Глава 4 ОНТОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ЮРИДИЧЕСКОГО КОНЦЕПТА ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ

Для юридической мысли характерна такая черта, как ее пластичность, любовь к конструкциям и даже фантазиям, переносящим ее из узкого мира эмпирической действительности в огромный мир метафизически возможного.

Е. Спекторский 1. Онтология права в качестве объекта познания рассматривает один из сегментов бытия человека — правовую реальность. Она систематизирует онтологические категории, имеющие отношение к миру права. Практическая значимость онтологии права состоит в том, что она представляет собой разновидность методологической науки, причем не всеобщей, а отраслевой, юридической. Есть разные точки зрения на то, что такое отраслевая методология. Р. Лукич считал, что любые так называемые общие теоретические положения претендуют на то, чтобы считаться философскими обобщениями1. Д. А. Керимов полагает, что любая прикладная наука может достичь и нередко достигает таких высот теоретических обобщений, которые приобретают подлинно философское звучание2. В своих научных поисках я стремился не только описать онтологию права, но и по возможности обнаружить в ней нечто такое, что могло бы послужить развитию общей онтологии. Конечно, главной целью онтологии права, и в частности онтологии конституционного права, является ее методологическая направленность в сторону не общей философии, а юридической науки. Философия права, в том числе ее онтологический раздел, в виде предельно обобщенных категорий отражает явления правовой 240 241 реальности, выявляет общие (объективные) закономерности ее развития, а также развития смежных с ней пространств экономической и политической реальности, этики. Д. А. Керимов пришел к выводу, что методологию следует понимать как концептуальное единство ряда компонентов. Она не является локальной дисциплиной, существующей изолированно от всего комплекса наук, однако внутренне имманентна всей науке в целом и каждой ее отдельной отрасли.

Она делится на две органически связанные между собой и взаимодействующие части: всеобщую методологию и методологию отраслевых наук, в том числе правовую методологию, разрабатываемую главным образом философией права242. Оговорка «главным образом» точна и уместна, поскольку отраслевые юридические науки способны предложить систему методов исследования правовых объектов, выходя на уровень теоретических обобщений, имеющих гносеологическое значение. Стремясь обрисовать онтологическую картину мира права на примере конституционного права, я полагал, что и в капле юридической воды можно обнаружить информацию о всех глубинах океана правовой реальности. Выбор конституционного права в качестве «полигона» для познания правовой реальности не случаен. Это объясняется не субъективными причинами, не моей научной специализацией, а объективным положением, занимаемым конституционным правом в правовой жизни, — оно находится на вершине юридической пирамиды, поэтому применение норм конституционного права значительно отличается от правоприменения в уголовном, административном, гражданском и другом праве. Применяя конституционные принципы, поневоле обращаешься не только к нормам конституционного права, но и ко всем пластам правовой реальности. В иных отраслевых юридических дисциплинах возникает видимость, что правовая реальность — это только реальность юридических норм, институтов, их применяющих (юрисдикционных органов), правоотношений, возникающих между субъектами правовой жизни. Поэтому схема изучения предметных сфер данных дисциплин обычно носит формально-догматический характер, когда главным звеном в познании признается система юридических норм, являющихся продуктом воли государства, облеченной в форму закона и других официально признанных источников права. Вторым звеном в этом познании является осуществление правовых предписаний, реализация субъективных прав и обязанностей. На этой стадии, если есть юридические споры, возникает потребность в применении норм юрисдикционными органами для их разрешения.

В случае неопределенности, неясности нормы осуществляется ее толкование в целях правоприменения. Думается, что при данном зеркальном отражении правовой реальности в юриспруденции она стоит на голове. С моей точки зрения, правовая реальность вовсе не ограничивается юридическими нормами и правоотношениями, т. е. механизмом правового регулирования. Это так называемое узконормативное понимание права, которое представляет собой проявление метафизических начал. Такое понимание правовой реальности страдает крайней догматичностью. В конце XX в. российские философы права признали достижения в области правовой мысли, существующие на Западе. Д. А. Керимов, В. С. Нерсесянц и другие ученые пришли к следующему выводу: право следует понимать не только как совокупность законов и иных источников права, установленных волей государства и обеспеченных принуждением. И генетически, и функционально, и с точки зрения развития право представляет собой прежде всего определенную систему общественных отношений, природа которых объективно имеет правовой характер и которые именно в силу этого требуют законодательного регулирования. Сказанным не отрицается и не умаляется роль системы законов и законодательства, а лишь подчеркивается, что данная система — часть более сложной системы права1. Керимов отождествляет правовую реальность с правом, когда афористично утверждает, что право — это прежде всего сама жизнь, а не формально-абстрактное ее отражение2. Предлагаемое им широкое понимание права открывает возможность для его анализа в совокупности факторов, которые обеспечивают его существование не в виде схемы законов, отражающих общественную жизнь, а как саму эту жизнь, т. е. как право, взятое в его бытии3. Керимов считает, что исследователи, обращающие свои взоры к праву, не должны ограничиваться лишь его нормативным аспектом, ибо в этом случае они окажутся в плену представлений о нем как о статично существующем образовании. Чтобы избежать этой 243 244 245 опасности, крайне важно исходить из динамизма права.

Тогда в поле зрения исследовательской мысли окажутся процесс правообразования и правотворчества, характер самих правовых, ненормативных правовых предписаний, их восприятие, уяснение и оценка людьми, этапы правореализации и эффективность правового действия, результаты и социальные последствия правового регулирования общественных отношений1. Это правопонимание предложил Т. Парсонс2, известный американский социолог, глава школы структурного функционализма. В качестве основного звена в его построениях взято понятие социального действия, специфику которого он видел в его символическом характере (о чем свидетельствует использование таких механизмов регуляции, как язык, ценности и др.), в его нормативности (зависимости от общепринятых норм и ценностей), наконец, в его волюнтаризме (некоторой иррациональности «зависимости от субъективного видения ситуации»)3. Исходными в теории социального действия Парсонса являются понятия «деятель», «ситуация», «ориентация деятеля на ситуацию». Культура задает ценностную ориентацию, регулирует социальное действие человека в зависимости от объективно существующих «внешних символов» — ценностей или норм. 2. В предыдущей главе была предпринята попытка на примере пространства конституционного права показать онтологическую значимость юридического спора, который обычно завершается поиском согласия, компромисса. Нереальность достижения добровольного компромисса во всех ситуациях объективно приводит к необходимости появления в обществе специального института, который направлен на урегулирование споров. Правовая реальность взаимосвязана с конфликтной бытийной стороной жизни. Право, возникающее в результате урегулирования особенно важных для общества юридических споров, представляет собой найденный баланс законных интересов субъектов правовой жизни, оно первично по отношению к позитивному закону. На протяжении тысячелетия человечество изобрело способы оптимального разрешения юридических споров. Основные юридические конструкции, применяемые в этих целях, рациональны, и все они служат одной цели — урегулированию юридических конфликтов.

Так появилась юридическая догма, основанная на том, что есть заранее установленный перечень, каталог эталонов поведения, носящий закрытый характер, — это так называемые формальные источники права. Судья сравнивает ситуацию спора с имеющимися юридическими эталонами и приходит к логическому выводу, как надо квалифицировать притязания. При этом чаще всего приходится уяснять смысл применяемой юридической нормы. Данный процесс внешне напоминает познавательную деятельность. Это действительно так, но еще и особая разновидность когнитивной деятельности — юридическая. Специфическое юридическое (судебное) познание отличается от научного познания тем, что сама по себе познавательная деятельность достаточно жестко регламентируется системой правил, в целом образующих определенный юридический концепт. Юридический концептуализм базируется на системе специфических юридических понятий. Некоторые из них заимствованы из «смежных», сопредельных интеллектуальных пространств — философии, этики, экономики, но в юридическом пространстве они зачастую подвергаются глубокой юридизации, приобретают новый смысл. В процессе изучения онтологии права стало очевидно, что юридический концепт действительности реально существует и является частью правовой реальности. Есть основания для вопроса: можно ли утверждать, что есть один, общепризнанный юридический концепт действительности (ЮКД)? Как известно, в мире существует несколько правовых семей, да и в рамках одной правовой семьи существует множество вариантов правопонимания. Достаточно напомнить о различиях между естественно-правовым и позитивно-правовым восприятием действительности. Думается, с позиции теории права трудно согласиться с наличием единого концептуального восприятия юридического мира. А если оценить выработанные человечеством на протяжении тысячелетий правовые конструкции в ином ракурсе — с точки зрения онтологии права? Является онтологическим фактом то, что в нормативном регулировании многих стран используются проверенные временем, практически одни и те же правовые механизмы1.

