» в конституционном тексте скрывается разный объем юридической информации. Его можно измерять, используя понятие интерпретационного радиуса символа — нормы Конституции. Соответственно знаки, символы в тексте Конституции можно представить в качество кругов с разными радиусами: круг, образуемый символом «правовое государство», будет больше, чем круг, образуемый символом «светское государство». Идея о том, что конституционное право основано на применении символов, знаков не нова. Ее можно обнаружить в высказываниях различных юристов. Председатель Верховного Суда США Дьюи выразил эту идею в одном из решений: «За предписаниями конституции скрываются ограничивающие и направляющие постулаты»1. Концепция нейтральности конституционных принципов, сформулированная в XX в. в США, означает, что Верховный Суд США принимает решения на основании нейтральных конституционных принципов, зафиксированных в конституционной традиции2. Эта концепция обеспечивает беспристрастность суда, поскольку он не решает вопрос, что выгодно или невыгодно с точки зрения сохранения и осуществления сиюминутной власти, его не интересует, кто что получит от его решения. Пферсманн обратил внимание на то, что «возможно, общие и абстрактные нормы не являются нормами в строго юридическом смысле, а являются скорее индикаторами и инструментами, используемыми особым способом»3. Несомненно, есть что-то общее между знаково-символической системой, являющейся структурным элементом конституционноправового концепта действительности, и системами цен, слов и чисел. На это обратил внимание известный американский экономист, основатель «висконсинской школы» институционализма Джон Р. Коммонс. Он писал о том, что система цен подобна системе слов или системе чисел. Они суть знаки и символы, необходимые для действия норм4. Обратим внимание: и юридические нормы, и цены, и слова, и числа — это средства человеческой коммуникации, это ткань, из которой состоит полотно социальной жизни. Каждая из этих систем общения является эффективным средством. При их помощи люди могут взаимодействовать друг с другом по поводу реальных вещей. Но все эти системы коммуникаций не свободны от неясности, неопределенности, с которыми связаны и риски непонимания. Слова могут вводить в заблуждение, если они не сумели передать смысл, который имел в виду автор. Числа тоже могут лгать, если они не отображают реальные количества. Цены подвергаются инфляции и дефляции, если они не соотносятся с курсом реальной стоимости. 1 Principality of Monaco v. Mississipi. 292 U. S. 313 (1934). 2 См.: Wechsler H. Toward Neutral Principles of Constitional Law // Harvard Law Review. 1959. Vol. 73. No. 1. P. 15—17. 3 Пферсманн О. Против юридического неореализма. Касательно спора о толковании. С. 279—334. 4 См.: Коммонс Д. Р. Правовые основания капитализма. М., 2011. С. 18. Т. Парсонс в своей социологической концепции также уделяет много внимания системе символов. Индивид понимается им как «система ориентаций», которая представляет собой усвоенную в коде социализации совокупность культурных норм. Последние институционализированы в социальной системе и в ходе взаимодействия людей выступают в качестве групповых ожиданий определенного поведения от человека (экспектаций по терминологии автора). Действие индивида в отношении объектов ориентируется на эти экспектации при помощи системы символов, общей для него и других членов общества, т. е. через общую культуру. Для людей одной культуры эти символы различимы, для представителей разных культур — нераспознаваемы. Согласно учению Т. Парсонса существует изначальная связь между ориентациями деятеля, его восприятием ситуации и экс- пектациями. Налицо определенная обусловленность «действий» человека содержанием общей культуры. Это свобода человека, понимаемая как осознание рамок, установленных символическими структурами. Представители индивидуалистической традиции, воплощенной в социологических школах «символического взаимодействия», «теории обмена», считают свободу индивида отправной точкой теоретического анализа. Парсонс опирался именно на эту традицию, но вместе с тем считал, что она основывается на явном недопонимании теоретики — методологической роли понятия «индивид». Конкретный индивид, т. е. живой, реальный человек относительно свободен и самостоятелен. Но когда личность рассматривается не как реальный, дышащий, видящий человек, а аналитически, т. е. не узкореалистически, а как субъект, являющийся частью концептуального пространства, то индивид представляет собой соединение различных общественных сил, главнейшие из которых — символические силы, содержащие в себе нормативные элементы. Тут можно вспомнить одну из притч О. Уайлда, в которой он сравнивает людей с железными опилками, находящимися в поле сильного магнита. Пферсманн, рассматривая понятие толкования, обнаружив в нем множество значений (символов), пишет: «Толкование есть исполнение некоего множества знаков. Эти знаки напрямую рассматриваются в качестве правил для действия — к примеру, как произносить определенные слова, играть определенные ноты (есть символы, обозначающие темы исполнения) или делать некие жесты. Здесь могут затрагиваться различные сферы действий, для которых отношение между знаками/правилами и их реализацией, в свою очередь, может быть в большей или меньшей степени связано с исполнением знаков: артикуляция слов, музыкальных звуков, пластических или мимических жестов, декораций сцены»1. Поэтому и здесь речь идет о выборе между множеством возможных вариантов — установление приемлемых альтернатив интерпретаций будет означать толкование в строгом смысле: если ритм музыки обозначается просто как «аллегро», то музыканты располагают достаточно широким выбором исполнения, но при этом все же исключается такой вариант исполнения, когда движения будут осуществляться медленно либо слишком быстро. Это толкование как исполнение, являющееся разновидностью толкования как решения. Но между этими двумя возможными смыслами понятия «толкование» есть различие, которое заключается в том, что установление возможных вариантов и выбор альтернативы смешиваются здесь в одно единое действие. Можно вспомнить Оригена, осужденного в 543 г. специальным эдиктом Юстиниана. Как заметил К. А. Свасьян, методология Оригена была развитием идеи гнозиса, связываемой с апостолом Павлом2. Трихотомическому пониманию состава человека (дух — душа — тело) у него соответствовал троякий метод понимания. Прежде всего это означало, что текст Священного Писания не есть догма, на которую следует ссылаться как на некий кодекс истин. Интерпретация согласно апостолу Павлу должна зависеть от свободного развития и фантазии при условии, что первое не впадает в произвол, а вторая оказывается точной. Наиверной гарантией адекватного понимания служит раскрепощенность разума и свободы выбора3. Писание имеет троякий смысл — телесный или буквальный, душевный или моральный и духовный или мистери- альный. Точность понимания — результат соответствующего прочтения. Догматизация одного из смыслов неизбежно влечет за собой аберрации и заблуждения. Таковы, в частности, как считал Ориген, иудейская тенденция буквального понимания и частично гностического злоупотребления только духовным прочтением. Ориген приводил множество примеров. Что может быть бессмысленнее, чем буквальное прочтение наставления Спасителя апостолам: «Не приветствуйте никого в пути»? Абсурдно в буквальном смысле и наставление тому, кого ударят по правой щеке, ведь на- 1 Пферсманн О. Ономастический софизм: изменять, а не познавать: (о толковании конституции) // L’interpretation constitutionnelle. P., 2005. P. 33—66. 2 См.: Свасьян К. А. Становление европейской науки. М., 2002. С. 62. 3 См.: Ориген. О началах. Казань, 1899. Кн. III. Гл. 2. С. 11. носящий удар делает это обычно правой рукой, и стало быть, удар приходится по левой щеке. Все это символы, передающие некий мистериальный смысл через видимо телесные, но в действительности сверхчувственные события. Застрять в телесной оболочке символа — значит, читать его не духовными, а физическими глазами. А итог такого узкореалистического прочтения — абсурд. Уже тогда, в VI в., возникла дилемма: сознанию предстоял выбор между 1) рациональностью, разумным пониманием и 2) безграничной верой, предпочитающей абсурд разумности и даже считающей это подвигом верующего. Как пишет Свасьян, первый путь требовал духовности как исключительно индивидуального праксиса. Модель второго пути развития сознания выглядела куда более скромной — это образ стада, ведомого пастырем. Совершенно неожиданно проблема толкования конституции превращается в точку пересечения разных концептуальных пространств — искусства, теологии, морали, права. И об этом надо постоянно помнить, чтобы не допустить методологических ошибок. У толкования конституции как толкования символов есть черты, общие с толкованием нот, священных текстов, литературных произведений. Но есть у юридического толкования и свои концептуальные особенности, поскольку оно является одной из юридических фикций, образующих так называемый юридический концепт действительности, о котором еще пойдет речь в гл. 4 настоящей книги. Использование в конституциях символов означает, что они являются нейтральными. Нейтральность конституции является весьма специфическим онтологическим феноменом. Так, Основной закон Германии не содержит положений, категорически предписывающих в качестве цели государства или конституционного принципа определенную экономическую систему. Поэтому в Германии бытует мнение, что Конституция допускает установление любого типа экономического устройства, вплоть до социалистического, без изменения ее текста. Как отметил О. Пферсманн, конституционные тексты дают повод предполагать, что их толкование имеет иную природу, чем толкование других юридических текстов. Нормы конституций специфичны с учетом четырех аспектов: идеологического характера, неопределенности, туманности и общности. Вместо четко и эксплицитно выраженных условий, при которых наступают нормативные последствия, в текстах конституций содержатся такие юридические нормы, которые обращаются к представлениям об общественном благе или о некоем политическом идеале, при этом нормы конституции выражаются в очень неопределенной форме — они не признают четко какой-либо идеологический выбор и не отвергают напрямую те идеологические установки, которые были исключены или которые желательно исключать в будущем. То есть это такие юридические нормы, при применении которых не всегда легко определить, каковы юридически допустимые альтернативы выбора и где таких альтернатив вообще нет1. Нейтральность конституционных норм является чрезвычайно важной онтологической характеристикой конституционного права. Принцип правовой определенности как сумма требований, предъявляемых как к закону, так и к судебной практике, на мой взгляд, неприменим к конституционному тексту. В целях обеспечения неизменности и стабильности конституций их нормы часто становятся амбивалентными, что позволяет, не меняя конституцию, относительно свободно действовать в политической сфере. Тем самым конституция в неявном виде содержит полномочия, передаваемые конституционным законодателем суду — полномочие осуществлять выбор одного из возможных вариантов нормы, изначально содержащегося в конституционном тексте. При этом, и это тоже специфика конституционного права, суду