В заключение я хотел бы вкратце разобрать определенные вопросы, которые не были подняты напрямую в критических высказываниях, адресованных моей книге представителями «нового аналитического правоведения». Причина, по которой я затрагиваю эти предметы, состоит в моем предположении, что их исследование послужит дальнейшему прояснению фундаментальных различий в точке зрения, которые лежат в основе всей нашей полемики. Первое, что я хотел бы обсудить, это проблема толкования3'1. ЭТОТ предмет я весьма подробно рассмотрел во второй главе как аспект задачи поддержания «согласованность официальных действий с провозглашенным законом». В заключение я написал: «При всех своих тонкостях проблема истолкования занимает жизненно важное, центральное место во внутренней морали права. Она, как никакая другая проблема, показывает, что сама природа задачи поддержания законности связана с сотрудничеством». Несмотря на основополагающее значение толкования для каждого аспекта правового предприятия, трудно назвать другую проблему, которая доставляла бы больше неудобства аналитическому правовому позитивизму. Так происходит именно потому, что истолкование явно свидетельствует о том, что «что сама природа задачи поддержания законности связана с сотрудничеством». Пристальное внимание к проблемам толкования плохо согласуется с попыткой представить право как однонаправленное осуществление контроля над человеческим поведением. 189 Будет поучительным вкратце отметить, как авторы трудов, написанных в позитивистском духе, подходили к проблеме толкования и как они стремились переопределить ее в терминах, свойственных их интеллектуальным взглядам. В своей лекции 1957 г.190 Харт, по-видимому, доказывал, что в делах обычного типа применение закона идет более или менее гладко, с использованием обычных, или словарных значений использованных в нем слов. В этих обычных или нормальных делах нет места для догадок методов отношении политических целей, которые преследовались с помощью этого закона, или в отношении намерений его составителей. Какие бы то ни было попытки исследовать законодательную цель становятся необходимыми лишь в эпизодически возникающих «переходных» или пограничных ситуациях. В своей лекции Харт с яростью выступил против болезни юридического мышления, которую он назвал «озабоченностью полутенями». Его тезис, по-видимому, состоял в том, что мы должны стоить свое здание правовой философии на фундаменте рутинной или обычной практики и проходить мимо затруднений, иногда возникающих в «пограничных» ситуациях, как не имеющие значения для основной линии исследования правовых феноменов. В «Понятии права» слово «толкование» отсутствует в предметном указателе, хотя мысли из его Холмсовской лекции повторяются с некоторыми изменениями на страницах 120—132 и 200—201; представленная в книге точка зрения отличается от той, что содержится в лекции, главным образом тем, что выражена несколько менее явно. Как и Харт, его великий предшественник Джон Остин в значительной степени исключил проблему толкования из базовой конструкции своей теории. Однако, в отличие от Харта, когда Остин в конце концов приступает к этому предмету, его трактовка оказывается сложной и перегруженной внутренними напряжениями. Он различает толкование статутного права и метод «индукции», используемый при применении «судейского права»191. Он нигде не старается доказать, что правовой акт может или должен применяться без ссылки на законодательную цель, хотя и утверждает, что в качестве «основного указания» на намерение законодателя следует принимать «буквальное значение» статута192. Отнюдь не отказываясь от истолкования на основе целей, он пишет: «Если не обозначены основания для принятия законов и создания порождаемых ими прав и обязанностей, то и сами законы оказываются непонятны ми »193. Кельзен в «Чистой теории права»194 посвящает несколько заключительных страниц вопросу толкования, по сути дела утверждая, что, кроме тех случаев, когда конкретный результат исключается логической структурой правового акта, судебное истолкование есть попросту форма законотворчества. При этом мотивы, исходя из которых судьи формируют эти новые законы, с точки зрения правового позитивизма, столь же неважны, сколь и те, которые побуждают законодательный орган принимать именно тот, а не иной правовой акт. Короче говоря, для Кельзена толкование вовсе не является частью правоведческого анализа, а относится скорее к политике и