Уже одно это позволяет задуматься: а не 246 является ли жизненность этих универсальных правовых конструкций проявлением объективной закономерности, «заданности», по терминологии Э. Фехнера. Напомним, что, исследуя место права в целостной взаимосвязи бытия, он установил: право есть часть порядка части порядка1. Этот порядок появился объективно. Следовательно, и право как часть порядка должно развиваться в соответствии с определенными естественными закономерностями, поскольку оно во многом предопределяется объективно сложившимся социальным порядком. Человек только познает и признает естественность возникшего юридического порядка, как он должен признать физические, экономические законы или законы мышления. Правовые конструкции не только созданы интеллектом человека, но и воспроизведены, открыты. Человек, конечно, обладает творческим началом и, встречая объективную задан- ность в устройстве социума, развивает объективные данности в виде юридического концепта, одного из самых древних. Эта идея выражена в утверждении, что лишь частично право вверено свободе людей. Поэтому в настоящей главе предпринимается попытка дать онтологическое описание общей для всех систем правового регулирования объективно сложившейся концептуальной части нормативного регулирования. Почему мною употребляется понятие «юридический концепт действительности» в единственном числе? Полагаю, что при этом речь должна идти об обязательных, присущих праву универсальных чертах и элементах, которые в совокупности воплощают некий интуитивно возникший замысел или концепт. Эти элементы могут складываться, синтезироваться в различные комбинации, образуя правовые семьи. Но в каждой из комбинаций — идет ли речь о праве стран общего права, или о континентальном праве, или о мусульманском праве, обнаруживаются общие «правовые корни», элементы, причем существуют довольно схожие логические взаимосвязи между ними, когда один элемент порождает другой и т. д. В конструировании юридического концепта действительности использованы прежде всего общие параметры или единицы измерения. И это временные и пространственные параметры247 248. На первых порах я считал, что юридический концепт действительности — это всего лишь разработанная еще римскими юристами правовая догматика. Поэтому на страницах книги можно обнаружить оценки ЮКД в определенной отрицательной коннотации. Однако затем стало понятно, что такая оценка является как минимум поверхностной. Скорее всего, не стоит легкомысленно подвергать критике юридические представления, которые создавались многочисленными поколениями юристов. Человечество разумно, и если вспомнить известную мысль Гегеля, действительность ЮКД служит лучшим доказательством его разумности. Рассматривать юридический концепт как порождение юридической догматики явно недостаточно, это односторонние подход и оценка. Стоит задуматься: а не является ли в целом ЮКД воплощением естественно-правовой интуиции в том смысле, что он сложился естественным образом и отражает объективно существующие закономерности мира права? Идея об онтологической сущности ЮКД появилась в процессе изучения феномена толкования общих норм конституций, когда я столкнулся с необходимостью осознания того, что представляет собой старое юридическое понятие «воля государства» (или «воля закона»). В современной зарубежной юридической и социологической литературе сложилось убеждение, что это метафизическое понятие, некая юридическая догматика, от которой следовало бы как можно скорее избавиться. Думается, есть основание для более уважительной и внимательной оценки. Не является ли эта изобретенная юристами фикция (а это действительно разновидность юридических фикций) неизбежным, необходимым элементом юридического мировосприятия, одним из элементов, встроенных в систему юридических идей, в целом образующих стройную концепцию? Скоропалительный отказ от него непременно приведет к разрушению веками сложившегося целого. В гл. 3 настоящей книги предпринята попытка показать, что если вслед за представителями реалистической теории толкования конституций отрицать понятие «воля государства», то можно допустить серьезную онтологическую ошибку. Даже сугубо философское понятие «истина» приобретает в системе ЮКД характер «объективной (или юридической) истины», о чем речь пойдет ниже. Так появился замысел критически описать юридический концепт, обнаружив его основные элементы и обратив внимание на его не только сильные, но и слабые стороны. Самое главное в этом научном проекте — проверка гипотезы о том, что ЮКД и его основные элементы появились закономерно, естественным путем, у разных народов, в различных частях света с помощью рецепции. Описание ЮКД будет неполным, если не вспомнить о роли рецепции в его генезисе. Рецепция идей не является сугубо юридическим феноменом. Идеи византийского философа Симеона о духовном учительстве, об аскезе, о наставнике в этом учительстве сводились к тому, что общение с ним — это как общение с Богом, которое не допускает вмешательства каких бы то ни было церковных инстанций. Чуть позже эти же религиозные идеи стали проповедовать суфии — последователи одного из течений ислама — суфизма. Самым известным суфием был живший в XII в. Мевлана Джелаладдин Руми, основоположник неортодоксального ислама. Рецепция как явление не может связываться только с восприятием юридических идей римского частного права, это постоянно протекающий процесс перетока и обмена юридическими идеями: греки — римским юристам, последние — византийским юристам, т. е. опять грекам, те — итальянцам, арабам и т. д. Рецепция — это также невидимое восприятие обычаев, традиций, mores. Мы мало знаем, но, несомненно, существует рецепция византийских правовых традиций Древней Русью. Они не могли не проникнуть в русское право, поскольку распространение христианства шло из Византии. Миссионеры уже с IX в. были одновременно дипломатами, трудившимися на ниве укрепления византийского величия. Они умело входили в доверие к русским (киевским) князьям. Как известно, у некоторых князей жены были христианками, а значит, они бессознательно поддерживали интересы Византии. Духовенство, зависимое от Византии, играло большую роль в Древней Руси, так как являлось единственным носителем грамотности и культуры. Византийцы заседали в княжеских советах, и таким образом насаждалось византийское право. Это тоже рецепция1. Во всех человеческих сообществах, у всех народов в той или иной степени появляются одни и те же потребности, ожидания. Одна из них — это потребность в справедливости. Именно эта потребность способствует тому, что у разных народов формируются примерно одинаковые юридические концептуальные взгляды. Эта же потребность, которая должна изучаться юридической социологией, образует и потенциальную возможность и юридический запрос на рецепцию правовых идей, т. е. заимствование правового 1 В 989 г. Византия отдала сестру василевса Василия II Анну за князя Владимира. В обмен он согласился вернуть Византии взятый им Херсон, принять крещение и оказывать империи военную помощь. Необычайная красавица — Мария Аланская, грузинская царевна, была в XI столетии единственной чужеземкой на византийском престоле. Она была супругой двух императоров — Михаила VII Дуки (1071—1078) и Никифора III (1078—1081). опыта одной страной, донором, другой — реципиентом1. На эту онтологическую сторону процесса рецепции, к сожалению, пока никто еще не обращал внимания, а ведь институт рецепции правовых идей показывает, как поступательно происходит процесс формирования универсальных концептуальных юридических идей и как в этом процессе участвует все человечество. При этом в связи с рецепцией появляются новые понятия юридической социологии и теории права — специфичность процессов заимствования в различных странах, правовая аккультурация, преемственность в праве, восприятие права. ЮКД — это система теоретических юридических воззрений, формально-абстрактное отображение правовой действительности. Как сумма теоретических идей ЮКД реально существует, но это особая реальность не существующих реально объектов. Конечно, изначально при создании математического и юридического концептов были различные цели. В отличие от математики, науки сугубо абстрактной, юриспруденция всегда развивалась с ориентацией на судебную деятельность. Этим объясняется дизайн юридического концепта, замысел его прост и удобен. Уже отмеченная потребность в справедливом разбирательстве в юридическом концепте приобретает форму юридически исходных понятий объективности и беспристрастности суда. По сути, это же социальное ожидание преломляется в такие общие для юридического концепта характеристики права, как формально-равное, абстрактное. Конечно, можно использовать для характеристики права и другие, неюридические характеристики — сухое, бездушное и даже безжалостное. Именно так характеризовал его Лев Толстой, изучавший в юности юриспруденцию в Казанском университете, но при этом питавший к юриспруденции, судам буквально ненависть. И это не случайно, потому что формализм права вступает в противоречие с этической концепцией великого писателя2. Реальность юридических фантомов — это реальность физических и юридических лиц — субъектов права, юридических фикций в виде воли юридических лиц, фикций толкования воли закона и т. д. Возможно, познание закономерностей этой части правовой реальности способно расширить представления общей онтологии. К элементам ЮКД относятся также источники права, т. е. система заранее отобранных юридических критериев, сформированная согласно 1 См.: ДудкоА. И. Рецепция в конституционном праве России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Челябинск, 2010. С. 13. 