предоставляется выбор исходя из сложившейся обстановки. В конституциях практически нет правил, детально определяющих, как надо осуществлять этот выбор, какими критериями необходимо руководствоваться. Конституция останавливается на том, что предписывает суду обязанность сделать вывод и доказать его рациональность. Вопрос: чем должен руководствоваться суд в своем выборе, скорее всего, не является предметом конституционного права. Возможно, этим должно заниматься не конституционное право, а иные отрасли науки (экономический анализ права, конституционная экономия, теория рационального выбора и т. д.). Итак, онтологический анализ интерпретации конституционного текста позволяет одновременно решать и гносеологическую проблему. Появляется более ясное представление о пределах познавательных задач, решаемых юриспруденцией. Принцип разделения властей в системе конституционализма предполагает, что конституционный законодатель осознает в качестве объективной данности то, что конституция должна существовать и регулировать базовые общественные отношения и в будущем, при этом 219 объективно невозможно предвидеть и соответственно урегулировать те или иные жизненные обстоятельства. Это явление как часть Сущего предопределяет то, каким должно быть Должное. Познание будущего имеет свои границы, что и учитывается в онтологическом облике конституционного права. Его образ формируют символы, знаки, предоставляющие суду достаточно широкое усмотрение при условии чрезвычайно щепетильного отношения к тексту конституций. Конституционные нормы нейтральны, многозначны, но, с моей точки зрения, их нельзя считать неопределенными. Использование символов — это часть культурного наследия всего человечества. Символы как элемент и инструмент культуры являются предметной сферой специальной отрасли гуманитарного знания — культурологии, в которой культура (охватывающая и правовой концепт) в целом трактуется как особая символическая реальность, существующая параллельно с реальностью жизни. В «Философии символических форм» Э. Кассирера, представителя Марбургской школы неокантианцев, даже отождествляется культура человечества и символическая реальность. Влияние идей Кассирера можно обнаружить в философии права Т. Рад- бруха, Н. Н. Алексеева, в работах современных авторов, например П. Шлага. Это идея об образах в праве, об эстетике права и т. д. Символы в культуре предполагают наличие специальной методологии «расшифровки» того смысла, который сознательно, а в каких-то случаях бессознательно был придан объекту культуры. Поскольку символы в праве почти всегда являются результатом сознательного творчества (лежащего в основе всякой культуры, в том числе юридической), в юриспруденции понятие «расшифровка смысла, замысла» было заменено на частный случай расшифровки — на понятие истолкования юридических норм, хотя, в сущности, все это общий род феноменов. В культуре можно выделить три типа передачи сообщений: прямое (когда имеет место однозначная связь знака и его смысла), косвенное (когда знак, символ обладает полисемантичной формой, имеющей фиксированный смысл, но не исключающей свободную интерпретацию значения, смысла знака) и символическое (когда полисемантичная форма имеет смысл только как задан- ность предела интерпретации)1. Из этих трех типов передачи информации в сфере культуры последний символический тип имеет 220 для конституционного права наибольшее значение, поскольку неоднозначная, неполисемантичная форма (норма), находящаяся в культурном контексте и особенно пребывающая в правовом пространстве, которое всегда означает появление фактора времени, превращается в символ с практически бесконечной перспективой интерпретации. Итак, в процессе толкования Конституции судья сталкивается со своеобразным «стенографическим» правом, которое в тексте Конституции с помощью слов-символов отсылает подобно бланкетным нормам в обычных законах и в отличие от них не к другим юридическим нормам, а к глубоким доктринальным и судебным концепциям. Обратим внимание на очень важное для понимания природы толкования Конституции обстоятельство: процесс толкования норм Конституции менее всего подвержен действию теории юридического силлогизма. И действительно, много ли юридических норм устанавливают правила толкования Конституции? Не является ли это наблюдение основанием предполагать, что толкование Конституции — не простая юрисдикционная деятельность, а напротив, деятельность, основанная на научном познании действительности? Полагаю, что используемые категории онтологии права помогут разобраться в сложнейшем для права эпистемологическом вопросе, еще раз подтвердив философскую идею о том, что всякая онтологическая проблема в конечном счете и эпистемологическая. В Конституции РФ нет норм, касающихся правил ее толкования (interpretative provisions), подобных тем, которые содержатся в Поправке IX к Конституции США. Вместе с тем в тексте Конституции есть как минимум три важных правила ее толкования. В ч. 1 ст. 55 Конституции РФ говорится: «Перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина», а в ст. 2 сказано, что «человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства». Если эти две статьи рассматривать во взаимосвязи, можно предположить, что есть две юридические реальности: а) реальность закрепленных в главе 2 Конституции РФ прав и свобод и б) реальность других прав человека, которые пока не признаны, но которые государство должно признать путем как принятия законов, заключения международных договоров, так и судебного признания, включая расширительное толкование норм Конституции РФ. (В Канаде такое толкование называется generous interpretation, т. е. интенсивное толкование1.) Права человека зарождаются и становятся реальностью, осознаются людьми, живущими в обществе. И эти права, возникающие в «открытом обществе толкователей Конституции»2, составляют самостоятельную объективную систему ценностей, существующую параллельно с признанными в Конституции, поименованными в ее тексте правами и свободами. Знание об этом позволяет свободно толковать Конституцию и признавать новые права. Второе правило толкования содержится в преамбуле Конституции, и его можно обнаружить в словах, отдающих патетикой: «Мы, многонациональный народ Российской Федерации, чтя память предков, передавших нам любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость». Это положение схоже с положением из секции 27 Канадской Хартии прав и свобод, в соответствии с которым Хартия должна быть истолкована так, чтобы сохранить и укрепить мультикультурное наследие канадцев. (Сейчас подобное положение появилось в преамбуле новой Конституции Венгрии.) Очевидно, что учет такого рода обстоятельств при толковании требует уважительного отношения к традиции, к mores в философско-правовом, социологическом смысле этого латинского слова. Это не то правило толкования, которое обычно называется историческим толкованием конституции. Толкование положений конституции с учетом исторической матрицы означает, что толкование носит творческий, креативный характер, что у интерпретаторов имеется большая свобода в толковании. Слова о многонациональном народе России, который чтит память предков, имеют не просто возвышенное значение, они обладают глубоким философско-правовым смыслом, и это одно из правил, используемых при толковании Конституции. Что означает «память предков»? Передали ли они нам что-либо кроме любви и уважения к Отечеству? Есть ли в переданном наследстве mores, идет ли речь только об этической или же и о юридической субстанции? Можно ли вообразить, что с помощью этих важных слов 221 222 из преамбулы Конституции РФ обозначаются генетические связи права и власти с историческим прошлым страны, которые в силу этого обладают своеобразной силой инерции, постоянно присутствуя в правовом сознании? И не является ли Конституция РФ кодификацией не только важнейших юридических норм о власти, об устройстве гражданского общества, многие из которых рецептиро- ваны из западного конституционного права, но и невидимого права, переданного нам прежними поколениями россиян? Категория «невидимого права» является отражением реально существующего в правовом пространстве явления и, возможно, может рассматриваться в качестве самостоятельной структурной онтологической единицы. Третье правило наиболее интересно для выработки толкования: нормативной системой толкования конституции является проблема выбора при конкуренции равновеликих конституционных ценностей. Речь идет о делах, рассматриваемых в конституционном суде, когда приходится решать, какому из основных прав необходимо отдать приоритет, например, то ли праву на свободу информации, то ли праву на частную жизнь; то ли свободе выражения мнения в ходе избирательной кампании, то ли свободе выбора. Какими ценностями при этом необходимо руководствоваться, и где они находятся — в самой конституции или вне ее? Это область аксиологии конституционного права, которая имеет очень важное значение для выработки нормативной системы толкования конституции223. Интерпретация основных прав и конституционных принципов в процессе применения принципа пропорциональности (см. ч. 3 ст. 55 Конституции РФ) заставляет задуматься: не является ли осуществляемая судьями балансировка равноценных основных прав и принципов чем-то большим, чем обычное толкование? Почему судьи уверены, что их субъективная оценка, каким должен быть баланс конституционных прав и принципов, более точна, чем та, которая была найдена демократически избранным законодателем? Для меня несомненно, что когда судьи заменяют баланс, найденный законодателем, собственными представлениями о том, чему отдать предпочтение — публичному интересу или частному, праву на свободу выражения мнения или праву на неприкосновенность частной жизни, они занимаются конституционной политикой, а не конституционно-правовым толкованием проверяемых на конституционность законов. Юристы по-прежнему называют эти акты собственного волеизъявления «толкованием». Но в данном случае этот юридический термин только скрывает подлинную реальность происходящего в конституционно-правовой действительности, а поэтому лучше было бы отказаться от его использования. Итак, один из моих основных выводов: то, что обычно называется толкованием конституции, — это юридическая фикция, каких много в праве. Г. Радбрух не зря писал о феномене фикцио- низма в праве. Американские юристы изобрели неудачный эвфемизм «судебный активизм». И это тоже неточно. Строго юридически балансировка равноценных конституционных принципов, осуществляемая судьями высших судов, — это одна из форм конституционной политики. И эта идея находится в русле требования о соответствии фактической и юридической конституции. С точки зрения фактической конституции нельзя решение конституционными судами аксиологических споров втискивать в понятие «толкование». На мой взгляд, чрезвычайно интересно рассмотреть акты толкования конституции в разрезе получения информации о структуре правовой реальности. Если собственно юридических правил — стандартов толкования конституции не так уж много, то возникает вопрос: как рождаются эти акты, что реально является источником их появления и не являются ли они своеобразным индикатором того, что из себя представляет правовая реальность как другая, более широкая категория онтологии права, включающая в свой логический объем в том числе и правовой концептуализм? Какие