5. Нормативные факты и основные понятия положительного права
Если называть источником права все то, что способно устанавливать права и обязанности, то нормативные или нормоустановительные факты можно считать первичными источниками права. Они служат основанием для образования неограниченного^ количества норм, постановлений, предписаний и т. д. с соответствующими им толкованиями и изъяснениями. Последние во всей их совокупности составляют содержание данного положительного права. В последнем, в свою очередь, следует отличать, с одной стороны, те условные установления, которые, основываясь на нормативных фактах, получают способность устанавливать права и обязанности — иными словами, вторичные источники права, — с другой стороны, то, что устанавливается этими источниками в качестве обоснованных правопритязаний и правообязанностей. Высшим понятием для первых в науке о положительном праве считается понятие объективного права, для вторых — понятие права субъективного. Эти два понятия составляют венец современной теории права, наивысшее и последнее ее обобщение. К изъяснению их и приурочивается теория положительного права. Что касается до самого противопоставления объективного права субъективному, то многие юристы считают его просто плодом недоразумения. Исторический логос был столь нелогичным, что со времени римских юристов стал называть одним и тем же понятием "право" два совершенно различных предмета: долженствование и дозволенность, принуждение и сферу свободного выбора, порядок и свободу.227 Таково смысловое отношение понятий объективного и субъективного права. Оба они столь различны по своей природе, что не поддаются подведению под какое-либо высшее родовое понятие.228 Для каждого из них существует свой высший и самостоятельный родовой момент. Иными словами, то, что люди исторически считали и считают правом, не может служить материалом для образования единого определения права. Исторический разум совершил некоторый логический промах, назвав одним и тем же понятием два подвида одной и той же формы, которой в действительности не существовало и не существует.229 Далее, возбуждают против себя сомнения и самые понятия "объективный" — "субъективный". В основании такой терминологии лежит предположение, что юридические отношения могут быть отношениями только персональными.230 Однако правомочия и правообязанности могут иметь не только лица, не только субъекты, но и совершенно безличные субстраты — имущества, цели, интересы и т. п. Если ли какое-либо разумное основание приписывать всем этим безличным носителям прав качества лиц, а возникающие при этом разнообразные явления считать "субъективными"? He правильнее ли избегнуть этой терминологии, которая, во всяком случае не может способствовать выяснению подлинного существа подлежащих изучению явлений? Противопоставление "объективное — субъективное” право исходит, далее, из допущения, что в юридической норме мы имеем нечто наиболее, с точки зрения юриста, первоначальное, несомненное, непосредственно очевидное.231 Объективное право воплощает истинную природу правовых явлений, оттого оно "объективнее", чем право в субъективном смысле слова. Это же последнее есть ничто иное, как некоторая "субъективация" объективных начал, — стало быть, нечто не только производное, но и с научной стороны стоящее на низшей ступени. Однако и эти соображения не могут служить достаточным основанием для противопоставления объективного права субъективному. С точки зрения научной объективности так называемые "субъективные" явления в праве обладают не меньшим значением и не меньшим достоинством. He будучи необходимо связанными с бытием психологического субъекта, они не могут противостоять объективному праву, как некоторая низшая реальность. В субъективных явлениях содержится один момент, которым онн отличаются от объективных — это момент большей конкретности. Права и обязанности, даже если они не совпадают с конкретными правоотношениями, даже если они мыслятся абстрактно, все же более конкретны и индивидуальны, чем нормы объективного права. Только этот момент конкретности ни в коем случае не совпадает с свойствами субъекта. Правомочия и правообязанности всегда конкретны, но это еще не означает, что эта конкретность достигается только путем наделения свойствами личности. Может быть и безличная конкретность, например, конкретность требований одной части имущества к-другой. Наделение всякой конкретности свойствами лица может быть очень удобным и наглядным практическим приемом, который, однако, теоретически представляется мало обоснованным. Вообще говоря, основные понятия положительного права, включая самые его высшие обобщения, родились в кругу жизненных потребностей человеческого общества и потому чисто прагматичны по своей природе. При образовании их и донаучное мышление, и юристы-практики, и юридическая теория руководствовались не теоретическими соображениями истины, но чисто практическими интересами жизни. Оттого основные понятия науки о положительном праве отнюдь не имеют в виду выразуметь существо права и правовой структуры, напротив, задачи их сводятся к выделению и оттенению того, что представляется наиболее полезным в жизни права. Оттого существенные моменты правовых явлений очень часто в понятиях положительного права остаются затушеванными, не выделяются на передний план, тогда как получают особое освещение и особо выдвигаются различные случайные обстоятельства, важные в практической жизни, но безразличные с точки зрения теоретической. И так как, кроме того, в практической жизни играют важную роль различные чисто исторические и по существу своему изменчивые условия, то теория положительного права всегда стоит перед соблазном случайному, изменчивому и историческому придать значение существенного и общезначимого. В частности, этому соблазну подвергаются веете, кто из основных, понятий теории, положительного права {норма, субъект, объект, правоотношение)_хочех .