2 См.: Гусейнов А. А. Великие пророки и мыслители. принципу закрытого, исчерпывающего перечня, а также особый характер отыскиваемой в процессе разрешения юридического спора юридической истины. Обратим внимание на такую закономерность, как редуцирование, ограничение, заранее введенное регламентирование того, что может считаться источником права, содержащим критерии установления искомой юридической истины, субъекта в юридическом пространстве. Юридизация — это прежде всего редукция. Одна из наиболее важных юридических конструкций, из которых «собран» ЮКД, — это правило юридического силлогизма, о котором уже шла речь в предыдущих главах книги. Суть его в процессуальном механизме установления объективной, юридической истины, необходимой для достижения максимально возможной объективности и беспристрастности (здесь, кстати, наглядно видна взаимосвязь этих двух элементов ЮКД) судьей, который не свободен в выборе правовых аргументов, поскольку черпает их из заранее установленного круга источников права, находящихся в состоянии иерархии. Судья, применяя правило юридического силлогизма, решает две группы задач. Сначала он изучает фактические обстоятельства возникшего юридического спора, обращая внимание на его индивидуальные особенности (вопросы факта). Затем он исследует подлежащие применению источники права (вопросы права). Потом наступает третий этап (он присущ всякому юрисдикционному процессу), в течение которого осуществляется наложение одной логической посылки (источника права) на другую — фактические обстоятельства, после чего следует логический вывод — субсум- ция. На этом этапе интерпретируются источники права судьей, т. е. в познавательный процесс, который по концептуальному замыслу должен быть предельно объективным, привносится субъективный момент. То, по поводу чего возникают отношения между субъектами права, «населяющими» правовое пространство, — это не обычные осязаемые вещи (лат. res). Понятие бестелесных вещей появилось еще в римском праве. И это тоже реальность права, если не понимать эту реальность узкореалистически. Причина и следствие — старые метафизические категории, также «переваренные» в ЮКД, обретают в нем особое, юридическое содержание. Человек постепенно начал осознавать, что он живет в сообществе себе подобных, существуют объективно необходимые правила совместного существования, соответствующие заведенному порядку (от нем. ordnung). Социальный порядок, частью которого является юридический порядок (как вычленение наиболее важных для общества отношений), не должен противоречить ни органическому (физическому), ни духовному слоям бытия, существующими в соответствии с имманентно присущими им закономерностями. Человек медленно осознает свою социальность, являющуюся необходимой предпосылкой возникновения ЮКД. Достаточно вспомнить, что юридическая идея социального служения (идея социального государства), потребность в публицизации частного права возникли совсем недавно — в XIX в. Как и физический слой бытия, юридический порядок изменчив. Человек интуитивно понимает объективные закономерности, являющиеся сущностями физического, биологического и других порядков. Эта своеобразная интуиция права играет немаловажную роль в генезисе и развитии ЮКД. Ритмы, существующие в природе1, отзываются в социальном порядке в виде дисциплины. Юридический концепт был бы невозможен в отсутствие дисциплины, которая онтологически «старше» юридического порядка. Вот почему римское право так успешно развивалось на основе воинской дисциплины, о которой римляне узнали, пожалуй, раньше, чем о праве. Дисциплина как питательная среда помогла праву развиться в процедуре римского права, т. е. последовательность юридических действий: процедуры заключения договоров, разрешения юридических споров и т. д. Сейчас такие элементы, как pacta sunt servanda, дисциплина в области семейного права, понятие «законность» напоминают о генетической связи дисциплины и юридического концепта. Почти завершенный юридический концепт действительности можно обнаружить в праве Византии. В 885 г. комиссия, возглавляемая патриархом Фотием, который, кстати, способствовал просветительской деятельности создателей славянской азбуки монахов Кирилла и Мефодия, разработала юридический сборник, названный «Исагогой» (т. е. «Введением») и опубликованный от лица василевсов Василия, Льва и Александра. Сборник состоял из 40 глав (титулов), располагавшихся в таком порядке: об основных правах и о правосудии, о полномочиях императора и о патриархе, об эпархе столицы, о судах, свидетелях, помолвке и бра- 1 Имеются в виду различные ритмы — сменяемость дня ночью, зимы — весной, биологические ритмы человека и т. д. ке, договорах, строительстве, соседском праве, преступлениях и наказаниях. Данный сборник содержал единственный в своем роде и не находящий соответствия ни в кодификации Юстиниана, ни в византийской правовой традиции большой публично-правовой раздел, который идет первым, как в современных систематизациях законодательства. Речь идет о титуле II «О василевсе», открывающемся определением василевса как общего для всех подданных блага. Обратим внимание на то, что философская идея Аристотеля об общем благе в этом сборнике впервые юридизирована. Это, по сути, привычное для современных юристов деление права на две отрасли — публичное право и частное право по критерию общего блага. Именно в то время окончательно утвердилась такая черта юридического концепта, как объективная необходимость в систематизации законодательства применительно к сферам государственной, общественной и частной жизни. В разделе сборника, посвященном полномочиям василевса, можно обнаружить почти современные черты юридического концепта, касающиеся толкования законов. Василевс был обязан разъяснять законы благожелательно, а в сомнительных случаях предпочитать толкование, отличающееся тонкостью вкуса; в делах, в отношении которых не было писаного закона, должен был руководствоваться привычкой и обычаем, а если нет и этого — следовать нормам, регулирующим сходные казусы; в зависимости от того, как был установлен закон — письменно или без письменного оформления, и отмену его также следовало осуществлять письменно или без письменного оформления, т. е. путем неупотребления; обычаем какого-то города или провинции можно было воспользоваться тогда, когда он, будучи подвергнут сомнению, был подтвержден в суде, причем установления, проверенные долгим обычаем и сохраняющиеся на протяжении многих лет, действовали не хуже писаных законов. По сути, в Византии реально сложился правовой федерализм! А то, что в «Исагоге» говорится о понятии закона, точнее — о праве, звучит совершенно современно. В предисловии к сборнику содержится гимн закону, провозглашается, что закон — от бога, это истинный василевс, поскольку закон выше самих василевсов, причем василевсов не каких-нибудь, а весьма почитаемых из-за их православия и справедливости. Далее следует дефиниция: «Закон — это общезначимое распоряжение, плод размышлений мудрых мужей, общее соглашение граждан государства». Это, по сути, идея общественного договора, сыгравшая значительную роль в формировании юридического концепта действительности1. Чтобы понять, как и когда появился юридический концепт, полезно вспомнить еще об одном памятнике византийского права — о «Василиках» и о новеллах к ним Льва VI. Характерными чертами сборника новелл Льва VI являлись господство критического отношения к старому и вообще писаному официальному праву, мысль о постоянно меняющихся условиях жизни и необходимости приближения старого законодательства к новым условиям жизни, акцентирование внимания законодателя на расхождении официального императорского законодательства и обычного права, признание за обычаем его преобладающей в сравнении с писаным законодательством роли. В обширной Византийской империи, на территории которой жили армяне, сербы, болгары, греки и многие другие народы, такая норма являлась свидетельством гибкого федерализма при общей тенденции к усилению центральной власти. Чтобы понять, что такое ЮКД, полезно вспомнить онтологические категории «сущность» и «существование», а также одну из спецификаций онтологической идеи М. Хайдеггера о «бытии» и «сущем», использованную Сартром, введшим в обиход пару понятий «эссенция — экзистенция». С данной онтологической точки зрения ЮКД относится к эссенции. Сущность права не в его автономности, а напротив, во включенности в другие порядки (физические, социальные). Существование права — его экзистенция происходит в пространстве места и времени2. Пространственновременная система координат определяет контуры ЮКД, и не случайно, а неизбежно детерминировано тем, что реальность — это единство прошлого, настоящего и будущего. Несмотря на успехи истории права, многое о том, как происходил генезис ЮКД у разных народов, нам неизвестно. Несомненно только одно: в этом творческом процессе принимало участие все человечество. Вероятно, можно говорить о каких-то долях участия в нем разных континентов. Идея об абсолютном верховенстве Корана среди источников мусульманского права, возможно, послужила основой для более поздней европейской идеи о верховенстве конституций. Национальные 1 См.: Культура Византии (вторая половина VII—XII в.). С. 155. 2 Как результат, появление в теории права идей о действии источников права в течение определенного времени, на определенной территории, что также является элементом ЮКД, явлением редукции, целью которой является оптимизация процесса разрешения юридических споров. правовые системы разных народов в разные времена в разных частях мира вносили свой вклад в создание ЮКД как совокупности проверенных временем, практикой правовых конструкций и универсалий. Так появилась идеальная по своей онтологической сущности реальность — «материя идеальной формы» (С. И. Максимов). Юридический концепт действительности, хотя он и является упрощенной (редуцированной) картиной реальности, обладает фикционизмом, увлекается абстракциями, стал таким, как он есть не случайно, а объективно необходимо, под воздействием ряда социальных, экономических причин. Некоторая его ограниченность, возможно, не недостаток, а напротив — достоинство. Для пояснения можно привести пример со свободой человека. Гипотетически человеку может быть предоставлен максимально возможный объем свободы. Получив ее, человек может разрушить социальные, семейные связи, причем безвозвратно. Он перестанет отвечать определенным ожиданиям, выполнять свои роли в обществе, поскольку максимум свободы — это ослабление ограничителей, правил. Редукция, упрощение как методологические приемы конструирования ЮКД, как своеобразные системообразующие ограничения предназначены для наиболее рационального разрешения юридических споров. ЮКД — это черно-белое восприятие многоцветной реальности, намеренно избавленное от множества несущественных, мешающих оперативному разрешению спора деталей, схематическое описание того, что произошло реально в жизни. Г. Рад- брух писал о том, что вся жизнь Гёте, если ее изложить юридическим языком, выльется в несколько строк. Юридический мир избавлен от мелочных отвлекающих деталей, он имеет дело не со всем многообразием отношений, возникающих между людьми, он специально абстрагируется от этической стороны жизни, концентрируясь на тех отношениях, которые нуждаются в правовом регулировании. При конструировании ЮКД преследуются прагматические цели — все они касаются урегулирования юридических конфликтов, причем в максимально возможные сроки, ибо если спор разрешается очень долго, утрачивается объективная потребность в его урегулировании. В современной юриспруденции эта цель присутствует в юридическом принципе разрешения юридического дела в разумный срок. Одной из указанных целей является разрешение спора объективно, т. е. беспристрастным судьей. Восприятие фактов в юридическом мире подчинено этим прагматическим целям: теоретическая юриспруденция является практической наукой, в своих поисках она полностью ориентируется на юридическую практику. Как и экономическое концептуальное пространство, политическое концептуальное пространство, этический концепт, правовое концептуальное пространство — все это идеальная онтологическая материя. Но одни и те же факты реальности в этих различных концептах отражаются в разных интеллектуальных конструкциях. У всех наук о человеке и обществе есть свой взгляд, свой ракурс оценки взаимоотношений человека с человеком. Причем можно обнаружить точку соприкосновения всех этих концептов. Ею является признание целостности и системности той части реальности, которой является бытие человеческого общества. Как теоретическая система ЮКД предельно рационален и прагматичен. Один из его элементов — отрицание закостенелости, незыблемости, неизменности порядка, в соответствии с которым люди сосуществуют в обществе. Формы экономической деятельности, политической и этической организации общества, брачной, семейной жизни не являются неизменными, напротив, они постоянно эволюционизируют. И это тоже одна из важных онтологических