аргументы используют судьи Конституционного Суда при официальном толковании норм Конституции, и можно ли из анализа этих аргументов выявить то множество слоев, из которых состоит правовая реальность? Для меня несомненно одно: правовая реальность несводима к одному из ее пластов — к позитивному законодательству, которое взаимодействует с другими ее пластами, образующими в целом некий культурно-правовой контекст. Правовая норма в ее современном понимании не может существовать вне культурно-правового контекста, из которого она заимствована. Правовая норма находится в невидимых логических, исторических, социальных связях с реальностью, она лишь частица правовой жизни. Это понятие используется в философии права Г. Радбруха. Он различает правовую науку в узком и широком смысле. Первая занимается правопорядком, и прежде всего нормативным порядком. Предметная сфера такой правовой науки ограничивается позитивным правом, это сфера догматической юриспруденции. Ее не интересуют проблемы правовой жизни, правовые факты, она сосредоточивается на правовых нормах. Правопорядок, правовые нормы, как писал Радбрух, — это понятия, прямо относящиеся к ценности, данности, которые, по сути, призваны служить справедливости. Правовая жизнь, правовые факты — понятия, опосредованно относящиеся к ценности...224 Понятие культурно-правового контекста юридической нормы может быть использовано в качестве инструмента для обнаружения онтологической структуры правовой жизни, правовой реальности. Правовая норма обычно рассматривается как функция, как производное от воли законодателей. При этом под последней понимается коллективная воля депутатов парламента определенного созыва. Полагаю, что такое понимание воли законодателя, от которой зависит бытие нормы, ошибочно. Роль юридической нормы в жизни общества настолько важна, что ее нельзя связывать с коллективной волей законодателей. Она является производной и от воли народа, понимаемой в сугубо юридическом смысле, и от воли государства. Воля государства проявляется прежде всего во всей системе юридических норм, представляющих логическую систему, построенную на определенных принципах. Посредством этой системы можно выявить цель принятия конкретного закона, а совокупность законов позволяет увидеть общее содержание всего законодательства. Воля государства выявляется не только посредством волеизъявления депутатов парламента, но и благодаря усилиям судей, которые часто выявляют смысл юридической нормы исходя из общих целей, которые преследовал законодатель, принимая закон. Иногда эти цели трудно установить, если руководствоваться только текстом отдельной нормы. Предлагаемое представление о понятиях «воля народа», «воля государства» является базовым для конституционно-правового концептуализма. Оно помогает лучше понять задачи, стоящие перед официальным судебным толкованием Конституции. Более того, и ответ на вопрос, является ли судебное (официальное) толкование Конституции когнитивным, прежде всего зависит от правильного понимания понятия «воля государства». Самое важное — это то, что воля государства как концептуальное юридическое понятие находится не в пространстве реальной действительности, в которой обитают биологические существа — люди: депутаты, специалисты и т. д. Такой подход — попытка обнаружить людской субстрат применительно к понятию «воля законодателя» как узкореалистический подход к праву в юридическом концептуальном пространстве преодолен. В конституционно-правовом концепте понятие «воля государства», выраженная в законе — это та воля, на которую ориентируется суд при интерпретации закона, она носит автономный сугубо юридический характер. Появление данного понятия было объективно необходимым. Дело в том, что юридические нормы по истечении времени постоянно устаревают в силу того, что общественные отношения в реальной действительности находятся в постоянном развитии. Для целей правового регулирования общественных отношений необходимо, чтобы предписания носили ясный, непротиворечивый, понятный характер. Появление новых общественных отношений зачастую приводит к образованию пробелов в правовом регулировании. Позитивное право не всегда предоставляет решения для любого рассматриваемого казуса. Обычно в случаях, когда говорят о пробелах, на самом деле речь идет о том, что в законе отсутствуют исключающие из общих правил предписания для особых случаев. Заполнение пробелов означает, что судья ради особых жизненных случаев переступает через общее правило, находит для них новую норму, чаще всего развивая положения уже существующих специальных предписаний1. Предположим, что в судебной практике преобладала бы точка зрения, которую мы обозначили как узкореалистическое понимание смысла понятия «воля законодателя». В каждом отдельном таком случае, когда закон неясен, следовало обращаться к законодателям на предмет выяснения их, законодателей, воли, которую они имели в виду при создании закона. Но законодательные органы работают в определенных циклах, в течение которых их людской состав меняется. В силу ряда факторов в таком случае пришлось бы тратить большое количество времени и сил на выяснение воли в условиях коллективного волеизъявления. С экономической точки зрения это очень затратное мероприятие. Поэтому когда появилось сугубо юридическое понятие «воля законодателя», юристы, конструируя его таким образом, что обращение к обстоятельствам 225 226 принятия закона является только одним из нескольких возможных способов его толкования, по сути, исходили из необходимости рационального распоряжения временными и денежными ресурсами. Даже в тех маловероятных случаях, когда голосование при принятии закона отличается редким единодушием, нет гарантии, что будет полное совпадение того, что подразумевается в юридическом концепте под «волей законодателя», т. е. понятия из правовой реальности, и понятия «коллективная воля законодателей, принимавших закон», которое относится к иной реальности — реальности жизни и изучается методами социологии. Сконструированное юристами в созданном ими юридическом концептуальном пространстве понятие «воля законодателя» носит специфический смысл, который совершенно иначе, чем в социологии, ориентирует познавательный процесс судей. Ученые, которые не видят разницы между правовой реальностью и реальностью жизни, которые стоят на позициях узкореалистического понимания права, доказывают, что понятие «воля законодателя (государства)» абсурдно. Но на что же должна быть направлена когнитивная активность судей при неясности смысла юридического текста? Как распознается воля государства? Обратим внимание: судебные решения объявляются от имени государства. Что это — некая традиция или элемент системы, именуемой нами юридическим концептуализмом, как явление в сфере правовой реальности, образующей в области высшей реальности, реальности жизни некий анклав? Специфическое юридическое содержание понятия «воля законодателя» отличается от такого содержания аналогичного понятия1, которым оперируют в социальной психологии или в социологии, тем, что оно не признает фикцию в виде воображаемого единого образа единой воли законодателей. Воля законодателя, как писал Г. Радбрух, является не средством толкования, а его целью и результатом, и это утверждение полностью соответствует юридическому концепту2. Целью судебного толкования и выявления воли законодателя является поддержание системности в праве — это объективная потребность поддержания правопорядка в непротиворечивом состоянии. При таком подходе к официальному толкованию Конституции обнаруживается, что 227 228 вся деятельность по выявлению воли законодателя, в том числе и конституционного законодателя, форматируется принципом правовой определенности. При решении задачи, связанной с априорной необходимостью выявления воли законодателя, смысл нормы предполагает одновременно систематизированное уяснение смысла правопорядка в целом. В результате такой специфически юридической познавательной деятельности, направленной на выявление воли законодателя, предметной сферой этой деятельности оказывается исследование не коллективного волеизъявления, а системных связей между различными нормами позитивного права, а также между различными онтологическими структурами правовой реальности. В результате этой особой когнитивной деятельности возможен и такой результат, который изначально законодателем не замышлялся. Суд может лучше понять и сформулировать юридическую норму, чем создатели закона. Закон всегда мудрее своих разработчиков, поскольку он попадает в систему юридических норм позитивного права и находится в контексте других слоев правовой реальности, различающихся между собой по критерию формальной определенности. Позитивное право как средний слой правовой реальности обладает признаками формальной определенности. Общие же принципы права, обычаи, традиции, юридические судебные и доктринальные концепции образуют высший и нижний слои правовой реальности и характеризуются формальной неопределенностью. Совершенно прав Г. Радбрух в своем выводе: «Юридическое толкование — не переосмысление задуманного, а окончательное осмысление продуманного»229. Оно, как считает Радбрух, отталкивается от «филологической интерпретации закона, чтобы быстрее обрести самостоятельность — подобно кораблю, уходящему в плаванье, который лоцман проводит по предписанному маршруту через портовые воды, а затем капитан “кладет” на собственный курс в открытом море». Юридическое толкование исподволь трансформирует умозрения законодателя в нормы, которые толкователь установил, «как если бы он сам был законодателем», следуя формуле знаменитого вводного параграфа Швейцарского гражданского кодекса. Оно — не разлагаемая на элементы смесь теоретического и практического, познаваемого и творческого, непродуктивного и продуктивного, научного и интуитивного, объективного и субъективного. Сколь бы ни было толкование практическим, творческим, продуктивным и интуитивным, оно тем не менее обусловлено меняющимися потребностями права. Поэтому содержание воли законодателя, установление которой является целью и результатом толкования, не закрепляется им на вечные времена, а способно отвечать на меняющиеся с течением времени правовые потребности и вопросы обретением нового значения. Не следует думать, что воля законодателя — одноразовое волеизъявление, воплотившееся в законе. Она — «долговечная, закононосная воля», способная к постоянным изменениям. «Законодатель, — пишет Гоббс, — это не тот, властью которого закон обретает жизнь, а тот, властью которого закон продолжает оставаться законом»1. Судья не должен придавать чрезмерного, абсолютного значения тексту юридической нормы, он должен понимать, что есть некая объективная реальность в виде амбивалентности многих слов, из которых состоит юридическая норма. Двойственность смысла слова — это явление, которое возникло тогда же, когда появилась речь как способ коммуникаций между людьми. Именно поэтому появилась наука о толковании — герменевтика. Герменевтика как отрасль философского знания осуществила онтологизацию символов и знаков, обратив внимание не столько на значение знака, сколько на бесконечный, но законосообразный процесс его интерпретации2. Развивающаяся жизнь не только изменяет слова, но и вкладывает новый смысл в старые слова. Г. Радбрух обратил внимание на то, что духовные речи, произносимые по случаю каких-либо