социологии. Другой подход к разрешению трудностей, связанных с толкованием, был предложен Греем, а также некоторыми представителями американского правового реализма... Поскольку статут становится «твердым законом» [hard law] после того, как его значение определено судом, Грей предложил рассматривать статуты вообще не как право, а лишь как источники права195. С помощью такой уловки предполагалось «понизить» определение права так, чтобы оно совпадало с приложением права к явлениям человеческой жизни. Однако реализм Грея оказывается ослаблен тем фактом, что значительная часть корпуса права применяется бюрократами, шерифами, полицейскими и другими лицами, действующими без руководства со стороны суда. Соответственно этому некоторые из правовых реалистов предложили определять право как «модели поведения судей и других государственных должностных лиц»41. Эта причудливая конструкция представляла собой окончательный провал, поскольку оставляла за наблюдателем решение о том, на основании каких критериев ему следует распознавать и интерпретировать «модели поведения», которые и составляют первичную правовую реальность. Это разнообразие подходов к разрешению общего для всех затруднения наводит на мысль, что что-то в корне не так с предпосылками, на основе которых определяется проблема. Я полагаю, трудность возникает из-за того, что все авторы, чьи представления были только что резюмированы, исходят из посылки, что право должно рассматриваться как одностороннее проецирование власти, а не как предприятие, осуществляемое на основе сотрудничества. Если мы рассматриваем в качестве основного элемента права обязательство правительства соблюдать свой собственный закон при оценке действий своих подданных, то истолкование займет в теории то самое центральное место, которое оно всегда занимало в нашем повседневном мышлении о праве. Это определенно не означает, что проблема тем самым упростится: напротив, обнаружится ее скрытая сложность, и мы больше не сможем делать вид, что это второстепенный вопрос, который можно оставить на усмотрение неотрефлектированпого здравого смысла. В поисках более плодотворного подхода к толкованию полезно начать с некоторых замечаний о языке как таковом. Первое замечание состоит в том, что среди всех видов человеческой деятельности язык представляет феномен взаимодействия par excellence196 197; его формы возникают и живут в процессе взаимодействия. Словесная коммуникация не состоит в транспортировке смысловых блоков из одной головы в другую: она подразумевает усилия, направленные на инициирование в другом уме процессов восприятия, которые будут в максимально возможной степени соответствовать аналогичным процессам, которые имеют место в уме передающей стороны. Если я адресую вам свои слова в ситуации, которая требует определенной точности коммуникации, я должен буду спросить себя, какое именно значениея приписываю словам, которыея использую, что именно вы имели бы в виду, если бы использовали те же самые слова, и что, по вашему мнению, скорее всего буду иметь в виду я, используя эти слова в контексте наших взаимоотношений, не говоря уже о более сложных цепочках взаимных ожиданий. Ученый, настроенный позитивистски, обычно ищет спасения от такого рода трудностей в принятии упрощенного представления о языке, которое я охарактеризовал выше (на стр. ...) как «семантическая теория, основанная на указывании». Для целей настоящего рассуждения будет полезно временно пренебречь трудностями, которые привносит язык, и рассмотреть то, каким образом возникает проблема толкования в том случае, если задача состоит в выявлении смысла действий, а не слов. Предположим, к примеру, что в некоторой области коммерческой практики определенные виды деловых отношений долгое время регулировались молчаливо принимаемыми взаимодополняющими ожиданиями, и каждый участник в своем поведении по отношению к другому руководствовался этими ожиданиями. Допустим, возникает некая необычная ситуация, и между сторонами вспыхивает спор относительно следствий установившейся практики в отношении их прав. Для разрешения спора его участники обращаются к арбитру или к судье. Его задача теперь состоит в том, чтобы истолковать смысл устоявшейся практики применительно к сложившейся особой фактической ситуации, которая прежде не оказывала непосредственного воздействия на формирование ожиданий участвующих сторон. Ясно, что в такого рода случае главный ориентир при принятии решения