сделахь-какие-то. всеобщие и необходимые формы юридического мышления,232 своеобразные правовые категории. На самом деле мы имеем здесь не категории, но очень полезные, полные практического значения обобщения, полученные на ос новании деятельности судьи, юриста, истца, ответчика, сторон и т. п.. протекающей в пределах известных конкретных установлений положительного права.233 1 Одним из таких обобщений и является понятие объективного права. Создано оно, в сущности говоря, на основании возведения одной из форм положительного права — именно закона, законодательного установления или законодательной нормы — на степень универсальной юридической категории. Закон является практически чрезвычайно важным моментом юридической жизни особенно там, где монополизировано правотворчество. При такой монополизации считается даже единственно правильным, чтобы закон или установленная в известном порядке норма являлись единственным источником права. Иного требования не может выставить режим правовой монополии, так как признание, наряду с законом, других, не установленных известным порядком источников равносильно было бы отрицанию монополии. Поэтому при режиме монополии и само государство, и судья, и любой агент власти, и подданные должны в законодательной норме видеть главный источник права. Если фактические условия выдвигают какие-либо другие источники, то режим монополии может их признать только постольку, поскольку они признаны и допущены законодательной нормой. Так условно признается, например, обычное право, поскольку оно не противоречит закону и разрешено законом. Если на основании этой практики монополии попытаться построить некоторое теоретическое обобщение, то ясно, что оно выльется приблизительно в следующую форму: установленная норма есть высшее, наиболее объективное юридическое понятие, т. е. само право вообще, объективное право. Трудность, возникающую при встрече с другими источниками права, можно обойти или путем зачисления, их в нормы объективного права, или же отнесением к понятиям производным, iq идеи нормы вытекающим. Таким образом, обычай и прецедент, которые всего менее имеют характер установленной подобно закону нормы, зачисляются в область юридических норм объективного права, а различные нормоустановительные факты становятся производными моментами закона и причисляются к элементам субъективных прав. Практически все это есть очень удобный способ защиты режима правовой монополии — утилитарная идеологии такой монополии, — но теоретически, разумеется, понятие объективного права имеет очень мало прав на то, чтобы быть высшей категорией правового мышления вообще. В частности, широкое и освобожденное от излишних практических устремлений наблюдение различных возможных форм положительного права не может не привести к взгляду, что нормами объективного права отнюдь не исчерпываются вытекающие из нормативных фактов право вые источники. Объективное право как совокупность юридических, преимущественно законодательных, норм есть тот тип положительного права, который можно назвать малоподвижным (jus constitutum27). Ему противостоит другой, гибкий тип вторичных правовых источников, — право непосредственно вытекающее из единичного случая, опирающееся на справедливость и создаваемое творчеством претора и судьи.234 Te народы, которые не знают писанного и кодифицированного права, отчетливо признают необходимость права свободного и гибкого.235 Наша же юридическая теория, выросшая под преимущественным впечатлением политического рационализма, государственной централизации и монополии, склонна совершенно игнорировать этот вид положительного права.236 В противоположность многим сторонникам новейшей школы свободного права, в сочинениях которых этот род юридической деятельности не только получил должное признание, но и пользуется преувеличенным поклонением, мы склонны утверждать, что гибкое право не есть право естественное,237 но один из видов права положительного. Это видно из того, что гибкое право также предполагает наличность нормативных фактов и также основывается на некоторых установлениях. Общая конституция суда есть первая предпосылка гибкого права. В этой последней мы имеем дело с той фактической, нормоустановнтель- ной предпосылкой, которая управомочивает судью и обязывает стороны. Даже самое свободное из свободных_прав — то, которое можно наблюдать в третейском суде или суде чести, неустановленным никаким государством. — предполагает наличность нормативного факта, находящего выражение в третейской записи или в устном соглашении сторон выбрать судей, предстоять перед ними и подчиниться приговору. He опирающийся на подобные нормоустановительные факты суд возможен разве только в естественном состоянии, и, в сущности говоря, является не судом, а просто расправой. Гибкое право отличается тем, что оно не ссылается на jus