событий, содержат отдельные слова священных текстов, в которые в зависимости от ситуации все время вкладывается новый смысл, при этом не обращается внимание на их первоначальный смысл. В этом смысловом богатстве и разнообразии заключена неизбежная жизненность библейских слов. Но так и в словах юридических норм присутствует особая витальность, основанная на том, что можно менять первоначальный смысл слов, используемых в юридическом тексте, исходя из общей цели, стоящей перед правовым регулированием. Следуя сложившейся сакральной традиции почитания священных текстов, юристы хитроумно перенесли эту 230 231 традицию и на юридические тексты. Так появилась конституционно-правовая идея о неизменности Конституции (см. ч. 3 ст. 135 Конституции РФ). Потребность в изменениях, модификации юридических слов в соответствии с изменяющимися условиями реальной жизни удовлетворяется посредством конструирования представлений, создаваемых путем обнаружения нового юридического смысла в старых словах. Г. Еллинек одним из первых обратил внимание на различие юридических понятий «изменение» и «преобразование» конституций. Как известно, неизменность конституции проявляется в сложности внесения законодательных изменений в ее текст. С этой точки зрения различают трудноизменяемые, «жесткие» и «гибкие» конституции. Изменение, по мысли Еллинека, — это внесение изменений в текст конституции. При преобразовании конституции конституционный текст остается неизменным, но меняется юридическое содержание конституционной нормы. По сути, это частный случай известной судебной доктрины о необходимости преобладания юридического содержания над словесной формой. Остается выяснить, в результате каких правовых фактов становится возможным преобразование конституции? Большинство ученых-конституционалистов находятся в плену метафизического заблуждения, полагая, что этим правовым фактом является официальное толкование конституции1. На самом же деле преобразование конституции в результате особой формы юрисдикционной деятельности реально выходит далеко за пределы того, что обычно признается толкованием литературного текста. Само понятие «толкование», имеющее свою метафизическую генетику и историю, только препятствует правильному познанию правовой реальности. Юрисдикционный орган — конституционный суд, обладающий соответствующими полномочиями, использует широкий набор аргументов, которые не задействуются обычными судами, и на их основе выявляет неявный смысл, содержащийся в тексте конституции. Образно выражаясь, Конституционный Суд обнаруживает потайное двойное дно, тройное дно! Текст Конституции при этом, следуя древней сакральной традиции, рассматривается как кладезь неявных конституционных знаний, делающих возможным осуществление процесса конституционно-правового познания, являющегося разновидностью научного познания, практически бесконечным. Бесконечен и процесс познания вообще! Результат этого познавательного процесса в силу официального статуса познающего органа объявляется имеющим особое правовое значение, и этим судебное познание отличается от научного. Оно закрепляется путем получения особого правового статуса — статуса правовой позиции конституционного суда. По сути, по роли в правовой реальности правовые позиции конституционного суда, являясь прежде всего актами познания, тем не менее содержат вторичные правовые идеи, принципы, веления, имеющие общеобязательное значение. Это кристаллизованное право, а поэтому правовые позиции конституционного суда, безусловно, являются источником права1. Но тогда необходимо отбросить сложившееся представление о том, что преобразование конституции является результатом только толкования литературного юридического текста. Что-то тут, в таком понимании, не соответствует реальной правовой действительности. Эти представления основаны на ошибочном и запутывающем применении метафизического понятия «толкование». Анализируя процесс преобразования (модификации) законов, убеждаешься в гениальной прозорливости Мартина Хайдеггера, который предупреждал, как сложившиеся в науке метафизические понятия могут искажать процесс познания. В своей фундаментальной онтологии Хайдеггер предлагал всматриваться в этимологию слов и в смысл научных понятий, сравнивать их с тем, что имеет место в бытии во всем его многообразии. М. Хайдеггер анализировал этимологию слов и смысл понятий, сравнивая их с бытием во всем его многообразии. Точно также и Хайдеггер выходит за рамки обыденного словоупотребления и связанного с ним инерционного мышления. С его точки зрения обыденная речь ориентирована на повседневное общение с налично сущим. Феномены бытия, напротив, принципиально не могут быть выражены в ее рамках. Эта мысль выражена Хайдеггером в замечании, содержащемся в § 7 его трактата «Бытие и время»: одно дело сообщать, повествуя о сущем, другое — схватить сущее в его бытии. Для второй из названных задач не хватит не только большей частью слов, но прежде всего «грамматики»1. Феноменам бытия тесно в словесной форме, они являются для них прокрустовым ложем, феномены бытия гораздо более информативны. Этимология — это раздел языкознания, изучающий происхождение слов, их генетику. Может ли нести какую-то информацию происхождение слова интерпретация (толкование)? Английское interpret — это синоним английского глагола construe — толковать, что означает обнаружение значений, смысла слов языка, а также устный перевод слов одного языка на другой. В Black’s Law Dictionary интерпретация определяется как искусство или процесс обнаружения и удостоверения значения, смысла закона, завещания, договора или иного письменного документа2. Процесс интерпретации сводится к выявлению и представлению истинного смысла любых символов, знаков, предназначенных для передачи идей. Таким образом, это поиск истины, и даже этимологический анализ слова «интерпретация» позволяет предположить, что, толкуя юридическую норму, юрисдикционный орган решает познавательную (эпистемологическую) проблему. А что дает анализ латинского изречения interpretare et concon- dare leges legibus, est optimus interpretandi modus — толковать и таким образом согласовывать юридические нормы — это лучший способ толкования? Информацию о том, что толковать как сугубо юридическое понятие — это не простая филологическая проблема, это сложная юридическая задача по гармонизации юридических норм в целях их непротиворечивого сосуществования в системе права, поскольку специфика правовых норм в том, что они не могут существовать как отдельные онтологические единицы вне системы. Вот почему толкование в юридическом смысле — это вовсе не толкование, а преобразование юридических норм с учетом их юридического и культурно-исторического контекста. В крайнем случае понятие толкования норм Конституции лучше заменить понятием правовой интерпретации. Понятие interpretatio римскими юристами редко использовалось без связи с другими, уточняющими понятиями, что является примером высокого уровня римской юридической культуры. Римским юристам известны такие понятия, как: 1) interpretatio restricta — способ уяснения смысла юридической нормы, когда превалирующее значение придается тексту, смыслу слов, который они имели в период создания текста1; 2) interpretatio extensiva — способ интерпретации юридических норм, допускающий более объемлющее понимание значения слов, способствующее расширению юридического содержания нормы; 3) interpretatio ex cedens — уяснение, в ходе которого заменяется смысл нормы, который очевидно в нее не вкладывался; абсурдное толкование. В настоящее время существует презумпция разумности закона, означающая следующее: если закон допускает несколько толкований (смыслов), одно из которых очевидно абсурдно, а другое — нет, то приоритетом должно пользоваться последнее, как более рациональное2. Это так называемое золотое правило толкования. Обратим внимание: эта разновидность научного познания смысла юридической нормы имеет свои юридизи- рованные правила (своего рода стандарты, толкования), и одно из них — требование рациональности, которое является одним из требований современного научного познания наряду с требованиями объективности, верифицируемости гипотез, нейтральности ит. д.; 4) interpretatio solutE — уяснение, проистекающее из общего принципа о цели интерпретации, как всегда представляющей собой общее благо (good faith); 5) interpretatio predestinata — способ толкования, имеющий место тогда, когда интерпретатор, находясь под воздействием личных пристрастий, преобразовывает смысл текста исходя из определенной предзаданности или предвзятости. Он также охватывает творческую, креативную, развивающую интерпретацию (interpretatio vafer), с помощью которой интерпретатор пытается придать иной смысл норме, нежели тот, который преследовался нормотворцем. Такое толкование, а точнее преобразование смысла юридической нормы, является весьма популярным в тех случаях, когда необходимо разрешить дилемму — поддержать неизменность юридического текста и одновременно вдохнуть в него жизнь в виде нового смысла, ибо в противном случае неминуема юридическая смерть нормы. Fiat juctitia et peret mundus — пусть свершится правосудие, хотя бы погиб мир, — девиз германского императора Фердинанда I. Его можно истолковать и таким образом: чтобы спасти мир от распада, необходимо, сохраняя неизменными юридические тексты, посредством правосудия вливать в «старые меха новое вино», т. е. преобразовывать юридический смысл. По сути, это уже будет полностью относящееся к сфере научного познания решение, основанное на логическом анализе. Данный способ толкования особенно достоин рассмотрения, учитывая его длительное употребление главным судьей Верховного Суда США Д. Маршаллом в знаменитых постановлениях. Метод наиболее ярко демонстрирует дело «Марбэри против Мэдисона», в котором Маршалл не ссылался на судебные постановления, чтобы обосновать свои аргументы. Его аргумент представлял собой прежде всего упражнение в логике. «По-видимому, просто необходимо придерживаться определенных принципов, — говорил он, — допуская, что их придерживались в течение долгого времени для принятия решений». Его основной принцип заключался в том, что Конституция — это высший закон государства. Верховный Суд принял присягу, в которой поклялся поддерживать Конституцию. Логически следует заключение: когда закон Конгресса вступает в конфликт с высшим законом, Верховный Суд не может провести его в жизнь, и он должен быть объявлен недействительным; 6) interpretatio contra legem — толкование, которое заведомо противоречит замыслу создателя юридической нормы. Возвращаясь к проблеме воли, порождающей юридическую норму, обратим внимание на то, что суд обнаруживает смысл, цель этой нормы благодаря ее двойной контекстности. Во-первых, она находится в юридическом контексте всего правопорядка. Поэтому суд в процессе преобразования юридической нормы ориентируется не на волю конкретных людей — парламентариев и разработчиков проектов законов, а на волю государства, которое генерирует всю совокупность юридических норм как взаимосвязанную систему. Во-вторых, юридическая норма находится в более сложном в силу его неуловимости, скрытности контексте — культурно-юридическом, который создается не только существующим поколением людей, образующим народ, но и теми поколениями, которые составляли этот народ в течение столетий его истории. Эта глубокая юридическая идея