арбитром вероятно был бы найден в принципе, который фактически не затрагивается в позитивистских исследованиях проблемы толкования, а именно — что окончательный результат должен гармонично вписываться в систему взаимных ожиданий, выраженных в прошлых сделках. Это проблема не логической согласованности, а того, что можно было бы назвать совместимостью по целям [purposive compatibility]. Вопрос, который при том следует задавать, звучал бы примерно так: «Какое решение наилучшим образом послужит сохранению установившихся обычаев в качестве “игры, в которую по-прежнему можно играть”?». Результат, несовместимый с установившимися ожиданиями, разрушил бы функционирующую и общепри- знанную систему, которая служила для регулирования от- ношений сторон друг с другом. Ясно, что для достижения удовлетворительного решения спора арбитр должен быть способен воспринять и понять неявные смыслы, содержащиеся в существующей практике, а его решение не может быть справедливым и уместным, если ему недостает воображения, необходимого для того, чтобы встать па место других, чье прошлое поведение относительно друг друга он истолковывает. Таким образом, в обсуждаемой здесь ситуации хорошее решение являлось бы примером сочетания двух взаимосвязанных качеств: уважительное отношение к регулярной структуре и понимание социального контекста. И я утверждаю, что эти desiderata также применимы и к истолкованию писаного права. Конечно, если мы мыслим правовой акт как аналог военного приказа, направленный на регулирование действий того, кто не допущен до информации о стратегии, принятой на более высоком уровне управления, то задача истолкования будет состоять в том, чтобы распознать, насколько это возможно, пожелания высшего командования. В то же время, если функция права состоит в создании упорядоченного взаимодействия между гражданами и в обеспечении падежных ориентиров для их самоуправляемой деятельности, то проблема приобретает иные черты, и руководящие принципы, применяемые при истолковании слов, уже не будут рассматриваться как радикально отличные от тех, которые применяются для истолкования поведения при взаимодействии. В частности, и уважительное отношение к регулярной структуре, и способность воспринимать требования ситуации смогут рассматриваться как необходимые условия для разумного толкования писаного закона. Можно возразить, что любой анализ, который, подобно только что представленному, начинается с примера, взя того из коммерческой практики, неизбежно будет содержать в себе неявное предубеждение. Может показаться неправильным говорить, что закон, направленный против убийств, направлен па обеспечение «падежных ориентиров для человеческого взаимодействия», кроме как в переносном и в целом неадекватном смысле. Безусловно, удовлетворительное решение проблем толкования зависит от контекста, и я все время это утверждал. Но даже в случае с убийством, по всей вероятности, существенные вопросы относительно толкования будут связаны с такими ситуациями, как апелляция к самозащите. Язык любго статута, регулирующего эту проблему, будет тяготеть к общности и неопределенности. Те, кто толкует закон (в данном случае к их числу будут относиться и судья, и присяжные), если они добросовестно выполняют свои обязанности, должны поставить себя на место обвиняемого и спросить, что можно обоснованно ожидать от человека, оказавшегося в этой ситуации. Для удовлетворительного решения необходимо знание жизни, способность к сопереживанию и понимание того, какая норма может предоставить реалистичное руководство к действию. Во второй главе я довольно долго занимался антиномиями, с которыми может столкнуться тот, кто отвечает за поддержание законности. Зачастую та или иная неудача в правовом предприятии будет создавать ситуацию, в которой невозможно в какой-то степени не поступиться законностью, так что важнейшая задача состоит в том, чтобы уменьшить масштабы этого компромисса. Наиболее очевидный пример такого затруднения представляет ситуация, в которой использование закона с обратной силой покажется меньшим из зол. Вся практика толкования неявным образом пронизана проблемами такого рода. Предположим, к примеру, что принят статут с целью упорядочения некоторой сферы человеческих отношений. Можно предположить, что с виду он достаточно ясен, но поражен фундаментальным дефектом, который состоит в неверном понимании ситуации, исправить которую он был предназначен. В этом отношении