характеристик ЮКД: он быстро учитывает изменения, протекающие во времени в других сопредельных концептуальных пространствах. Учет фактора времени и развития в юридическом концепте имеет важное методологическое значение. Поясним сказанное: при выборе той или иной модели юридического порядка (в частности, конституционного) нельзя ориентироваться на самую идеальную модель устройства, на некую идеальную демократическую систему. Достаточно выделить комплекс общих для всех стран правовых принципов и методично «осваивать» их в зависимости от эмпирических условий, уровня развития, культуры народа (это и есть учет фактора времени), приспосабливая совокупность указанных принципов к реалиям жизни народа. И не жизнь должна подгоняться под идеальные правовые конструкции, а конструкции, правовые принципы должны применяться, сообразуясь с нравами, традициями, установками, словом, с mores. При этом искусство правовой политики состоит не только в поиске совместимости, в адаптации правовых принципов, но и в том, чтобы в процессе их имплементации в жизнь они не потеряли своих сущностных характеристик, не утратили свое «тяжелое содержательное ядро». Мерилом разумной прагматичной правовой политики является количество юридических споров, увеличение числа которых зависит от случаев, когда имеет место увлечение «романтической» моделью конституционной политики и от случаев, когда наблюдается чрезмерно консервативный или даже реакционно-консервативный вариант. Когда количество таких конфликтов превышает разумные пределы, общество входит в состояние конституционного кризиса. С. Франк писал о том, что порядок в обществе (конституционный порядок тоже. — Г. Г.) должен отвечать критериям разумности и справедливости249. Разумность конституционной политики зависит от того, в какой мере она благоприятствует реализации идеальных конституционных принципов, при этом считаясь с несовершенством общества и состоянием культуры. В этом суть ЮКД, его реализма и прагматизма. Когда конституционная политика по возможности обеспечивает естественные права человека, учитывает разумные правовые запросы личности, можно говорить о справедливости порядка. Разумность ЮКД состоит и в том, чтобы эти права не абсолютизировались, не использовались в разрушительных, конфликтообразующих целях. Завершая общую характеристику ЮКД, заметим, что в своем системно завершенном виде он появился в европейской юриспруденции в конце XVIII — начале XIX в. Следует заметить, что юридический концепт отводит весьма скромную роль правоприменителю источников права — судье. Судья сравнивается с бесстрастной машиной, предназначение которой — механическое наложение одной логической посылки на другую в целях получения объективного судебного решения. В конце XIX в., когда во Франции появилась школа свободного права, а в США — правовой реализм, роль судьи изменилась коренным образом. Современные неореалистические концепции толкования (подробнее см. в гл. 3) лишь отражают реально протекающий (и, возможно, неизбежный) процесс повышения роли правоприменителей в юридическом концепте. Скорее всего, это кризис классического ЮКД, но не его конец, который позволит найти золотую середину между стремлением, с одной стороны, сделать решения суда предельно объективными, беспристрастными (для этого необходимо развивать те элементы ЮКД, которые представляют собой своего рода защитные механизмы от субъективизма правоприменителей), а с другой стороны, признать, что по мере усложнения общественной жизни происходит дифференциация юридических дел. Причем появляются особо сложные дела, в которых роль судей резко меняется, поскольку они не только применяют источники права, но и, вооруженные правовыми принципами, его развивают. Преодолевая кризис, нельзя отказываться полностью от уже сложившегося юридического концепта, поскольку он обеспечивает самостоятельность юриспруденции. Заметим, что эта цель рассматривается не как самоцель, а как средство рационального разрешения юридических споров. ЮКД — это броня юриспруденции, ее защита от синкретизма с другими интеллектуальными концептами. Но тут появляется риск чрезмерной автономизации ЮКД, грозящей его закостенелостью, застоем. Как представляется, для решения этих непростых задач небесполезно прибегнуть к методологии онтологии права. 3. Составить наиболее четкое представление о сути ЮКД позволит обзор его элементов, т. е. частей, которые входят в эту теоретическую систему. На мой взгляд, как онтологически-самостоятельная реальность ЮКД появился, когда в римской юриспруденции сформировались такие понятия, как persona (лицо), status, animus possessionis (воля на владение) (об этом подробнее см. во введении и в гл. 2 настоящей книги). Юридическая жизнь человека стала отличаться от его физической, моральной и психической жизни. Весьма образно Е. Спекторский замечает, что на физическую голову человека была надета юридическая маска (от лат. persona). Юридическая биография человека стала отличной от его биологической биографии250. Человек мог родиться физически, но не родиться юридически, поскольку рабы считались говорящими вещами, а не субъектами права. Да, они, как и свободные римляне, были способны переживать глубокие психические эмоции и даже обладали глубоким духовным миром, но в юридическом мире они не существовали, поскольку у них не было caput, т. е. особой юридической головы. Caput в обыденной реальной жизни с латинского переводится как начальник, но в юридическом концепте оно обозначает объем участия в правовых отношениях, иначе говоря — правоспособность. Servus caput non habet дословно переводится так: у рабов нет головы. И такой дословный перевод действительно не имеет смысла, потому что юридический смысл этих слов состоит в том, что раб не является правоспособным. Студенты-юристы, изучавшие римское право, хорошо знают, что capitis deminutio maxima — это полное ограничение правоспособности. Двери в юридический мир открыты только тем, кто обладает правоспособностью. Заметим, что уже на этой стадии — стадии зарождения ЮКД присутствуют его основные признаки. Один из них — особая юридическая аллегоричность, когда обыденные слова языка приобретают юридический смысл, непонятный обывателю, — это специфическая полисемантичность. Юристы всего мира начали говорить на эзотерическом, понятном только им, как язык эксперанта, юридическом языке. В гл. 1 уже обращалось внимание на интересную судьбу латинского слова res (вещь), которое в результате развития превратилось в res publica. Изменение смысла слов в рамках концепта характерно не только для ЮКД. Так, слово «рынок» обозначало базар, место, где происходила торговля, где осуществлялся контакт между продавцом и покупателем. Позже рынок утратил свою физическую реальность — сейчас это основополагающее для экономического концепта действительности понятие. Таким образом, одним из разделов ЮКД является юридическая семантика. Некоторые понятия юридического языка в силу своей автономности препятствуют правильному пониманию сути юридического феномена, его онтологической сущности. Юридическая семантика — это сложности «перевода» смысла юридических понятий на философский язык, а также перевода иностранных юридических терминов на русский. В литературе обращалось внимание на феномен сущностного изменения римского права в Византии после перевода юридических текстов с латинского на греческий251. Можно проиллюстрировать этот вывод на примере очень важного юридического понятия «действительность нормы». В юридическом мире существует институт брака. Как сугубо юридическое формальное понятие, как онтологическая реальность брак возникает не в силу единства душ и взаимной любви. Любовь — это сфера этики. Хорошо, когда брак основан на любви, хотя это не очень надежная, как показывает жизнь, этическая гарантия прочности, устойчивости брака как юридического института. С юридической точки зрения брак может стать юридической реальностью и без общности в духовной жизни и даже без любви. Их отсутствие не влияет на юридическую действительность брака. В немецком юридическом языке есть точное понятие, обозначающее именно юридическую реальность, действительность брака, договора, юридической нормы — Gultigteit. Позитивное право также действительно в том смысле, который кроется в этом немецком юридическом понятии. В юридическом мире используется понятие «действительность нормы» в разных смыслах (см. гл. 3 — понимание его Г. Кельзеном, О. Пферсманном). Догматика права понимает под действительностью только то, что норма установлена и ей придана юридическая сила компетентным органом публичной власти. Догматика права осложняет, запутывает выявление онтологической картины права — это можно показать на примере таких базовых для ЮКД понятий, как «действительность нормы» и «юридическая истина». Юридические презумпции в ЮКД обычно применяются в корреляции с математическим законом вероятности. Повторяемость событий, фактов в реальной правовой жизни является той основой, которая позволяет конструировать юридическую презумпцию. В юридическом мире, как в математике, статистике (с ее законом больших чисел), существует особая разновидность сугубо юридических истин, основанных на применении теории вероятности, — и это юридические презумпции. Для ЮКД очень важны юридические фикции, поэтому не стоит относиться к ним негативно, полагая, что это низкая юридическая догматика. Фикции — это способ юридического бытия. Не зря юристы так берегут, несмотря на сарказм политологов, социологов и некоторых юристов-ученых, фикцию воли государства (закона). Именно она позволяет разгадать сложнейший онтологический ребус: что такое толкование закона (конституции), можно ли признать онтологически самостоятельной единицей онтологии права текст закона или же правовые нормы создаются только после их применения (и конкретизации) судами? Фикция воли закона предполагает, что есть две самостоятельные онтологические структуры: 1) текст закона, содержащий, как правило, общие нормы; 2) намерения создателя текста. Понятие «воля» появилось в юридическом концепте уже в Древне Риме. Идея о приоритете намерений вступивших в договор субъектов права над его текстом — тоже продукт римского юридического ге- ния252. Те, кто отрицает юридическое понятие «воля государства», не видят реальности и общих принципов права, конституционных принципов, которые, на мой взгляд, реальны уже потому, что дают жизнь праву из принципов. Фикционность ЮКД затрудняет изучение онтологического бытия права, оно ускользает, прячется за видимостями, за двуличием понятий, за презумпциями, которые представляют собой юридически воспринимаемую реальную правовую действительность. Вот почему, повторюсь, можно утверждать, что реальность созданного юристами юридического мира может быть интересна и общей философии, и философии языка, и экономистам, изучающим экономический концепт действительности. Реальность бытия — это не только реальность физических объектов, изучаемая естественными науками, не только особая психическая реальность духовной жизни, это юридическая реальность, сущностью которой является ЮКД. Данное утверждение позволяет продолжить мысль Канта, который писал о метафизической, ноуменальной природе всего юридически реального, не отрицая при этом, что у правового мира есть и внешний характер. Е. Спекторский считал, что у юридического мира есть своеобразная эмпирическая