обнаруживается в преамбуле Конституции РФ, где отмечается и конституируется понятие многонационального народа Российской Федерации, который становится таковым благодаря соединению общей судьбой на своей земле (принцип земли и крови), в силу того что многонациональный народ сохраняет исторически сложившееся государственное единство. Многонациональный народ Российской Федерации чтит память предков, передавших нам, нынешнему поколению россиян (а если иметь в виду понятие народа как гражданской, а не культурной нации1, то нынешнему поколению русских, ибо все мы согласно теории гражданской нации русские, — и это тоже факт правовой реальности) любовь и уважение к Отечеству, веру в добро и справедливость. Народ, а точнее российская нация, — это основной актор правовой жизни. Он существует как наследник предыдущих поколений, представлен нынешним поколением и воплощается в будущих поколениях. Как известно, прошлое, настоящее и будущее бытия в своем единстве образуют реальность. Прошлые, нынешнее и будущие поколения русских также образуют единство — единство судьбы, земли, традиций, культуры и ответственности за свою Родину перед нынешним и будущими поколениями исходя из осознания себя частью мирового сообщества. Таково место народа (нации) в правовой жизни (реальности). Из этого онтологического факта следует, что закон — это во- 1 См.: Гусейнов А. А. Нация и личность. Диалог культур в условиях глобализации. XII Международные Лихачевские научные чтения. СПб., 2012. С. 74. ля не только государства, но и народа, понимаемая в сугубо юридическом, концептуальном смысле. Поэтому в онтологической структуре правовой реальности есть место и для воли народа. И когда судьи выявляют смысл, цель неясной юридической нормы либо нормы нуждающейся в преобразовании (модернизации, модификации), они учитывают ее культурно-юридический контекст. При этом они учитывают социокультурный контекст юридической нормы, предполагающий определенные исторические напластования. Преобразуя юридическую норму Конституции, Конституционный Суд должен учитывать, что в корпусе конституционных норм, являющихся результатом работы по их кодификации, есть место и для кодификации невидимых норм, образующих дух Конституции, — и это кодификация норм, которые сложились объективно в ходе исторического развития. Великий американский юрист и ученый, судья Верховного Суда США, осуществлявший свои полномочия до 95 лет, О. Холмс считал, что есть очень важный фактор, который необходимо принимать во внимание при толковании Конституции, он называл его «опытом». Эмпирический подход позволяет рассматривать Конституцию скорее как политический, нежели юридический документ. В США общепризнанно, что на интерпретацию Конституции должны влиять и современные ценности, и сумма общего опыта страны. Американские юристы считают, что намерение создателей, конечно, является частью этого опыта, но опыт включал и войну во Вьетнаме, и Уотергейт. Значение слов в первоначальном употреблении — есть изложение исходных фактов, но это относится и к языку каждого президентского послания Конгрессу. Можно использовать логические правила Конституции, но можно взывать и к чему-то такому неуловимому, что определяется как «дух Конституции». Целью конституционной интерпретации, как можно предположить, является достижение консенсуса по современному значению документа, составленного в 1787 г., консенсуса, который позволяет находить рациональный подход к современным проблемам и учитывать уроки, извлеченные из опыта, но в то же время признавать основные положения документа и философию ограниченной государственной власти, которую он выражает. Такой подход дает право каждому поколению США адаптировать Конституцию к собственным нуждам в той мере, в какой эта адаптация совместима с языком Конституции. Естественно, положение о том, что Президент может быть избран на четырехлетний срок, не может быть реинтерпретировано, чтобы оправдать пятилетний срок его пребывания у власти. Но иные многозначные положения Конституции через определенное время могут быть интерпретированы достаточно свободно. Д. Маршалл защищал такое мнение о гибкости Конституции, когда сказал на процессе «Мак- каллок против Мэриленда»: «Мы не должны никогда забывать, что именно Конституция является предметом толкования, она, которая предназначена, чтобы выдержать испытание временем и выстоять и в результате адаптироваться к различным кризисам человеческого бытия». Нормы Конституции необходимо преобразовывать также с учетом такого важного правового факта: будущие поколения русских обладают конституционно-правовой правосубъектностью, что является предметом самостоятельного конституционно-правового исследования. Методология онтологии конституционного права обладает не только познавательным, но и критическим потенциалом. В частности, она позволяет критически оценивать децизионистские теории толкования, о которых говорилось выше. Речь идет прежде всего о реалистической теории толкования М. Тропера. Ее суть в том, что не текст является сосредоточием конституционного права, а мнения судей, которые только делают вид, что они говорят от имени Конституции, принятой народом. Что-то есть в этом добросовестном заблуждении от мистификации жрецов. В критической социологии П. Бурдье предложено точное определение — это «самосвящение доверенных лиц»232. Свою статью «Делегирование и политический фетишизм» он начинает с цитаты М. Бакунина: «Аристократы интеллигенции полагают, что есть истины, о которых не следует говорить народу. Я же, социалист-революционер, заклятый враг всяческой аристократии и опеки, думаю, напротив, что с народом нужно говорить обо всем». Бурдье вскрывает покровы тайны делегирования, с помощью которого одно лицо (лица) предоставляет свои полномочия другому лицу. Полномочные представители — а это и депутат, и судья, и министр — все это лица, располагающие мандатом представлять, т. е. выражать и отстаивать интересы определенного лица или, чаще, группы лиц. В этом отношении Бурдье увидел корни иллюзии, в силу которой в предельном случае представитель может восприниматься другими и, самое главное, воспринимать себя в качестве causa sui, так как он сам является причиной того, что составляет его власть, поскольку группа, инвестирующая в его полномочия, не существовала бы или во всяком случае существовала бы не в полной мере в качестве представляемой группы, не будь он ее воплощением. Если говорить о конституционном праве, то тем самым «предельным случаем», о котором упоминает Бурдье, является сложившееся представление о «свободном мандате» избранного депутата, который после его избрания не должен быть связан какими-либо обязательствами с избравшим его «электоратом». Явление узурпации потенциально присуще акту делегирования. Факт, позволяющий говорить за кого-то, т. е. в его пользу и от его имени, может перейти в естественную склонность говорить вместо — это и есть самосвящение доверенных лиц, которое имеет самое непосредственное отношение к признанию прав, толкованию Конституции и тем самым к онтологии конституционного права. На этот феномен обращал внимание и И. Кант. В работе «Религия в пределах только разума» он заметил, что Церковь, основанная не на рациональной, а на абсолютной вере, имела бы не «служителей» (ministri), а «высокопоставленных функционеров» (officials), которые посвящают в сан и которые, даже когда не выступают во всем иерархическом блеске, как, например, в протестантской церкви, и на словах восстают против подобных претензий, тем не менее желают, чтобы их рассматривали как единственных уполномоченных толкователей Священного писания, и превращают тем самым «служение» (ministerium) Церкви в господство (imperium) над ее членами, хотя для того чтобы скрыть факт узурпации, они и пользуются скромным званием служителей. Бурдье в своем критическом рассмотрении института доверенных лиц и делегирования полномочий опирается также на Ницше, который в «Антихристе» обличает не христианство, а служителей католического культа, которые являются доверенными лицами. Вот почему Ницше так яростно нападает на священников и их святейшее лицемерие, а также на приемы, с помощью которых доверенные лица Церкви возводят себя в абсолют, самоосвящаются. «Первый прием, которым может воспользоваться священнослужитель, состоит в том, чтобы убедить других в своей необходимости в качестве посредника: “При чтении этих Евангелий нужно быть как можно более осторожным: за каждым словом встречается затруднение”»1. И далее Бурдье продолжает: «Доверенное лицо — это тот, кто возлагает на себя священные задачи. Принимая во внимание, что почти у всех народов философ есть только дальнейшее развитие жреческого типа, нечего удивляться его жульничеству перед самим собой, этому наследию жреца. Если имеешь священные задачи вроде исправления, спасения, искупления человечества... сам, освященный подобной задачей, изображаешь тип высшего порядка...»2. По мнению Бурдье, эти приемы священнослужителей имеют в своей основе лицемерие в сартровском понимании этого термина — самообман, «святая ложь», с помощью которых священнослужитель, определяя ценность вещей, объявляет абсолютно хорошими именно те вещи, которые хороши для него самого. Священнослужитель, как считает Ницше, — это тот, кто осмеливается «назвать “Богом” свою собственную волю»3. Ницше писал: «“Закон”, “воля Божья”, “священная книга”, “боговдохновение” — все это только слова для обозначения условий, при которых жрец идет к власти, которыми он поддерживает свою власть, — эти понятия лежат в основе всех жреческих организаций, всех жреческих и жреческо-философских проявлений господства»4. Этим Ницше хочет сказать, что доверенные лица приспосабливают к своим нуждам общечеловеческие ценности, завладевают ими, «конфискуют мораль» и присваивают себе такие понятия, как Бог, Истина, Мудрость, Народ, Свобода и т. д., превращая их в синонимы... В синонимы чего — самих себя. Они выдают себя за святых, освящают себя и тем самым возводят барьер между собой и простыми смертными, становясь, по словам Ницше, «мерой всех вещей». Описание Бурдье функции священнического смирения, «эффекта оракула» в полной мере релевантно применимо к судьям, «толкующим» конституцию. Аналогии напрашиваются сами собой: таинство (мистерия) служения то ли церкви, то ли конституции оказывается возможным только при условии, что служитель скрывает осуществляемую им узурпацию и imperium, которую она ему обеспечивает, представляясь простым служителем, толкователем, интерпретатором — переводчиком. Использование обманным путем в личных интересах преимуществ своего положения, как считает П. Бурдье, 233 234 235 236 возможно лишь в той мере, в какой оно скрывается, — это входит в само определение символической власти. «Символическая власть есть власть, которая предполагает признание, т. е. незнание о факте творимого ею насилия. Следовательно, символическое насилие, осуществляемое служителями культа, возможно только при некоего рода соучастии, оказываемом ему вследствие незнания теми, кто испытывает на себе это насилие»237. Децизионистские и реалистические теории толкования Конституции вызывают у меня определенное недоверие прежде всего потому, что предпочитают рассматривать акты судейского толкования как исключительно акты волеизъявления. Есть в этих теориях какая-то обреченность в восприятии любых, даже волюнтаристских представлений о конституционном праве. Напомню, что волюнтаризм — это идеалистическое направление философии, объявляющее волю высшим принципом бытия, противопоставляющее ее законам бытия и утверждающее ее независимость от реального мира (Шопенгауэр, Ницше). Если правовая позиция Конституционного Суда, основанная на преобразовательной интерпретации конституционной нормы, представляет собой в большей степени акт познания, то, как и всякий акт познания, она может быть либо истинной, либо ложной. Но не противоречит ли этому выводу норма ст. 