законодательный орган оказался похожим на врача, который прописывает курс лечения от одной болезни, тогда как па деле пациент страдает другой. На основе каких критери - ев суд должен толковать такой правовой акт? Можно сказать, что более-менее буквальное применение его положений реализует фактически существовавшее законодательное намерение, хотя и не то, которое имело бы место, если бы законодательный орган понимал, что он делает. Кроме того, толкователь должен принять во внимание интерес такого гражданина, который, будучи не затронутым регулируемой ситуацией, может воспринять правовой акт буквально, не испытывая при этом никаких сомнений именно потому, что он столь же неосведомлен о сущности ситуации, на которую направлен статут, сколь неосведомлен был законодательный орган. В то же время те, кому правовой акт был адресован в первую очередь, то есть те, кто на самом деле живет в ситуации, исправить которую предназначен этот акт, возможно, увидят в нем лишь неясность, путаницу и извращенность. Прочитывая статут в свете их собственного, более адекватного понимания ситуации, которая составляет часть ихжизни, она могут расцепить такой акт как нечто, не являющееся законом. У суда нет никакого легкого выхода из этой ситуации. Случаи вроде этого представляют собой лишь одну иллюстрацию затруднений, с которыми сталкивается суд, когда он вынужден спрашивать сам себя, насколько он волен исправлять ошибки законодательного органа. Явная опечатка, вероятно, не будет представлять никакой трудности. Иное дело решить, что сказал бы законодательный орган, если бы он был способен выразить свое намерение более точно, или если бы он обратил внимание на взаимодействие своего правового акта с другими, уже изданными законами, или если бы он учитывал то, что верховный суд собирается отменить прецедент, имеющий отношение к делу — эти и другие вопросы могут напомнить нам, что задача толкования законов есть нечто большее, чем простое «осуществление намерения законодательного органа». Может показаться, что приведенные здесь замечания говорят о том, что органу, осуществляющему толкование, требуется всего лишь достичь баланса между самоограничением и инициативой при исправлении ошибок и промахов вышестоящей власти. Но проблема, конечно, более слож на. Орган, толкующий закон, должен вспомнить, к примеру, что стандарты толкования, как они им понимаются, вероятно, создадут ожидания у тех, кого они касаются, и что внезапное изменение этих стандартов может повредить совместным усилиям, необходимым для достижения и поддержания законности. Предположим, например, что суды данной юрисдикции традиционно толковали законы узким, ограничительно-буквальным образом. Ожидание того, что эта практика будет продолжаться, почти наверняка входит в расчеты законодательного органа, и весьма вероятно, что составитель закона будет излагать свой статут так, что последний, так сказать, приведет к правильному результату лишь тогда, когда его область действия будет сужена ограничительным толкованием суда. Внезапный переход судов к более вольным стандартам толкования может изменить смысл законодательства таким образом, что он пойдет вразрез с намерениями людей, которые это законодательство принимали, и, возможно, такая перемена запутает всех, кого оно касается. Сходным образом, когда у суда есть основание применять закон иностранной юрисдикции, недостаточно знать текст закона: этот текст следует читать так, как его прочли бы юристы страны, его принявшей, то есть понимать его так, как поняли бы те, кто разделяет подразумеваемые посылки, являющиеся составной частью правовой системы, которой принадлежит этот закон. Это соображение было с необычайной ясностью высказано в решении Окружного суда США, расположенного в штате Массачусетс. Вынесение решения по этому делу требовало применения не федерального, а массачусетского права. Подходящими оказались несколько прецедентов, созданных решениями Верховного апелляционного суда штата Массачусетс, и вопрос состоял в следующем: если бы данный спор был представлен на его рассмотрение, то сопроводил бы этот суд формулировки данных прецедентов оговорками и сделал бы он исключение, для данного дела ? Судья Чарльз Визански счел необходимым обратить внимание не только на формулировки решений суда штата Массачусетс, по и на общий дух, которым, по всей вероятности, объяснялся подход к этим решениям судов, их принимавших. «Тонкие различия и неясные формулировки