constitutum, на факт объективного права, но предполагает наличность других нормоустановительных фактов. Если угодно, его можно назвать правом,интуитивным, отнюдь не противопоставляя, однако, праву позитивному, что делает в своей теории Л. И. Петражицкий. Ибо нельзя сказать, что в составе гибкого или интуитивного права "отсутствуют" представления нормативных фактов.238 Представления эти имеются и здесь, но они не разъединены присутствием раз навсегда зафиксированного содержания законодательных постановлений. Противопоставление интуитивного права позитивному основывается. строго говоря, на некотором смешении понятии, именно на том, что нормативными фактами считаются не первичные объективные источники права, но установленные законы, факты положительного нрава. Пели их называть нормативными фактами, то, конечно, интуитивное право с ними не считается. Ho если иметь в виду нормативные факты в строгом к узком смысле этого слова, то гибкое право столь же предполагает их. как и право неподвижное, — закрепленное в нормы, объективное право. В общем таким же прагматическим характером отличается и понятие ,субъективного нрава. Родилось оно в атмосфере борьбы личности за ; свои собственные интересы в судебном процессе и в поединке сторон. . Потому в нем так односторонне выражен момент этого субъективного , притязания, субъективного актива и отодвинут на задний план момент 'обязанности, момент пассива. В этом проявляется элементарная человеческая склонность помнить о своих правах и забывать по возможности об обязанностях. В понятии субъективного права выразилась та агрессивная сторона правовых явлений, которая так заметна была в римском праве и которую так искусно изображал в своих сочинениях Рудольф фон Пернш'. Ho, рожденное в юридической практике, понятие это и отразило в себе всю ее жизненно иррациональную природу. Будучи средством практической борьбы, оно менее всего считалось с требованиями научной логики. Теоретическая природа его представляется не мепее сложной и запутанней, чем природа объективного права. Понятие субъективного права включает в себя, по крайней мере, два совершенно различные значения. Когда говорят: "я имею право", разумеют под этим, прежде всего, способность совершать юридические сделки.239 "Иметь право" — это значит обладать способностью производить некоторой правовой эффект, быть в силе устанавливать права и обязанности. В этом значении субъективное право совпадает с понятием , нормативного факта нлн источника права, — именно источника, обосновывающего некоторую конкретную правовую ситуацию. Кто имеет право, например, заключить договор, тот имеет способность установить правоотношение, состоящее, в свою очередь, из прав и обязанностей. !Ясно, что в последнем случае выражение "право" применяется в другом смысле, чем в первом. Право, установленное сделкой, не является уже нравом заключать сделки. Оно не есть способность к юридическому эффекту, оно обладает каким-то другим содержанием. Это последнее сводится к некоторому активу, мыслимому или действительному, состо ящему из получений, причитаний, уплат, распоряжений и пр. Таким образом, мы подходим ко второму значению, заключающемуся в понятии субъективного права. Право есть положительное содержание, вытекающее из данной правовой ситуации, например: jus utendi et stutendi в праве собственности, право получить деньги за проданный товар, право на проценты и т. п. Все различие этих двух значений, заключающееся в понятии субъективного права, можно в особенности почувствовать, если отправляться от того, что им может быть противопоставлено. Субъективному праву во втором его значении логически противопоставляется обязанность, как пассив активу. Если право есть способность к положительным действиям, то обязанность является необходимостью терпения и страдания. И фактически такое отношение права к обязанности наблюдается весьма часто: праву распоряжения соответствует обязанность повиноваться, праву получения — обязанность платежа. Однако ни в коем случае нельзя сказать, чтобы обязанность имела смысл противопоставления праву, взятому в первом смысле слова. Праву совершать юридические акты не только не противопоставляются обязанности, но даже могут существовать такие обязанности, которые имеют нормоустановительный характер. В этом отношении следует отметить, что теория юридических сделок, излагаемая обычно в учебниках, создалась преимущественно из наблюдений гражданско- правовых отношений, где юридическим эффектом обладают права, а не обязанности. Оттого она и имеет весьма односторонний характер. Наблюдение так называемых публично-правовых отношений убеждает, что могут существовать и публично правовые акты, вытекающие из обязанностей, а не из прав. Правильно построенная теория, исходящая не из / практических соображений, но из требований логики, должна объеди-' нить учение об актах частно-правовых и публично-правовых с тем, чтобы, в свою очередь, перенести теорию актов в общее учение об источниках права, куда оно логически только и может относиться.240 Различие этих двух значений субъективного права можно видеть еще и из того, что возможен такой правовой строй, в котором будет совершенно отсутствовать "право", в первом смысле этого слова; но во всяком правовом строе должны быть налицо субъективные права в смысле активов. Сомнительно, например, чтобы социалистическое об- г щество, даже в самых