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», объявляющая, что решение суда окончательно и не подлежит обжалованию? Отвечая на этот вопрос, можно вспомнить шутку одного из судей Верховного Суда США, в которой, как и во многих шутках, только доля шутки: решения Верховного Суда окончательны не потому, что они мудры, но они мудры хотя бы потому, что окончательны. На самом деле решение может быть и ошибочным, но потребность в правовой определенности — это также необходимость вынесения окончательных судебных решений. Возможность существования неконституционных решений Конституционного Суда гипотетически существует. Более того, я полагаю, именно благодаря признанию этой возможности в конституционном правосудии столь большое значение придается особым мнениям судей. Для конституционной юстиции неприемлем принцип, которым руководствовались в научных дискуссиях пифагорейцы, — принцип ipse dixit (сам сказал). Цицерон писал, что он не одобряет того, что известно о пифагорейцах. Как передают, когда они что- либо утверждали в научных философских спорах, то на вопрос: почему это так, обычно отвечали: сам сказал. «Сам» — это был Пифагор. Такова была предубежденность, что авторитет имеет силу и без разумного основания. Особое мнение судей конституционных судов разительно отличается от особых мнений судей по уголовным или гражданским делам. Можно даже выдвинуть смелую гипотезу о наличии нормативных элементов (или их признаков) в этих актах конституционного правосудия. Социальная и правовая ценность особого мнения состоит в следующем: с его помощью судья, оставшийся в меньшинстве, доказывает, что, принимая такое решение, он руководствовался не желанием самовыражения, не просто высказал свои личные предпочтения или субъективные мировоззренческие взгляды, а стоял на строго правовых позициях. Таким образом, особое мнение резко повышает индивидуальную ответственность каждого судьи при коллегиальном рассмотрении дела. Таким образом, полноценное особое мнение — это способ защиты профессиональной чести судьи. Руководствуясь определением Конституционного Суда РФ от 17 января 2012 г. № 174-О-О, суды общей юрисдикции отказывают гражданам — участникам уголовного процесса в ознакомлении с особыми мнениями судей. Автор, будучи не согласен с отказом в принятии жалобы к производству, обращал внимание на элементы нормативности в особых мнениях, усиливающиеся по мере того, как в российском правопорядке появляются квазипрецедентные судебные акты. Только на первый взгляд проблема ознакомления с особым мнением судьи по уголовному делу представляется как точечная, периферийная. На самом деле это часть системной проблемы признания или непризнания за судами права участвовать в развитии права (в том числе уголовного и уголовно-процессуального). На эти обстоятельства уже обращалось внимание в литературе. А. А. Верещагин пишет «об определенной концептуальной проблеме». В России с ее традиционно континентальным подходом к правосудию судьи рассматриваются лишь как «оракулы права», а не создатели норм. Как полагает автор, именно этот традиционный подход в конечном счете служит оправданием закрытости особых мнений1. 238 Вне всяких сомнений, вопрос о том, кто имеет право знакомиться с особым мнением, связан с признанием или непризнанием того, что суды вправе участвовать в развитии права. В едином государстве, каким является Российская Федерация, не должно быть различных подходов к роли судебной практики в правообразовании таких юрисдикций, как суды общей юрисдикции и арбитражные суды. Не случайно расширение возможностей судебных решений, принимаемых Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ, в правообразовании юрисдикций сопровождается повышением статуса особых мнений. Согласно ч. 9 ст. 303 АПК РФ судья, не согласный с мнением большинства членов Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, вправе изложить свое особое мнение, которое приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию вместе с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ. 7. Третье правило толкования, о котором шла речь в предыдущем разделе данной главы, основано на коллизиях, спорах, возникающих в правовой жизни, когда спорящие отстаивают свои законные интересы1, опираясь на конституционные ценности — конституционные принципы и права, между которыми нет привычной юридической иерархии. Есть принципиальная разница между конституционными нормами, закрепляющими конституционные принципы и содержащими обычные юридические правила. Первые обладают наивысшей степенью нормативной обобщенности, неконкретным юридическим содержанием и в силу этого имеют высокий потенциал развития посредством формирования о них развивающих их представлений. Это такие принципы, как признание государством достоинства человека, экономическая свобода, правовое государство, социальное государство и т. д. Вторые более конкретны и понятны при их применении. Таковы, например, конституционные нормы, регулирующие состав, порядок образования, полномочия органов государства. Только применительно к первым нормам уместно использование образа постоянно растущего дерева представлений о конституционных принципах. Конституционные принципы, будучи, естественно, разновидностью правовых принципов, представляют собой базовые мировоззренческие юридические предписания, пребывающие в «свернутом виде». Не будучи до конца распознаны, они реальны, но вместе с тем представляют собой некое таинство. А поэтому, подобно притчам в священных текстах, обладают скрытым содержанием. Социальная ценность конституционных норм-принципов, естественно, не в их таинственности, а в том, что они находятся в системных связях с двумя категориями юридических норм. Прежде всего они предопределяют конкретное содержание всех иных конституционных норм. Кроме того, конституционные принципы преобразуются в отраслевые принципы права, выступая в качестве «общих начал» отраслевого законодательства. В этой связке правовые принципы как нечто неизменное, отражающее объективные закономерности развития правового регулирования, предопределяют содержание не только норм действующего в данный момент законодательства, но и того законодательства, которое неизбежно в процессе обновления появится в будущем. Такова особая функция конституционных принципов в механизме правового регулирования. Онтологический аспект конституционных принципов предполагает поиск ответа на вопрос, для чего существует идея конституционных принципов в особом сегменте бытия — в юридической действительности? Судя по всему, с этой точки зрения предназначение конституционных принципов — прежде всего программирование, выбор общих ориентиров — иначе, функции маяка. Неизменность конституционных принципов, их метафизичность — это только неизменность текста Конституции, но не самой Конституции. Содержащиеся в Основном законе особые положения о конституционных поправках и пересмотре Конституции (гл. 9) существенно затрудняют изменение текста, но не препятствуют диалектическому изменению представлений о конституционных принципах. Представления же создаются судьями в интересах эффективного правового регулирования и правоприменения. Представления о конституционных принципах достаточно эластичны. Однако это не флюгер, который меняет направление в зависимости от направления ветра. Устойчивость в представлениях о конституционных принципах должна обеспечиваться, в частности, путем выявления объективной природы каждого конституционного принципа. Конституционное право не обладает такой длительной историей, как гражданское право, которое содержит значительное количество правовых принципов, отражающих объективные закономерности развития имущественных отношений. Законодатель любой страны должен считаться с этими объектив- ными закономерностями. Но и конституционное право с помощью норм-принципов демонстрирует объективные закономерности функционирования общества. Изменение представлений о конституционных принципах является результатом конституционной политики, осуществляемой всеми высшими органами государства. Коллизия конституционных принципов является рефлексией как противоречивой природы устремлений человека, так и тех многочисленных противоречий, которые составляют «ткань» современной общественной жизни. К примеру: чего ждет человек от правосудия? Казалось бы — законного, справедливого, правосудного судебного акта. И эту потребность человека выражает Конституция РФ (ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 120). Но человек хочет и милосердия! В преамбуле говорится о «вере в добро и справедливость». Исходя из этой противоположной по направленности устремленности человека, в Конституции РФ предусмотрено специальное полномочие Президента РФ осуществлять помилование (п. «в» ст. 89), аннигилирующее вполне законный, правосудный и справедливый судебный акт. Более того, государством может быть проявлено милосердие в гораздо более широком масштабе — путем объявления Государственной Думой амнистии (п. «е» ч. 1 ст. 103 Конституции РФ). Разные социальные группы общества, естественно, имеют различные цели и законные интересы. Экономическая свобода, являющаяся конституционным принципом (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ), выражает интересы прежде всего экономически активного населения, обладающего интеллектуальными способностями и имуществом для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ). Однако общество состоит также из инвалидов и пожилых граждан, а в государственной поддержке кроме них нуждаются семья, материнство, отцовство и детство (ч. 2 ст. 7 Конституции РФ). Конституционный принцип социального государства, политика которого должна быть направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека, отражает устремление достаточно большой группы населения страны. Понятно, что, учитывая эти устремления, государство путем взимания налогов вынуждено ограничивать экономическую свободу, осуществлять перераспределение национального продукта внутри общества. Народ, утверждая права и свободы человека и гражданина, нуждается в «гражданском мире и согласии» (см. преамбулу Конституции РФ), т. е. в юридическом компромиссе. Взаимосогласование противоречивых конституционных принципов, осуществляемое конституционным судом в процессе рассмотрения дел, является основным содержанием конституционной политики, имеющей своей целью утверждение гражданского мира и согласия (т. е. преодоление состояния спора, конфликта). При осуществлении конституционной политики в форме толкования конституционных норм-принципов, конституционный суд исходит из того, что, как правило, конституционные принципы не могут применяться изолированно от других, поскольку являются частью системы юридических принципов, в своей совокупности образующих основы конституционного строя. Разные юридические представления о ценности таких конституционных