не свойственны [Верховному апелляционному суду штага Массчусет- тс]. Принципы декларируются и применяются в ясных, авторитетных терминах. Во главу угла ставится прецедент и приверженность старым решениям, а не создание новых оснований для иска, и не поощрение новых средств судебной защиты, которые последнее время возникают в менее консервативных сообществах»198 199. В заключениях судей обычно трудно встретить подобные упражнения в прикладной антропологии. Но данный пример может послужить нам напоминанием о том, насколько значительная часть нашего писаного права в действительности является неписаной; он поможет нам увидеть, что понимание писаного закона требует понимания общепринятых посылок, которые являются составной частью процесса создания этого закона и его толкования . Упоминание антропологии позволяет мне непринужденно перейти к следующей общей теме, которая связана с обычным правом и с международным правом. Подобно проблеме толкования, ни один из этих предметов так и не нашел своей тихой гавани в позитивистской теории. Как и в случае с толкованием, отношение правовых позитивистов к этим формам права колеблется между ледяным неприятием и удушающими объятиями. Для Остина обычное право и международное право были даже не правом, а своего рода псевдо-правом, который, по сути, следовало бы называть позитивной моралью. Кельзен движется в противоположную сторону и видоизменяет эти две формы права так, чтобы встроить ихв свою теорию, пусть даже ценой столь значительного искажения их основных предпосылок, что сами эти предметы становятся почти полностью неузнаваемыми. Ясно, что концепцию права как однонаправленного установления контроля над человеческим поведением не так-то легко приложить к обычному и международному праву. Два эти проявления права описываются как гори- зонтапьные формы порядка, тогда как мы склонны полагать, что у права, диктуемого государством своим гражданам, есть лишь вертикальное измерение. Иначе говоря, трудность постижения обычного и международного права как права в собственном смысле слова, возникает из идеи, что понятие права подразумевает наличие как минимум трех элементов: законодателя и по крайней мере двух подданных, отношения между которыми регулируются правилами, диктуемыми им «сверху» законодательной властью. Затруднение вызывает следующий вопрос: как может индивид, семья, племя или нация ограничить себя законом, который будет регулировать их отношения с другими индивидами, семьями, племенами или нациями? В отличие от морали, закон нельзя навязать самому себе: он должен исходить от некоей вышестоящей власти. Я же полагаю, что все эти вопросы потребуют радикального пересмотра, если мы признаем один простой, фундаментальный факт, а именно — что принятый закон сам по себе предполагает обязательство правящей власти соблюдать свои собственные правила в своих делах с подданными. То есть существует горизонтальная составляющая в том, что правовой позитивизм рассматривает как вертикально навязываемый закон. Если признать этот фундаментальный принцип законотворчества и правоприменения, то стало бы ясно, что большинство затруднений, которые возникают в дискуссиях о международном и обычном праве, относятся также и к «настоящему» праву. Например, основывается ли обязательство правительства следовать его же собственным правилам на «законной» или на «моральной» обязанности? Если это «законная» обязанность, то возникает вопрос — как власть, которая принимает и отменяет законы, может связать саму себя законом? Если эта обязанность имеет моральную природу, то мьг сталкиваемся с иного рода трудностью. Выясняется, что важнейшее качество, которое служит для различения между правом, с одной стороны, и руководящего указания, военного приказа или ничем не ограниченного применения силы, с другой стороны, само по себе содержит моральную составляющую, и само фундаментальное различие между правом и моралью оказывается безнадежно подорванным. Если, однако, оставить в стороне эти концептуальные разногласия и позволить себе мысленно примерить на себя ответственность за поддержание принципа верховенства права в рамках современного государства, то мы увидим, что выполнение этих обязанностей потребует сложных, совместных усилий, принципиально не отличающихся от тех, которых требуют системы обычного и международного права. Мы обнаружим, что вынуждены уделять внимание роли обычая в системах права, стремящихся к тому, чтобы все нормы были