часть1. К ней относятся видимые события: издание законов, принятие решений судами. Они могут быть совершенно независимыми от воли людей. Примером этого может служить намыв рекой земли и увеличение тем самым предмета владения (до возникновения на увеличившийся участок земли права собственности в силу приобретательной давности). Это, как писал Е. Спекторский, физические явления с юридическим эффектом2. Тут уместно вновь вернуться к понятию действительности, выражаемой немецким юридическим понятием Gultigkeit, поскольку понятие русского юридического языка «действительность» слишком общо, оно не «видит» разницы между действительностью объектов физической реальности и юридической реальности. Немецкий философский термин Wirklichkeit предполагает как раз-таки реальность физически осязаемых, видимых, т. е. чувственно воспринимаемых объектов. Е. Спекторский сформулировал прекрасный вывод: реальность всего действительно существующего юридически обладает всеми достоинствами эмпиричности, хотя это и не совсем та эмпиричность, которая конституирует физические явления и объекты или психические состояния3. Вот почему немецкий язык с помощью его терминов Wirklichkeit и Gultigkeit позволяет лучше понять суть ЮКД. Эмпиричность в нем — это эмпиричность юридически, а не фактически действительного. Эмпиричность юридических онтологических объектов устанавливается не методом наблюдения, характерным для естественных наук, а сугубо юридическим способом, являющимся составной частью 253 254 255 ЮКД. Это не физическое обозрение, не внутренняя психологическая интроспекция, а определение действительности, своего рода юридической истинности юридических объектов. Вне всяких сомнений, это особая юридическая истинность, отличающаяся от философских, математических, логических истин. Правовая реальность чрезвычайно сложно устроена. В ней есть и проявления эмпирически очевидного, это также особая реальность в смысле юридической действительности — достоверности. Е. Спекторский заметил, что в отличие от естественных наук, в которых преобладает начало Wirklichkeit, а значит, описатель- ность, опытный эмпиризм, в отличие от математики, в которой преобладает иная крайность — увлеченность рациональным абстрактным началом, юриспруденция как одна из самых древних наук избрала разумное срединное положение, найдя «золотую середину» между началами эмпиризма и рациональности. Вот почему надо так бережно относиться к бесценному юридическому наследию, переданному ныне живущим нашими предками — великими римскими, арабскими, немецкими, китайскими, индусскими, французскими и русскими юристами256. Нельзя не согласиться с Е. Спекторским: если вдуматься в наиболее естественную классификацию гуманитарных наук, то оказывается, что человек может быть объектом троякого изучения257. Физическое (естественно-научное) изучение видит в нем только тело. Таков ракурс медицины, которой не чужды объективные биологические закономерности. Психологическое изучение человека концентрируется на его душевных состояниях и явлениях. Душа человека, его психика изучаются как индивидуальной, так и социальной психологией, которые выявляют психологические закономерности. Моральное и юридическое изучение человека обнаруживает объективные морально-юридические закономерности. ЮКД — это результат данных закономерностей, хотя не исключено, что результат не только рационального начала, но и интуиции. Этика и право рассматривают человека не как биологическое существо, а как лицо, личность, субъект права, наделенный юридической и моральной волей, а значит, не абсолютно свободный в своих волевых проявлениях, вынужденный подчиняться юридическим и этическим законам. В ЮКД такой человек превращается в субъект права, наделенный правоспособностью. Изобретается специальный правовой механизм вхождения лица в юридический мир: для этого придуманы понятия «юридический факт» (основание возникновения правоотношений), «юридическое отношение» (правоотношение), «юридическая ответственность», «юридическая вина». В этическом концепте человек — это свободная личность1, подчиняющаяся этическим нормам. Каждому из трех видов изучения человека гуманитарными науками соответствует одна из сторон человеческой жизни, поскольку люди живут физической, духовной, моральной, юридической жизнью. Естественно, что без физической жизни невозможна жизнь юридическая. Не будем останавливаться и на возможности существования юридической жизни у душевнобольных лиц, хотя это очень интересный аспект ЮКД, заслуживающий более подробного рассмотрения. Не отвлекаясь на частности, вслед за Е. Спекторским обратим внимание на то общее, что есть между юридическим и моральным миром: это феномен постоянно присутствующей оценки человека по критериям, установленным либо юридическими, либо этическими нормами, это своеобразное подчинение человека символическим структурам. Напомним идею Д. Коммонса о том, что и юридические, и моральные нормы, и слова, и цены — это все средства человеческой коммуникации. Оценка присутствует во всех разновидностях человеческой коммуникации, это своеобразная ткань, материя социальной жизни. Оценка человека человеком имеет место, когда он выбирает себе спутника жизни, поступает на работу, в процессе карьерного роста. Субъект права тоже постоянно оценивает — при заключении договоров, при привлечении к юридической ответственности и т. д. Наличие оценки как феномена, общего для юридического, экономического, этического и религиозного концептов, — это проявление объективной закономерности, учитываемой в ЮКД. Поскольку юридический порядок не существует автономно, поскольку он встроен в другие порядки и другие порядки встроены в него, в разных системах человеческого общения появляется нечто общее. На этот вывод наталкивает сравнение таких систем межчеловеческого общения, как система слов (язык), чисел (математика), цен (экономика), юридических норм (юриспруденция). Как уже было замечено, слова, числа, цены, нормы — это знаки, символы, необходимые для того, чтобы начали действовать правила — 258 лингвистические, математические, экономические, юридические, этические, религиозные. Применение правил — это всегда оценка как особая познавательная деятельность. Оценочное познание в широком, а не только юридическом смысле — это деятельность по применению правил, регулирующих отношения между людьми, возникающие по поводу вещей, понимаемых в самом широком смысле. Тут выясняется, что есть некий «общий корень», который может быть извлечен из всех этих математических, экономических, лингвистических, этических, юридических правил. Данные системы коммуникации встречаются с проблемой неопределенности, неясности. Риск непонимания возникает, когда слова, числа, цены, нормы надо оценить, выявить их реальную ценность, действительность, достоверность, подлинный смысл. Безусловно, это общее явление дает основание для выдвижения гипотезы о появлении некоей новой универсалии. Неопределенность в праве, в этике, в ценах всегда связана с возникновением особых рисков — рисков непонимания, которые возникают, когда слова, числа, цены надо оценить, выявить реальную ценность, подлинный смысл. Стандарты оценки имманентно присутствуют в структуре всех человеческих отношений. Биологические закономерности продолжения рода основаны на взаимной оценке достоинств мужчины и женщины. Этические отношения, возникающие в результате любви, тоже основаны на оценке. Нет нужды напоминать о роли оценки в возмездных экономических имущественных отношениях. А ведь стандарт оценки был сформулирован еще римскими юристами. ЮКД учитывает эти объективные закономерности человеческих отношений для оценки действий (но не намерений) в определенной сфере общественных отношений, имеющих особо важное значение. Другие, юридически безразличные, отношения подвергаются моральной оценке. При моральной оценке человек рассматривается как моральное лицо, личность, наделенная волей и свободно решающая, подчиняться или не подчиняться этическим нормам. В религиозных отношениях человек подвергается оценке с точки зрения греховности. Апостол Павел говорил о том, что грех не бывает без закона. Итак, реально существуют три мира — физический, духовный, моральный (юридический), три анклава в рамках одной всеобщей реальности. В пределах психического общения обнаруживается онтология языка, искусства. В сфере юридического общения, в юридической действительности появляются такие правовые субъекты, как юридические лица. Одним из них является государство — субъект сугубо юридический, искусственный, несмотря на реальность армии, полиции, тюрем и т. д. Конечно же государство — это именно юридическое общежитие людей, а не психические взаимоотношения индивидов, сложная юридическая конструкция, составная часть ЮКД1. Как уже отмечалось, в юридическом мире действуют свои объективные закономерности, изучать которые призваны и теория права, и философия права. Научность юриспруденции — в ее способности выявлять эти закономерности развития правового регулирования. Это направление постоянно присутствует в ЮКД под общим названием «естественное право». 4. Познанные объективные закономерности правовой реальности представляют собой разновидность научной истины, которую надо отличать от юридической истины, являющейся элементом ЮКД2. Разновидностью юридической истины является так называемая объективная истина, которая обычно становится целью доказывания в уголовном процессе. Когда суд устанавливает фактические обстоятельства дела, речь идет об обнаружении истины судом в результате судебного исследования данных обстоятельств. М. С. Строгович писал, что это значит установить событие преступления в действительности, т. е. именно так, как оно было совершено, и осудить, подвергнуть наказанию лицо, которое в действительности совершило преступление3. Как юридическое понятие объективная истина не имеет практически ничего общего с истиной в философии, в которой эта категория обозначает некий идеал знания, а также способы его достижения. Истина — это отношения между полученным человеком знанием и внешней для него реальностью жизни. Истинность в философии должна удостоверяться с помощью эмпирической проверки (верификации), т. е. путем сопоставления знаний с внешней реальностью, что означает наличие критериев истины, имеющих он- 1 Е. Спекторский заметил: Гегель считал, что государство — это действительность — даже не Gultikeit, а Wirklichkeit нравственной идеи (см.: Спекторский Е. К вопросу о реальности права. С. 68). 2 Поэтому никак нельзя согласиться с А. В. Стовбой, который высказал мнение, что «классическая концепция объективной истины не пригодна для правоведения» (см.: СтовбаА. В. Истина как онтологический фундамент научной юриспруденции // Фiлософiя права i зачальна теор1я права. Приложение к журналу «Право Украши». 2012. № 1. С. 101—107). 