умеренных его формах, могло допускать широкое распространение частно-правовых юридических сделок. А в сколько- нибудь развитой форме социалистический строй, несомненно, изгонит из своего юридического обихода всякую возможность юридических еде- ‘ лок, вытекаюших из воли отдельной личности. Допущение возможностей частно-правовых юридических сделок в пределах социалистического общества равносильно было бы допущению такого влияния частных лиц на хозяйственные отношения, которое совершенно противоречит началам обобществления хозяйственных отношений. Сделать частное лицо источником права может только свободно хозяйственный, не социалистический строй. Однако право в смысле активов, — например, право получения содержания от государства, право пользования землей и даже в известных пределах право пользования личной свободой — не может не допустить и социалистическое общество. Изгнать эти права значило бы вообще изгнать начало права. Фактически это вполне возможно, но эйдетически, раз начало права принято, приняты тем самым и права в смысле активов, т. е. некоторые обусловленные правом конкретные ситуации и отношения. В учении о субъективном праве, как оно излагается в учебниках, особо значительную роль играют разнообразные попытки определения субъективного права. Относительно этих определений следует прежде всего сказать, что они имеют в виду только один элемент субъективных явлений в праве, — право, а не обязанность. Таким образом, субъективные явления в праве в целом своем не получают адекватного выражения посредством понятий, которые строятся по поводу них в общей юридической теории. И с точки зрения целого нельзя не признать, что обычные определения субъективного права являются однобокими. Или субъективные явления в праве представляют собою некоторое единство, — тогда должно быть создано общее определение, охватывающее собою и момент правомочия, и момент правообязанности; или право и обязанности суть совершенно первоначальные модусы, которые нельзя свести к одному определению, — тогда вообще не следует говорить о субъективных явлениях в праве, как о чем-то целом. В частности, что касается различных попыток определить момент правомочия, то все они не могут быть признаны сколько-нибудь удачными. Субъективное право не есть ни сила, ни свобода, ни воля, ни интерес, но может быть при некоторых условиях и тем, и другим, и третьим и т. д. В этом отношении наиболее удачным является чисто формальное определение субъективного права, условно устанавливающее, что считает правомочием какое- либо конкретное законодательство. Такое определение обладает чисто условным характером и имеет значение только в пределах установленных юридических источников. Оно имеет в виду известное установленное мнение — именно то, что люди считают правом в известных исторических условиях. В этих границах за ним нельзя отрицать научного значения, практически более важного, чем все разнообразные попытки определить субъективное право по существу. Из существующих многочисленных теорий только очень немногие идут путем признания непосредственных данностей в области так называемых субъективных явлений в праве и избегают, следовательно, построения "научных" определений. И в первую очередь здесь нужно назвать Бринца, который в своих "Пандектах", подходя к характеристике субъективного права, не идет далее того, чтобы выдвинуть и описать основные феноменологические моменты подлежащих данностей. То, что юридическая практика и теория называют субъективным правом, характеризуется понятиями "posse" и "debere".241 Раз эти моменты выявлены и подвергнуты анализу, отпадает нужда в каких-либо дальнейших определениях. Виндшейд-Кипп в последнем издании "Пандект" значительно приближается к такому же приему, хотя он совмещается у него с стремлением построить "научное" определение.242 Особенно ясно совмещение этих двух различных путей замечается у Еллинека, который начинает с обычного построения определения, включая в него выводы и волевой теории, и теории интереса, а кончает довольно неожиданным обращением к анализу заимствованных у Бринца понятий. В конце концов этот последний анализ, а не "научное" определение дает Еллинеку основание для различения субъективных частных и публичных прав.243 J Очень часто ставится вопрос о том, что является наиболее первичным юридическим феноменом — объективное или субъективное право? Если решать вопрос этот с точки зрения основных элементов правовой структуры, то придется признать, что, несмотря на всю сложность и запутанность понятия субъективного права, все же в нем проглядывают черты некоторых первоначальных и невыводимых правовых данностей.244 Во всяком случае, в явлениях субъективного права мы стоим к ним ближе, чем в явлениях права объективного. С точки зрения первоначальных правовых данностей правовая норма всегда представляется чем-то искусственным, установленным, изобретенным, тогда как в явлениях субъективного права дело идет о первоначальных и непосредственных характеристиках правового феномена. Ho если решать этот вопрос с точки зрения учения о положительном праве, то и субъективное, и объективное право одинаково окажутся явлениями не первоначальными, а производными. Первоначальнее их нормативные или нормоустановительные факты, которые непосредственно устанавливают права и обязанности и на почве которых может быть установлена также система юридических норм.