официально утверждены в писаном виде. Эта роль становится очевидной там, где обычай является эксплицитно установленным стандартом судебного решения, как делается в нашей стране, где нередки ссылки на торговый обычай в соответствии с Единым коммерческим кодексом. Но обычное право (под которым мы понимаем в первую очередь неявные обязательства, возникающие в процессе взаимодействия) играет важную, хотя обычно молчаливую роль не только в толковании писаного права, но и помогая заполнять пробелы, которые всегда будут обнаруживаться в корпусе формально принятых законов. В целом неприметная роль обычая существенно варьируется в зависимости от той или иной системы писаного права, но можно с уверенностью сказать, что неявные ожидания, которые составляют обычное право, всегда будут составной частью практической реализации идеала законности. Верность принципу верховенства права требует от правительства не только соблюдения им же провозглашенных и опубликованных правил, но и уважительного отношения к оправданным ожиданиям, которые созданы правительственным толкованием ситуаций, не регулируемых продекларированными в явном виде правилами. Еще более очевидно, что верховенство права требует применения правительством писаных норм в соответствии с тем или иным общепринятым прочтением, вписанным в эти правила в ходе их применения. Конечно, если принимать во внимание все эти сложностей, то это затруднит создание стройных правоведческих теорий. Зато упростится мысленный переход от кодексов, устанавливаемых государством, к несколько менее упорядоченным проявлениям права, примерами которых служат международное и общее право. В сегодняшнем мире обычное право больше не является вопросом чисто теоретического характера. Недавно возникшие национальные государства в Африке, Азии, а также в других регионах мира оказываются вовлечены в процесс болезненного и зачастую опасного перехода от племенного и обычного права к национальным системам писаного права. Важную роль в облегчении такого пере- хода играют западные эксперты по юридическим вопросам (особенно из США), выступающие в роли советников. Те, кто занимался этой деятельностью, часто выражали сожаление, что они оказались недостаточно подготовленными для нее, не имея более глубокого понимания правовой антропологии. По их мнению, будь они лучше подготовлены в той сфере, они могли бы лучше осмыслить значение обычного права для тех, кто живет по его нормам. Я бы сказал, что столь же необходима более адекватная антропология нашей собственной правовой системы. Во второй главе я неоднократно говорю о праве как о «предприятии» и понимаю, что некоторым это выражение режет ухо. Но для тех, кто никогда не пытался создать систему эксплицитно принятых норм или жить по ней, право на самом деле является предприятием, и весьма рискованным. В этом контексте строгая геометрия правового позитивизма не просто совершенно нерелевантна, но становится положительно опасной. Не нужно думать, что правовые теории не играют никакой роли в практике оказания помощи народам, живущим в условиях племенного строя, в деле подчинения самих себя режиму законодательного (писаного) права. Очевидно, что этим народам требуется то или иное определение цели, к достижению которой должны быть направлены их усилия. Недавно был опубликован сборник статей под названием «Африка и право: развитие правовых систем африканских членов Содружества Наций4'1. Вступительная статья к этому сборнику па своей первой странице содержит следующее утверждение: «Профессор Харви определил право как «особый метод социального упорядочивания, 200 сущность которого коренится в том, что оно основывается на авторитете, власти и в конечном счете на монополии на применение насилия, зарезервированной за политически организованным обществом». Право — это ценностно-нейтральный инструмент. С этой точки зрения, право не обладает моральным авторитетом только лишь в силу того, что оно является правом; наоборот, право охватывает все аспекты государственной власти. Действительно, как указывал Ганс Кельзен, не существует различия между государством и правом: это просто две стороны одной и той же монеты. Каждый государственный институт есть проявление государственной власти, и может рассматриваться как с институциональной, так и с правовой точки зрения». Неясно, какую роль играет эта концепция в мышлении автора; он в конечном счете приходит к выводу, что ни обычное право, ни заимствованное