3 См.: Строгович М. С. Учение о материальной истине в уголовном процессе. М.; Л., 1947. С. 7. тологический характер. Если в философии избран широкий подход к истине, то в юридическом концепте используется очень узкое понимание формальной истины. М. Хайдеггер придавал понятию истины всеобъемлющий характер, этому понятию у него приписывается предикат «изначальности», т. е. подлинности1. В праве объективная истина — это только цель доказывания. Предельная юридизация этого понятия произошла, когда в уголовнопроцессуальном законодательстве России отказались от употребления понятия «объективная истина». В условиях состязательной модели судопроизводства этот вид истины (объективная истина) вообще становится ненужным, так как преобладающей в нем является юридическая истина2. Доктрина формально-юридической истины сформулирована в англо-американском процессе, тяготеющем к так называемой чистой состязательности в процессе доказывания. Она заключается в том, что суд, оценивая позиции противоположных сторон, выбирает наиболее аргументированную из них и на ее основе выносит по делу итоговое решение, возводя тем самым ее в ранг истины. Суду при этом отводится роль пассивного наблюдателя, так как любая его активность в самостоятельном собирании доказательств рассматривается как признак пристрастности и объективности, которые, в свою очередь, являются базовыми для юридического концептуализма конструкциями. Юридическая истина является вероятной, презюмируемой. В настоящее время в науке уголовного процесса возникла дискуссия. Ее тема: есть ли необходимость в восстановлении в Уголовно-процессуальном кодексе РФ исключенного из него понятия объективной истины, которое использовалось в советских уголовно-процессуальных кодексах. Сторонники исключения этого понятия из уголовно-процессуального законодательства небезосновательно считают, что необходимо отличать научное познание мира, в рамках которого осуществляются попытки обнаружения объективной истины. В состязательной же модели судопроизводства ставится цель достижения совсем иной формальной, редуцированной юридической истины, тяготеющей к концепции «чистой состязательности». Суд потому выполняет роль пассивного наблюдателя, не вмешивается в процесс доказывания, что для ЮКД мегацелью является обеспечение объективности, беспри- 1 См.: Новая философская энциклопедия. Т. 2. С. 169. 2 См.: Смирнов Т. К. Восстановление в УПК РФ объективной истины как цели доказывания // Уголовный процесс. 2012. № 4. С. 10, 11. страстности, непредвзятости. Т. К. Смирнов замечает, что при этом соображения репутационные, т. е. беспокойство за репутацию суда, превалируют над когнитивными1. Модель уголовного процесса, основанная на концепции «чистой состязательности», зиждется на таком критерии оценки доказательств, как «отсутствие разумного сомнения», которое определяется как сомнение, остающееся у разумного человека после тщательного рассмотрения всех доказательств в судебном процессе. Принцип разумного сомнения делает ненужным требование об установлении в законе объективной истины, заменяя ее юридической истиной, т. е. критерием разумной достаточности собранных доказательств. Такой процесс доказывания дает юридическую оценку, возможно, и не соответствующую действительности, т. е. ложную, но при этом основанную на презумпции истинности. Предполагается (опять юридическая презумпция!), что полученные в суде сведения имеют высокую степень достоверности, действительности, исключающую разумные сомнения. В отличие от англо-американской романо-германская модель уголовного процесса основывается на приоритете объективного, истинного знания. Поэтому в § 244 УПК ФРГ в качестве цели доказывания называется объективная истина. И лишь в случае невозможности ее достижения, как разъяснил Верховный Суд ФРГ, судья должен довольствоваться такой степенью вероятности, которой он достигает при возможном, исчерпывающем и добросовестном использовании имеющихся доказательств2. Именно применительно к юридической истине подходит высказанная К. А. Свасьяном мысль о том, что иногда имеет место подмена познания «процедурной техникой дознания»3. Задумаемся над важным для понимания общего замысла юридического концепта вопросом: почему же предпочтение отдается такой редуцированной юридической истине? Здесь вновь полезно вернуться к уже упоминавшейся идее Э. Фехнера о данности и заданности. А. Стовба обратил на нее внимание и добавил, что реальность права представляет собой комбинацию «данностей и заданностей»4. Под данностями Фех- нер понимал то, что создано человеком в области права — правовые идеи, законы, судебные решения, юридические институты. 1 См.: Смирнов Т. К. Указ. соч. С. 11. 2 Там же. С. 12. 3 Свасьян К. А. Указ. соч. С. 126—127. 4 Стовба А. В. Истина как онтологический фундамент научной юриспруденции. С. 102. Под «заданностями» им понимались общие закономерности в сфере права, которые существуют независимо от воли людей, как объективно-сложившиеся феномены. Заданность применительно к ЮКД, на мой взгляд, означает, что есть ряд причин, условий, императивов, которые объективно требуют, чтобы ЮКД приобрел именно тот образ, который сейчас и распознается. Речь идет о некоей детерминированности этого образа прежде всего экономическими причинами. Как известно, юридический спор обладает свойством актуальности. Его необходимо разрешить в разумный срок, и только в таком случае стороны будут воспринимать суд как справедливый. Ускорение сроков рассмотрения споров, их оптимизация — это объективная необходимость, определяющая наряду с потребностью в беспристрастном суде основные элементы юридического концепта. На фактор времени в философии права обращается мало внимания, но в свете онтологии права он получает должную значимость. Не случайно во всех странах люди пришли примерно к сходным юридическим идеям, относящимся к контурам юридического мира. В нем должен быть орган, который может объективно, беспристрастно разрешить спор, учитывая экономические факторы1. В процесс разрешения юридического спора можно вовлечь большую либо меньшую сумму исследуемых жизненных обстоятельств, и в зависимости от этого время рассмотрения такого спора будет либо увеличиваться, либо уменьшаться. Естественно, что увеличение сроков оборачивается экономическими издержками как для спорящих сторон, так и для публичной власти. Вот почему появляется понятие формальной юридической истины как цели процесса, вот почему судья может руководствоваться только формальными источниками права, вот почему судья ограничен в оценке нравственных качеств человека 1 По сути, об этом же писал Г. Кельзен, когда показывал роль правопорядка в обеспечении коллективной безопасности: «...если понимать коллективную безопасность в узком смысле, то о ее наличии можно говорить лишь тогда, когда монополия правового сообщества на принуждение достигает такого минимума централизации, при котором самопомощь исключается, по крайней мере теоретически. А для этого нужно, чтобы (по крайней мере) вопрос о том, имело ли место в конкретном случае правонарушение и кто за него ответственен, решался не непосредственными участниками конфликта, но специальным органом, действующим в соответствии с принципом разделения труда, независимым судом; чтобы вопрос о том, является ли применение силы правонарушением или же это акт (особенно санкция), который может быть приписан правовому сообществу, решался объективно» (см.: Кельзен Г.Чистое учение о праве. С. 28). (нравственный человек тоже может быть юридически неправ). Все это редукционные юридические механизмы, призванные обеспечить скорость и объективность урегулирования возникшего юридического конфликта. В процессуальном праве установлены строгие ограничения, чего судья не должен изучать. В материальном праве всех стран есть нормы о давности, которые препятствуют тому, чтобы на рассмотрение суда поступил спор, возникший достаточно давно. Понятно, что по истечении времени исчезают доказательства, из памяти выветриваются воспоминания об обстоятельствах, и все это затрудняет, а иногда делает невозможным рассмотрение юридического спора и поиск согласия. Чтобы не девальвировать идею юридического урегулирования, в определенной степени заботясь о репутации этого юридического механизма, и сложился ЮКД. При детальном изучении его основных элементов и правовых конструкций, возможно, удалось бы установить экономические и иные объективные причины генезиса каждого элемента и каждой конструкции. Маховик редукции как часть механизма ЮКД набрал обороты и продолжает вращаться и теперь. Все процессуальные правила о допустимости, подсудности споров, по сути, разработаны в русле общей тенденции — редукции и оптимизации разрешения споров. Они представляют собой, по сути, фильтры, препятствующие поступлению в суды вопросов, рассмотрение которых либо невозможно, либо нанесет ущерб репутации суда. Юристам стали понятны границы, очерченные юридическим концептом. Помимо всего прочего он помогает отделить пространство права от пространства политики, этики, экономики. 5. Не случайно в юридическом концепте появилось понятие политических споров, которые считаются неюстициабельными, т. е. механизмы, образующие ЮКД, не срабатывают, если они будут рассматриваться судами. Вне всяких сомнений, правовое и политическое пространство являются смежными, так что иногда политические конфликты внешне выглядят как сугубо юридические. Это «соседство» учитывается в конституционно-правовом концепте как наиболее приближенном к проблемам власти. Конституционно-правовое пространство, созданное прежде всего нормами позитивного конституционного права о принципах и основных правах граничит с пространством политики, в котором действуют свои закономерности, связанные с фактором соотношения различных политических сил, т. е. с предельно конфликтной сферой. Также оно граничит с пространством естественного права как части всеобщей реальности, в котором существуют права сами по себе еще до того, как они обретают статус конституционных основных прав. Они существуют как самостоятельная объективная система ценностей, и это идея о неок- троированности прав. Народ к определенному периоду своего культурного и духовного развития обретает представление о естественных, принадлежащих каждому от рождения, неоктроированных правах, которые приводят к тому, что возникает потребность в их фиксации в конституции. В результате появляется целостная система юридических ценностей. В решении по делу Люта Федеральный Конституционный Суд ФРГ отметил: «Основной закон, который не представляет собой нейтральную в ценностном отношении систему, в своем разделе об основных правах установил объективную иерархию ценностей... и в этом выражается принципиально более весомое значение основных прав. Эта система ценностей, ставящая в центр внимания свободно развивающуюся личность и ее достоинство в условиях социальной общности, должна распространяться в качестве основного конституционно-правового решения на все области права; она дает импульсы и указывает перспективы развития законодательству, администрации и судопроизводству. Она влияет, разумеется, также и на гражданское право; никакая гражданско-правовая норма не должна противоречить ей, любая норма должна быть истолкована в смысле этой системы»1. Близкое соседство пространства конституционного права с политическим пространством имеет как плюсы, так и минусы. Положительный эффект от такого «соседства» — это то, что в отличие от норм уголовного, гражданского и т. д. права конституционные нормы об основных правах обладают гибкостью, они открыты для включения в результате все расширяющегося в процессе политической борьбы в обществе нового и постоянно нарастающего нормативного содержания. Конституционное право задает известные рамки процессам, протекающим в пространстве политики, и одновременно является результатом протекающих в нем конфликтов. Взаимовлияние пространства конституционного права и пространства социально-экономической политики можно проследить на примере такого феномена, как закрепляемые в конституциях социальные права. 