принципов, как экономическая свобода и социальное государство — это только надводная часть айсберга. В глубине — разные философские традиции, две различные интеллектуальные параболы, сложившиеся на европейском континенте, в Англии и США. Можно предположить, что эти две параболы различаются потому, что опираются на различные философско-правовые основы. Для европейских юристов безусловным философско-правовым авторитетом был И. Кант. А в Англии и в США он был менее популярен, чем в Европе, поскольку там большим уважением пользовался утилитаризм И. Бентама. Одним из постулатов утилитаризма является ценность экономической свободы, которая представляет собой юридическое конституционно-правовое понятие. Путем экономической свободы лучше всего можно обеспечить экономическую эффективность. Образно выражаясь, экономическая свобода, с точки зрения американских юристов и философов права, — это юридические одежды эффективности. На европейском континенте всегда в большем почете была правовая этика. В связи с этим можно вспомнить идею Э. Дюркгейма: разделение общественного труда с необходимостью приводит к появлению социальной солидарности239. По сути, разделение труда имеет не только экономический смысл, но и важное нравственное, этическое значение, поскольку солидарность — это этическая категория. Солидарность предполагает безусловное признание всеми членами общества определенного минимума объединяющих людей общих ценностей, образующих то, что Э. Дюркгейм называл «коллективным сознанием». Их не нужно придумывать, это не априорные моральные ценности Канта, их нужно лишь коллективно отобрать из ценностей, уже функционирующих в общественном сознании и в социокультурных традициях. Так человечество и поступило, создав Всеобщую декларацию прав человека. Появились коллективные ценности — конституционные, и они существуют наряду с индивидуальными, в том числе индивидуально-национальными. Их столкновение — это одно из основных диалектических противоречий, приводящих в движение российскую правовую систему. Концепция социального государства, идея государственного регулирования экономических отношений, укрепление доверия к экономическим институтам имеют этическую природу. Они образуют то, что весьма условно можно назвать конституционно-правовой этикой. В тексте американской Конституции есть положения о свободе договора, о защите собственности, но нет ничего о социальном государстве, о солидаризме. По вопросу «регулирование — дерегулирование» экономических отношений европейские (дирижизм) и американские (свобода рынка) воззрения расходятся еще больше. С моей точки зрения, отражением в сфере конституционного права данных расхождений является то, что по-разному решается проблема соотношения разных конституционных принципов. Конституционные суды нередко сталкиваются с противоречиями между представлениями о различных конституционных принципах, да и сами конституционные принципы могут быть внутренне противоречивы. Поиск баланса, согласование конституционных принципов — вот чем обычно занимаются конституционные суды, вырабатывая правила их уравновешивания, поскольку все конституционные принципыравноценны и между ними, как правило, нет иерархии. В основе идеи уравновешивания, в том числе и конституционных принципов, лежит рационализм, означающий следующее: а) все конституционные принципы должны сосуществовать; б) лучшим способом их сосуществования является такое истолкование одного конституционного принципа, когда новые представления о нем позволяют усилить регулятивный эффект от другого конституционного принципа (принципов); в) возможно не только уравновешивание двух конституционных принципов, но и усиление значения, «возвеличивание» одного из них в определенный период времени. Балансировка конституционных принципов — это поиск рационального, проявляющегося в пропорциональности, соразмерности. Принцип пропорциональности, являясь одной из конституционных ценностей, становится в конституционном праве универсальным методом решения юридических задач. В основе идеи о равноценности конституционных принципов, на мой взгляд, лежат философско-правовые представления американских ученых, которые считают, что каждый конституционный принцип выражает определенный интерес большой социальной группы людей. При этом с точки зрения конституционного права такие интересы и выражающие их конституционные принципы являются равноценными — ив этом особенность конституционноправовой аксиологии. С точки зрения конституционно-правовой онтологии возникает интересный феномен, поскольку в равноценных конституционных принципах «размещается» множество важнейших социальных законных интересов. Это одна из самых загадочных сфер конституционного права! В особой юридической форме конституционных принципов выражается информация о самых важных социальных интересах, существующих в реальной действительности. В конституционно-правовом концептуальном пространстве конституционные принципы являются особыми знаковыми носителями основополагающей юридической информации, и именно в этом состоит их конституционно-правовая ценность. Исходя из этого становится более понятным предназначение конституционных принципов в правовом концептуальном пространстве. Они нужны для выработки базовых консенсусов в обществе, в котором всегда существуют противоречивые социальные интересы, порождающие юридические споры. Поиск баланса между равноценными, но вместе с тем антино- мичными конституционными принципами — это своего рода подведение черты под противостоящими точками зрения, служащее целям гармонизации общественной жизни. Одновременно исключительно важно обратить внимание на такую онтологическую закономерность, как бинарность конституционных принципов. В основах конституционного строя гарантируется конституционный принцип экономической свободы. С его помощью обеспечиваются социальные интересы экономически энергичных членов общества — предпринимателей, работодателей, частных собственников. Другая категория граждан, которая нуждается в помощи государства, находится «под зонтиком» конституционного принципа социального государства. Юридический принцип экономической свободы системно взаимосвязан с экономическими принципами эффективности и максимизации прибыли, а принцип социального государства связан с экономическими процессами перераспределения получаемой предпринимателями прибыли. Получается взаимосвязанная (в силу разнополюсности интересов) пара конституционных принципов. Другой такой парой конституционных принципов, которую можно привести в качестве иллюстрации идеи бинарности, являются конституционные принципы свободы выражения мнений и свободы выборов. Столь же противоречивы и конституционные положения, которые, с одной стороны, гарантируют неприкосновенность частной жизни, а с другой — защищают свободу прессы. Аналогичная парность возникает и применительно к защите интересов женщины, ребенка и общества при решении проблемы абортов (также — проблемы эвтаназии, искусственного оплодотворения). Возможно, бинарность конституционных принципов как онтологическая закономерность является проявлением формального равенства, которое, по мнению В. С. Нерсесянца, есть необходимый способ бытия свободы в обществе1. Традиция рассматривать конституционные нормы о правах человека и конституционные принципы как взаимосвязанные, а не дискретные, раздельные правовые единицы является американской, а не европейской. О. В. Холмс в своем эссе «Путь права» писал: «Судьям не удалось адекватно признать своим долгом взвешивание соображений социальной выгоды»2. Итак, конституционно-правовые принципы существуют в конституционно-правовом концептуальном пространстве не изолированно, а во взаимосвязи друг с другом. При этом «парные» конституционные принципы нередко вступают в коллизионные отношения друг с другом, и эти коллизии создают динамику всего пространства — конституционно-правовой реальности. Ее можно сравнить с детским калейдоскопом, в котором при легком повороте руки меняется мозаичная картинка. Бинарность конституционных принципов помогает конституционному праву проявить свою социальную ценность, которая состоит в стабилизации социальной жизни, расширении пространства мира и согласия. 1 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2006. С. 39. Как отмечал В. С. Нер- сесянц, не будучи введена в единую всеобщую норму (равную меру, определяемую взаимным и равным ограничением свободы всех участников социального общения), свобода превращается в произвол. 2 Holmes O. W. The Path of the Law // Boston Law School Magazine. Vol. I. 1897. № 4.P. 9. Конституционное право не способно определить, в каком направлении будет развиваться социальная жизнь. Так, в ч. 1 ст. 38 Конституции РФ установлено, что семья находится под защитой государства. Однако зададимся вопросом: какая семья? Является ли конституционной ценностью традиционная семья и только такая семья? Или же фактические брачные отношения тоже подпадают под понятие семьи в ее развитии?1 Именно поэтому конституционные принципы не должны, подобно железным обручам, связывать постоянно развивающуюся социальную жизнь. Система конституционных ценностей (а это прежде всего конституционные принципы) не должна представлять собой заранее установленную априорную данность. Конституция в виде принципов содержит лишь элементы, которые, как мозаика в калейдоскопе, создают новые картины социального мира. А. Шайо считает, что юридическая наука и судебная практика должны разработать теорию, которая позволит в определенной степени полагаться на новые социальные факты и социальные ценности2. Разделяя эту мысль, мы предлагаем конституционалистам взять на вооружение такой онтологический метод, как метод пространственно-исторических оценок. Его применение должно стать в том числе методологической базой новых взаимоотношений между национальными судами и европейскими наднациональными судами, прежде всего Европейским Судом по правам человека. В связи с этим необходимо обратить внимание на наличие различий в оценке конституционных ценностей на национальном и европейском уровнях. Почему высшей ценностью в Конституции РФ признаются человек, его права и свободы? И разве человек, его права и свободы — это одна ценность? Или жизнь человека, человек — это одна ценность, а право на жизнь — другая ценность? Является ли для конституционного права ценностью справедливость как основа нравственности? Почему разум человека, его знания в рамках конституционно-правового концептуального пространства не являются самостоятельными, отличными от академической свободы ценностями? 1 См.: Толстая А. Д. Фактический брак: перспективы правового развития // Закон. 2005. № 10; Кострова Н. М. Как защитить семью и права детей: проблемы совершенствования семейного законодательства // Закон. 2010. № 8. 