английское право не удовлетворяют нуждам новых африканских стран. В то же время я должен сказать, что не могу представить другого столь же неподходящего контекста для концепции права, которую передает приведенная здесь цитата. (Я прекрасно знаю, что мои критики из числа приверженцев «нового аналитического правоведения» не признают открыто доктрину тождественности государства и права. Но я со всей серьезностью спрашиваю их: какой догмат их философии, какой провозглашаемый ими принцип или стандарт дает им зацепку, чтобы остановить сползание к этому окончательному reductio ad absurdum201 позитивистского подхода?) Среди тех, кого в нашей стране интересуют программы достижения мира во всем мире, по-видимому, произошла определенная поляризация точек зрения. Одни выступают за по возможности скорейшую реализацию чего-то вроде мирового правового порядка в духе «вертикали». Противоположный взгляд отстаивается теми, кто рекомендует в качестве самого падежного пути к достижению мира усилия, направленные на достижение взаимных компромиссов между странами, — компромиссов, которые могут принять форму формальных договоров, но могут также развиваться посредством неявных соглашений, которые постепенно оформится в право. В той мере, в какой это различие в стратегиях основано на непредвзятой и реалистической оценке альтернатив, оно является полезным и соответствующую дискуссию необходимо продолжать. Но я не могу не прийти к выводу, что по крайней мере некоторые из тех, кто не удовлетворится ничем, кроме как общемировой законной властью, находятся под влиянием не политической и социологической реальности, а стремления к концептуальной стройности, то есть убеждения, что ничто не может считаться правом, если оно не удовлетворяет привычному для нас определению закона, действующего внутри государства. Пересмотр этих определений мог бы представить проблему международного порядка в ином свете и несколько смягчить нынешнее противостояние точек зрения. Было бы неверным завершить рассмотрения взаимосвязанных тем международного права и обычного права, не обратив внимания читателя на недавно вышедшую книгу Майкла Баркана «Право без санкций: порядок в примитивных обществах и мировом сообществе» [Michael Barkun, jLaw without Sanctions: Order in Primitive Societies and the World Comtnunity (1968)]. Баркан высказывает много проницательных замечаний по поводу вреда, нанесенного [теоретической] мысли в интересующей его области упрощенческими общими теориями права. Он обращает особое внимание на опасности, возникающие из-за того, что социологи и антропологи основывают спои определения права на тех, что стали расхожими при изучении внутригосударственного права: «Несмотря на отрицательное отношение со стороны социолога к смешению фактов и ценностей, он склонен рассматривать безгосударственные сообщества (будь то международное или примитивные) с общепринятой точки зрения внутригосударственного права. Последнее является неотъемлемой и легко наблюдаемой частью окружающей его действительности. Здесь мы имеем своего рода неосознанное культурное предубеждение, в результате которого система теоретических взглядов профессионального юриста, которая, как может показаться, в достаточной мере охватывает право (каконо нам обычно представляется), без малейших сомнений переносится п социологию. Но если мы будем исходить из того, что теории строятся, а не обнаруживаются в мире платоновских идей, то такое некритическое заимствование будет ничем не оправдано» (с. 11). До сих пор я рассматривал выводы из своей полемики с представителями «нового аналитического правоведения» по проблемам, по большей части возникшим в рамках того, что по своей природе относится к «праву». 1еперь я бы хотел обратиться вкратце к следствиям, которые эта дискуссия имеет для понятия морали. Во вступительной части своего «Ответа» я говорил, что аналитическому правовому позитивизму «недостает социального измерения». В качестве средства исправления этого недостатка я рекомендовал «интеракционистскую теорию права» [ап interactional theory of law]. Я убежден, что понятие морали, принятое моими критиками, страдает от того же самого недостатка, по крайней мере в некоторой степени, и может быть улучшено тем же самым способом. Отвергая мою идею внутренней морали права, Харт в одном месте, по-видимому, предполагает, что утилитаристский принцип сам по себе вполне способен включить в себя все функции, которые я приписал восьми