1 Конституционные права в России: дела и решения: учеб. пособие. М., 2002. С. 460. Возможны разные варианты включения в текст конституции положений о социальных правах, которые, как правило, являются предметом активных дискуссий в политическом пространстве. Можно придать конституционным социальным правам статус менее обязательных, проводя различие между негативными и позитивными правами и относя социальные права к числу последних. В таком случае то, как они будут пониматься, объем их нормативного содержания, способы конкретизации будут зависеть исключительно от дискреции законодателя. У органов судебного нормоконтроля будет мало возможностей влиять на сферу социально-экономической политики, которая основана на перераспределении имеющихся в обществе ресурсов, получаемых в форме налогов, для достижения социальных целей, фиксируемых в конституциях для раскрытия того, что собой представляет такой символ в конституции, как социальное государство. Если в тексте конституции будут закреплены, как выразился О. Пферсманн, «высокие метафизические принципы»: «справедливость», «равенство»1 без конкретизации их в виде определенных социальных прав, то и в таком случае хозяином положения будет оставаться политический орган — законодатель. Напротив, может быть избран и такой вариант, как детальное регулирование социальных прав непосредственно в конституции, так что для текущего законодателя пространство дискреции будет сужено. Чем подробнее, конкретнее в конституции изложены нормы о социальных правах, тем меньше влияние законодателя на социально-экономическую политику и тем больше влияние высших судов в этой сфере. Однако помимо степени конкретности норм конституций о социальных правах значение имеет и содержание этих норм. Эта проблема более сложна, поскольку затрагивает не только теоретический, познавательный аспект, разрешаемый наукой конституционного права, но и политические аспекты, решение которых выходит за пределы юридического пространства. В сфере конституционно-правового концепта в связи с этим разрабатывается концепция так называемого политического вопроса. Политические вопросы — это такие проблемы, по которым суды не должны высказываться, т. е. они должны отказывать в принятии жалоб, ставящих политические вопросы, а не вопросы права2. 1 Пферсманн О. Значение социальных принципов в сравнительном конституционном праве. С. 47. 2 В ч. 3 ст. 3 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» предусмотрено, что Конституционный Суд РФ решает исключительно вопросы права. Рассмотрение таких вопросов судами может вовлечь суды в политическую сферу либо в сферу полномочий законодательной или исполнительной власти. Доктрина политического вопроса сформулирована как судебная доктрина Верховного Суда США, и она означает, что суды не должны принимать к своему производству вопросы, которые относятся к ведению других ветвей власти или не могут иметь юридического решения (решение по делу «Исламская Республика Иран против Пехлеви»). В силу своего политического характера вопрос не признается юстициабельным1. К политическим вопросам, не подлежащим рассмотрению в суде, относится вопрос, касающийся тех или иных аспектов так называемой государственной целесообразности2. Выявив различия между нормами позитивного конституционного права, закрепляющими конституционные принципы и основные права, обратим внимание на то, что нормы об основных правах также неоднородны в зависимости от того, какие права они закрепляют — личные основные либо социальные. Если их полностью уравнять, то включение конституционных судов в решение вопросов социально-экономической политики повлечет серьезные риски для правопорядка. Привыкшие заниматься перераспределением общественных благ в результате политического диалога политические органы государства не уступят «право на кошелек» органам судебной власти. Да и суды, даже при подключении эффективного экспертного корпуса, не в состоянии решать перераспределительные проблемы. Как справедливо оценивает Пферсманн, разница между нормами Конституции, закрепляющими социальные права, и нормами о классических, традиционных личных основных правах заключается: 1) в количестве связанных с этим ресурсов; 2) в неопределенности отношений между средствами и целями; 3) в том, что социально-экономическая политика эволюционирует не в автар- 259 260 кическом пространстве, а в условиях постоянной глобализации экономики. Поэтому вопрос не в том, являются ли социальные права и принципы возможными нормативными структурами конституций, а в том, насколько конституционные нормативные структуры способны регулировать как экономическую деятельность, так и перераспределительные социальные отношения. В ст. 4 Конституции Италии признается право на труд, а государство должно способствовать созданию условий, которые делают это право реальным. Конституционный Суд Италии интерпретировал эту норму как наделяющую законодателя полномочиями так регулировать экономические отношения, чтобы добиваться наивысшей занятости. Конституция Испании исключает предоставление Конституционным судом защиты гражданину с помощью процедуры amparo социально-экономических прав (ст. 53 Конституции Испании). В ч. 4 ст. 41 Конституции Швейцарии предусмотрено, что из социальных целей не могут выводиться какие-либо притязания на государственные услуги1. По-видимому, необходимо придерживаться принципа постоянно углубляющейся специализации управленческой деятельности государственных структур, который в конституционном праве представлен в виде принципа (символа) разделения властей. Судьи в силу своего образования, подготовки не в состоянии решать неправовые, экономические, политические вопросы. Таким образом, нельзя не учитывать степень фактологической сложности дела. Эта категория дел, затрагивающих социальные права, всегда предполагает задействование потенциала конституционно-правовой аксиологии, так как социальные права находятся в одной оппозиции с экономическими конституционными правами (право собственности, право на предпринимательскую деятельность, право на свободу договора). 6. В конституционном праве Германии и России значителен удельный вес этических начал. В связи с этим на стыке между пространством конституционного права и пространством этики можно разрабатывать систему межотраслевых научных взглядов, назвав их «конституционной этикой». Этические ценности трудно поддаются формализации, если под ней понимать то, что вкладывается в это понятие в праве. Включения этических элементов в 1 См.: Пферсманн О. Значение социальных принципов в сравнительном конституционном праве. С. 38. правовую ткань всегда снижают формальную определенность права. Об этом можно судить на примере принципов добросовестности и запрета на злоупотребление субъективным правом. Включение в позитивное законодательство этих этико-правовых понятий значительно повышает усмотрение судей при их применении. Судьи ищут выход при решении сложных юридических проблем, полагаясь на правовую справедливость, а это доказывает, что нормы о доброй совести — это результат конвергенции пространств права и морали. Включение в текст закона норм о добросовестности как критерии надлежащего осуществления субъективных прав всегда представляет собой значительный риск правовой неопределенности. В руки правосудия передается этическое цензурирование экономической деятельности. Решая вопрос о включении или невключении принципа добросовестности в действующее законодательство, законодатель должен опираться на серьезные философские и социологические исследования морали, особенно в сфере бизнеса. Принцип доброй совести, с моей точки зрения, может оказаться полезным и эффективным регулятором только в обществе, в котором сложились определенные объективированные правила ведения бизнеса в виде деловых обыкновений, торговых обычаев, есть добрая совесть как объективное (внешнее) мерило, существуют усредненные представления о дозволенном и недозволенном при осуществлении предпринимательской деятельности. Какую меру эгоизма право приемлет и когда оно перестает защищать субъективные права, осуществляемые с намерением причинить зло другому субъекту права? И. А. Покровский писал о том, что должно дозволять быть эгоистом, но препятствовать быть злым1. Это и есть тот минимум нравственности, который, по B. С. Соловьеву, составляет суть права. Л. И. Петражицкий в работе «Lehre vom Ein Kommen», касаясь проблемы распределения благ в обществе, писал о том, что руководящее значение в этом процессе должна получить любовь к ближним, к согражданам2. Любовь автор понимал как деятельную силу, отличающуюся все возрастающей интенсивностью. В качестве кристаллизации продуктов этого начала выступают воззрения, инстинкты и даже учреждения. Петражицкий считал, что при внимательном анализе общественного здания можно прийти к заключению, что весь его 261 262 фундамент и устои, собственно, не что иное, как кристаллизации, образовавшиеся под долгим воздействием любви и разума (причем оба эти начала переходят одно в другое). В известные эпохи в известных отношениях в глаза иногда бросается иное: видно, как эгоизм выступает в качестве властной силы, но если не ограничивать наблюдения одним мгновением и отдельными, еще неготовыми частями здания, а присмотреться к развитию целого в течение долгого времени, то можно заметить два особенных явления. Первое состоит в том, что любовь и эгоизм как деятельные силы идут в жизнь в известной очереди и конкуренции, но с течением времени спорная область постепенно сокращается за счет второй силы в пользу первой. Второе явление состоит в том, что каждый период борьбы оставляет после себя расширение и укрепление всего здания новыми продуктами кристаллизации любви, которых потом не может уничтожить новый натиск враждебной силы. Цель цивильной политики состоит в приближении к любви, в облагорожении мотивации в общественной жизни1. Два выдающихся юриста — Покровский и Петражицкий предлагают несовпадающие критерии этически допустимого поведения в экономической сфере. Судьи тоже будут предлагать различные критерии, и в этом состоят юридические риски. После Канта с его категорическими императивами нравственности и права удельный вес конституционной этики в конституционно-правовом концептуальном пространстве непрерывно возрастал. Собственно, центром этого пространства, как солнце в Солнечной системе, оказался принцип уважения достоинства человека. Вот почему В. В. Бибихин пришел к выводу, что онтология права — это этика в широком смысле, включающем и этологию2. 