2 См.: Шайо А. Конституционные ценности в теории и судебной практике: введение // Конституционные ценности в теории и судебной практике: сб. докладов. М., 2000. С. 8. Все эти вопросы свидетельствуют о том, что конституционноправовая аксиология только зарождается. Еще требует доказательств основополагающее положение о том, что конституционно-правовые ценности подлежат оценке прежде всего со стороны нравственных ценностей. Сама по себе идея права основана на оценке, на оценочном образе мышления. Ценностный подход к конституционному праву не может ограничиться утверждением, что есть некая система конституционных ценностей (или даже их иерархия), что есть некое замкнутое, недоступное для других ценностей концептуальное пространство конституционного права. Верно заметил Н. Неновски: последовательно применяя ценностный подход к праву, мы вынуждены будем выйти за строгие очертания самого права1. На систему конституционных ценностей влияют нравственные и иные ценности. По этому вопросу в теории права сложились две противоположные точки зрения. Первая — это чистая теория права Г. Кельзена, уходящая корнями в концептуализм исторической школы права фон Савиньи. Кельзен считал, что необходимо очистить право от влияния каких бы то ни было ценностей — политических, идеологических, нравственных, религиозных. Чистое право должно быть построено исключительно на основе юриспруденции. Чистая теория права требует рассуждения о праве лишь в структуралистских терминах, максимально избегая ценностных суждений. Эту идею повторил Г. Харт в своей статье о позитивизме и необходимости разделения права и морали: слияние морали и права губительно для правовой системы. Вторая точка зрения высказана Р. Дворкиным, который, напротив, считает, что необходимо оценивать конституционные ценности сквозь призму нравственных ценностей, прежде всего справедливости2. Соотношение конституционных и нравственных ценностей имеет вполне практическое значение, когда обсуждается такая привычная для юристов проблема, как пробелы в законодательстве (особенно в Конституции). Может ли Суд констатировать законодательные упущения, т. е. признать нарушенным право на право? В тех странах, где по-прежнему сильны позиции Кельзена, на этот вопрос отвечают отрицательно. Там же, где его взгляды преодолены, признаются, что пробелы в конституционном праве бывают, в частности, аксиологические пробелы возникают, если за- 1 См.: Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 25, 29. 2 См.: Дворкин Р. Указ. соч. кон регулирует определенные отношения нравственно недопустимым образом. Есть определенная разница между аксиологией права и аксиологией конституционализма. В аксиологии права она трактуется как ценность и как предмет оценки с точки зрения справедливости, равенства, свободы. Аксиология конституционализма имеет прикладное значение. Это философские проблемы конституционного права, своего рода теория среднего уровня, не являющаяся философией права в подлинном смысле. По сути, это сумма научных знаний, являющихся смежными для философии права и конституционного права. Аксиология конституционализма занимается: 1) определением того, что есть конституционные ценности, каково их генетическое происхождение; 2) установлением соотношения различных конституционных ценностей между собой. Например, такая ценность, как экономическая свобода, попала в Конституцию из экономического пространства, а солидарность, социальное государство, право на достойную жизнь — этические по своему происхождению конституционные ценности, составляющие определенный раздел конституционного права — конституционную этику. К ней относится чрезвычайно важный для конституционного права принцип соразмерности (пропорциональности). Им руководствуются при создании публичного порядка, т. е. системы разумных ограничений прав и свобод человека. По сути, баланс — золотая середина — это древняя этическая категория, используемая в правовом концепте. Рассматривая конституционные принципы с точки зрения онтологии права, следует обратить внимание на ряд следующих обстоятельств. Итак, формулировки норм в тексте конституций, содержащие конституционные принципы, это так называемые общие юридические нормы, нередко весьма образно называемые каучуковыми. Как часть правовой реальности могут существовать супраконституционные принципы — их нет в текстах конституций, но они признаются почти всеми конституционными судами1, используются конституционными судами как при толковании самой конституции, так и при конституционно-правовом толковании обычных законов. Выходит, что с онтологической точки зрения супраконституционные принципы, не являясь частью консти- 1 Такими являются принцип правовой определенности и принцип свободы договора. туционного текста, тем не менее представляют собой реальность. Это о них юристы обычно говорят, как о «духе и смысле» конституций. Да и слова преамбул конституций обычно не имеют привычного нормативного звучания. Значит ли это, что данная часть текстов конституций не является частью конституционно-правовой реальности? Нет, на этот вопрос следует дать отрицательный ответ. Практика конституционных судов свидетельствует о том, что преамбулы воспринимаются как воплощение конституционных принципов, как реальное право. Конституционные принципы могут получить разную интерпретацию — и это онтологическая и гносеологическая реальность. Поэтому вполне уместны вопросы: как осуществить правильный выбор между возможными альтернативными вариантами интерпретации общих норм конституции; можно ли создать теории поиска правильных решений? Можно согласиться с О. Пферсманном, который дает положительный ответ на эти вопросы1. При этом Пферсманн отмечает, что такие теории не будут юридическими, поскольку право лишь предписывает, но не оговаривает детально, каким должен быть выбор интерпретатора — это важный структурный элемент юридического концепта. Рассуждения о способе выбора одной из возможных альтернатив могут относиться к области нравственности, политики либо (с более формальной и дескриптивной точки зрения) быть связаны с теорией рационального выбора. Нельзя исключать и появление междисциплинарных теорий типа конституционной экономики. Пферсманн отмечает, что вполне возможно и зачастую разумно предоставить суду выбор между несколькими возможными альтернативными решениями2. Обратим внимание: общую норму можно истолковать альтернативно, и при этом каждый из альтернативных вариантов интерпретации онтологически имеет право на существование! Но даже в праве трудно представить себе ситуацию, как замечает Пферсманн, когда все возможности выбора будут заранее определены, поскольку в таком случае нужно предположить наличие некоего скрытого предварительного знания о каждой индивидуальной ситуации. Итак, существует ли только одно правильное толкование общей нормы, которое надо обнаружить суду, или существуют аль- 1 См.: Пферсманн О. Ономастический софизм: изменять, а не познавать: (о толковании Конституции). С. 18. 2 Там же. тернативные равновозможные способы интерпретации? Защитники концепции единственно возможного толкования конституции, по сути, прибегают к конструированию чего-то весьма необычного с точки зрения общей онтологии — к некоей тайной онтологии, поскольку утверждают, что недостающие для принятия судом решения о толковании элементы уже присутствуют в правовой системе в виде принципов. Это концепция, которой придерживается Р. Дворкин. По его мнению, право не сводится исключительно к установленным ясным, конкретным «правилам», но также включает в себя то, что он называет «принципами». Эти принципы являются действительными, даже если они не были введены в правовую систему согласно некоему правовому акту, исходящему от компетентного органа. Действительность (т. е. реальность) этих принципов проявляется в том, что к ним прибегают судьи в поисках единственно возможного правильного решения1. Пферсманн, возражающий против идеи единственно возможного правильного судебного решения, в одной из своих работ упрекает Дворкина, утверждая, что он пользуется тайной онтологией, в которой можно найти все необходимые данные и аргументы для доказательства тезиса о том, что этих данных всегда вполне достаточно для того, чтобы в любой ситуации прийти к единственно правильному решению2. Подведем итоги. Пытаясь описать онтологию конституционного права, я обратился к ряду доктринальных проблем теории конституционного права. На первый взгляд может показаться, что под видом онтологии конституционного права, подменив предмет толкования, я анализирую ставшие вечными проблемы конституционного права. Однако сам факт того, что доктрина конституционного права «пробуксовывает», обращаясь постоянно к одним и тем же проблемам автономности конституций, их верховенства, действительности норм, неизменности, подтверждает догадку мою о том, что основной причиной такого положения дел в доктрине конституционного права является нерешенность методологических проблем, образующих онтологию конституционного права. Идеи о верховенстве конституции, об иерархизации норм, о нейтральности конституций, являясь конституционно-правовыми, сцеплены с проблематикой онтологии права. Особенно на- 1 См.: Дворкин Р. Указ. соч. 2 См.: Pfersmann O. Ontologie des norms juridiques et argumentation / eds. by O. Pfersmann, G. Timsit. Raisonnment juridique et enterpretation. P., 2001. P. 11—34. глядно онтологические корни видны в проблеме так называемого толкования конституций. Есть разные точки зрения (Г. Кельзена, М. Тропера, Р. Дворкина) на такое, казалось бы, сугубо юридическое понятие, как «действительность нормы». И только критическое их рассмотрение позволило обнаружить, что различия во взглядах основано на различных онтологических воззрениях этих авторов. Ряд основополагающих для доктрины конституционного права проблем не могут получить правильного разрешения без разработки онтологии конституционного права. Различные конституционно-правовые концепции должны быть верифицированы с помощью онтологии — правовой методологии, которая имеет научную ценность, поскольку позволяет получить убедительные критерии оценки научной состоятельности различных юридических концепций, выполняя важную эпистемологическую функцию. Основные категории онтологии конституционного права — это конституционно-правовой спор, согласие (компромисс), баланс частных и публичных интересов и конституционно-правовое концептуальное пространство. Последняя категория является составной частью правовой реальности и основой для формирования доктрины конституционно-правового концепта действительности, речь о котором более подробно пойдет в следующей главе.
<< | >>
Источник: Гаджиев Г. А.. Онтология права : (критическое исследование юридического концепта действительности) : монография. 2013

Еще по теме Глава 3 ОНТОЛОГИЯ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА (КРИТИКА ИНТЕРПРЕТАЦИОННЫХ ТЕОРИЙ В ПРАВЕ):

  1. Критика плюралистических теорий
  2. Гаджиев Г. А.. Онтология права : (критическое исследование юридического концепта действительности) : монография, 2013
  3. Раздел V ПРАВОВАЯ ОНТОЛОГИЯ: ПРИРОДА И СТРУКТУРА ПРАВА
  4. 2. Критика господствующего учения об обычном праве
  5. § 1. Структура интерпретационной техники
  6. § 5. Пробелы и аналогия в конституционном праве
  7. § 2. Наука о конституционном праве зарубежных стран
  8. Глава I Наука о праве и философия права
  9. 40. Какова роль теологических теорий в объяснении происхождения права
  10. Глава 20 ОСНОВЫ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА КИТАЯ
  11. Глава II. НОРМЫ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА
  12. § 3. Процессуальная форма в конституционном праве
  13. Глава III. ИСТОЧНИКИ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА
  14. Глава 15 ОСНОВЫ КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА США
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальная юстиция - Юридическая антропология‎ - Юридическая техника - Юридическая этика -