7. На границе между пространством конституционного права и пространством экономики возникла такая межотраслевая научная дисциплина, как конституционная экономика. Для конституционной экономики как одного из новых направлений экономической науки естественным является такой подход, когда в словосочетании «конституционная экономика» служебным является слово «конституционная», а главным «экономика». В сфере юридической науки усилиями ученых Германии, Франции, Польши, Испании, Италии, Португалии создана конституци- 263 264 онно-правовая доктрина, получившая наименование «экономическая конституция». В этом словосочетании, естественно, главным является слово «конституция», а подчиненным — «экономическая». Экономическая конституция — это не Гражданский кодекс, хотя такая метафора получила распространение с легкой руки цивилистов, это совокупность конституционных принципов, норм, представляющих собой внутренне согласованную подсистему в системе конституционного права, имеющих общую направленность на правовое регулирование экономических отношений на макроюридическом конституционно-правовом уровне. Экономическая конституция как одно из направлений развития науки конституционного права позволяет рассматривать как единство следующие противоположности: принцип экономической свободы, принцип автономии субъектов частного права и принцип социального государства, неизбежно влекущий государственное регулирование и перераспределительные экономические отношения. Но ведь очевидно, что и у конституционной экономики, и у экономической конституции имеется смежный предмет исследования — общественные отношения, возникающие при вмешательстве публичной власти в частную экономическую деятельность. При этом пределы регулирования экономических отношений со стороны публичной власти задаются такими важнейшими для конституционного права принципами, как правовое государство, пропорциональность и соразмерность при ограничении прав и др. Результатом деятельности публичной власти по регулированию (и ограничению) экономических прав и свобод предпринимателей является конституционный экономический публичный порядок. В связи с этим можно предположить, что правильнее называть конституционной экономикой не отрасль экономической науки, а межотраслевое научное направление, в большей степени тяготеющее к науке конституционного права, но учитывающее и результаты экономической науки. Потребность в научном междисциплинарном анализе деятельности всех органов публичной власти — законодательных, исполнительных, судебных, муниципальных, направленной на создание российской национальной модели конституционного публичного экономического порядка на основе оптимального сочетания правовых и экономических методов исследования, намой взгляд, очевидна. Предметом конституционной экономики является выработка и культивирование в обществе рациональных правил взаимодействия публичной власти и бизнеса, сутью которых является защита таких конституционных ценностей, как экономическая свобода, неприкосновенность частной собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, стабильность сложившихся условий хозяйствования и правовая определенность. Уяснение в прецедентной форме нормативного содержания указанных конституционных принципов, детерминирующих правовое регулирование экономических отношений на самом высоком уровне в условиях кризиса, должно осуществляться с помощью социальных ценностей, не встроенных в правовую систему. Такими «внешними» для права ценностями являются результаты экономического анализа, а также этические правила. Содержанием конституционной экономики, таким образом, является выработка в процессе интерпретации базовых для экономики правовых принципов различного рода правил, велений, императивов, запретов и рекомендаций, которые были бы логичными исходя из внутренней логики права, но и эффективными с экономической точки зрения. И это означает, что в интерпретациях конституционных норм, исходящих от законодателя и высших судов, присутствует, как отмечал Р. Познер, «неявный экономический смысл»1. Конституционная экономика как межотраслевая дисциплина учитывает ограниченность возможностей юридической логики и юридического познания. Одни и те же факты в экономической и в юридической действительности изучаются под разным углом зрения. Так, например, передача вещи одним лицом другому лицу в процессе гражданского оборота — это одновременно и юридический, и экономический механизм. При передаче вещи как факте экономической реальности происходит оценка и выявление рыночной стоимости вещи как товара. Этот факт служит основой для формирования объективного экономического закона стоимости. Для передачи вещи как юридического факта не столь важна рыночная оценка вещи. Передача вещи означает возникновение права собственности у приобретателя и утрату его у отчуждателя. Причина, по которой передается вещь, тоже не столь важна. Главное — это то, что в результате передачи вещь поступает в гражданский оборот по воле двух лиц, возникает динамика отношений собственности. Экономическое и юридическое концептуальные пространства различаются тем, что у них специфический ракурс, разное восприятие одних и тех же фактов действительности. 265 8. Критическое исследование юридического концепта действительности предполагает описание не только его достоинств, но и недостатков. Возможно, при более вдумчивом анализе и недостатки предстанут как достоинства. На мой взгляд, формализм, присущий ЮКД, является и его достоинством, и недостатком. Только формализмом ЮКД можно объяснить то, что юристы в отличие от социологов закрывают глаза на множественность правил, регулирующих поведение в реальности. Этот феномен правовой реальности может быть назван биюридизмом. Американский философ Э. Бёрк в отличие от многих юристов считает, что подлинное, реальное право образуют не только осознанные решения, которыми согласно правовому позитивизму это право исчерпывается, но и распространенные в обществе обычные моральные нормы, оказывающие большое влияние на принятие таких решений. Вслед за ним многие американские политологи полагают, что наилучшим образом благосостоянию общества способствуют нормы, проистекающие из опыта самого этого общества, и, значит, следует больше доверять сложившейся в обществе культуре, а не социальной инженерии1. О. Эрлих обратил внимание на то, что в его родных местах (в Галиции) отдельные нормы имперского гражданского и семейного права практически не действуют, так как оттеснены местными национальными обычаями. Тогда Эрлих увлекся социологией, что породило его известный спор с Г. Кельзеном266 267. Это явление существует не только в местностях с инородным этническим населением. Часто по прошествии времени юридическая норма утрачивает свою актуальность, действительность, но по-прежнему формально признается действующей, о ней рассказывают студентам, забывая порой проинформировать их о том, что это номинальное право. На практике в юридическом сленге появилось ненаучное понятие «фус» (фактически утратившая силу норма), но в юридическом концепте юридический номинализм не получил отражения. Это важно для конституционного права, регулирующего отношения, возникающие между человеком и властью, т. е. наиболее «агрессивные» для права. Могут появляться законы или судебные решения высших судов, толкующие конституционные нормы таким образом, что они заслоняются неконституционными нормами. Реально в правовой действительности символы и знаки, при наличии которых начинают «работать» нормы (в виде прецедентных решений высших судов, судебных и научных концепций)1, могут подвергаться своеобразным «инфляционным процессам», которые, к сожалению, теоретически не осмыслены и не отражены в юридическом концепте. Интуиция о наличии юридической и фактической конституции явно не соответствует сложности и важности проблемы инфляции символов в праве. Нормы конституций могут утратить свою действительность в силу того, что господствующие в обществе традиции (mores) сводят до минимума их регулирующий потенциал. Позитивизм в лице Г. Кельзена нашел оправдание для этого явления, однако проблема юридического номинализма еще ждет своего анализа и, соответственно, последующего обогащения ЮКД. Интересен вопрос о футуристическом праве, который пока практически игнорируется юридическим концептом. Должна ли юриспруденция отвечать на вопрос: как будет развиваться социальная или политическая жизнь в будущем? Это все тот же поставленный Э. Бёрком вопрос: как следует действовать — отдавать предпочтение социальной инженерии и футуристическим нормам в праве (особенно конституционном) или присматриваться и учитывать сложившиеся в обществе культуру, установки, психологию? Вопрос может быть поставлен и так: может ли конституционное право быть романтичным?2 Поскольку правовая реальность — это не только настоящее, но и прошлое, будущее, в юридическом концепте следовало бы развивать идеи о правах будущих поколений человечества. Уже сейчас есть отдельные нормы экологического и финансового права, касающиеся прав будущих поколений россиян. На международноправовом уровне также появляются нормы, связанные с правами будущих поколений, обретающие тем самым новую правоспособность, которая пока еще не стала обсуждаемым элементом юридического концепта. Элементы футуристического права есть в конституционном праве. Даже положение конституционного права о правовом государстве имеет футуристические элементы, ориентирующие, каким должен быть образ государства в будущем. В связи с этим может быть выявлена следующая закономерность: границы, пределы правовой реальности, пространство пра- 268 269 ва постоянно расширяются объективно и раздвигаются разумом человека. Итак, юридический концепт находится в постоянном развитии, он учитывает ритмы, задаваемые развитием смежных порядков (этического, экономического и прежде всего политического). С. И. Максимов высказал такое мнение: право представляет собой автономную саморазвивающуюся систему, источником саморазвития которой являются только противоречия правовой реальности270. Это высказывание затрагивает самый острый, болезненный «нерв» юридического концепта. Действительно ли он предельно автономен или это все же относительная замкнутость? С. И. Максимов защищает интерналистский подход к развитию права. Я же полагаю, что исходя из идеи юридического концепта о том, что право — это часть порядка части порядка, оно должно тесно взаимодействовать с пространством политики, этики, экономики, исключая риски утраты собственной уникальности, самобытности, иначе говоря, риски синкретизма. А поэтому источником развития юридического концепта могут быть не только внутренние противоречия, но и противоречия с элементами иных интеллектуальных пространств. Этика, и прежде всего идея справедливости, является источником постоянного развития права, возбудителем беспокойства о естественных правах человека. Если я правильно понял концепцию Р. Дворкина, он придерживается аналогичной позиции. И это экстерналистский подход к развитию юридического концепта, признающий, что условием саморазвития являются не только внутренние, но и внешние противоречия, приводит в состояние динамики юридические представления о действительности. Внутренние противоречия (саморазвитие права) также постоянно видоизменяются, они учитывают изменения, связанные с пространственным фактором. Я имею в виду появление наднационального права, супраправа, философское осмысление которого предложил Ю. Хабермас271.

<< |

↑

Источник: Гаджиев Г. А.. Онтология права : (критическое исследование юридического концепта действительности) : монография. 2013

Еще по теме Глава 4 ОНТОЛОГИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ЮРИДИЧЕСКОГО КОНЦЕПТА ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ:

- Бизнес, предпринимательство - Военное дело - Гуманитарные науки - Исторические науки - Маркетинг, реклама и торговля - Медицина - Менеджмент - Политология - Психологические дисциплины - Социология - Экологические дисциплины - Экономические науки - Юридические науки -