принципам законности. Харт утверждает, что ценность этих принципов должна признаваться «лишь в той степени, в какой они вносят вклад в достижение человеческого счастья и прочих материальных целей права, задаваемых правовой моралью»45. В том же отрывке он указывает, что следует осудить ретроактивные законы в целом, потому что они «не вносят вклада в человеческое счастье» и, если их следствием является наказание, «причиняют бесполезные страдания». Комментируя эти утверждения, я хотел бы отметить, что даже если бы мы желали применить утилитаристский принцип как окончательный тест на добродетельность, любое осмысленное применение этого принципа должно предполагать некоторую стабильность процессов взаимодействия внутри общества, а эта стабильность, в свою очередь, существенно зависит от ориентиров, которые предоставляет добросовестно отправляемая правовая система. Никто не может проследить последствия конкретного действия через хитросплетения общественной ткани, если сама эта ткань не сохраняет определенную степень целостности. Я полагаю, что пренебрежение интерактивными аспектами морали можно обнаружить в целом в трактовке моими критиками того, что я назвал внутренней моралью права. По-видимому, никто их них не желает выразить моральное осуждение законодателю, который по своему безразличию к требованиям своего положения беспорядочно или неверно расставляет правовые вехи, посредством которых люди координируют свои действия. Например, Коэн утверждает, что «в принятии противоречивых законов нет ничего, оскорбляющего мораль. Конечно, это не означает того, что такие законы не могут быть приняты по причинам, которые сделают их эти законы безнравственными, или что непреднамеренно созданная ситуация не может быть использована аморальным образом» 202. В том же духе Дворкин осуждает законодателя, который отступает от принципов законности, чтобы «преднамеренно спровоцировать на уголовно наказуемое деяние» некую невинную жертву203, но не желает осуждать законодателя, чья небрежность при исполнении своих обязанностей приводит к состоянию правовой неопределенности, которая может предоставить кому-либо другому возможность для осуществления подобной провокации. Дороти Эммет в своей книге «Правила, роли и отношения» [Rules, Roles and Relations (1966) | оказала этической философии огромную услугу тем, что проницательно и убедительно вновь ввела в рассмотрение проверенное временем понятие социальной роли. Мораль, связанная с ролью, с очевидностью является моралью взаимодействия. Но способы анализа, применимые к проблемам ролевой морали, также пригодны для рассмотрения моральных проблем, которые не связаны с исполнением ролей, воспринимаемых в качестве таковых. Именно по этой причине я полагаю, что изучение комплексных требований внутренней морали права может углубить наше понимание моральных проблем в целом. В частности, подробное изучение проблем, которые возникают при попытке достичь законности и поддерживать ее, непременно поставит перед нами проблему, которую я назвал проблемой «антиномий», то есть с тем видом дилеммы, с которым мы встречаемся, когда оказывается необходимым отойти от одного принципа правовой морали, чтобы сохранить другой. Иллюстрации этого феномена, приведенные во второй главе, касаются главным образом случаев, когда исправление какой-либо неудачи или промаха требует отхода от нормальной практики законности, например, введения исправляющего законодательства, по необходимости имеющего обратную силу. То, что этические философы не всегда готовы иметь дело с дилеммой такого рода, видно из вопроса Коэна, не «отказываюсь» ли я от своих доводов, когда «признаю», что в некоторых обстоятельствах ретроспективное законодательство может быть благотворным48. Если бы я сказал, что, по моему мнению, лгать безнравственно, но следует сделать исключение, когда ложь произносится во спасение невинной жизни, не думаю, что Коэн заявил бы, что я, признав это исключение, «отказался» от своего утверждения, что лгать нехорошо. В обоих случаях оговорка возникает из-за особого социального контекста. Разница состоит в том, что в одном случае требования, возникающие из этого контекста, ясно видимы и совершенно понятны, — можно представить сумасшедшего, врывающегося с требованием сообщить ему, где скрывается его будущая жертва, — тогда как в другом случае социальный контекст сложен, а связанные с ним взаимодействия не являются непосредственными и легко наблюдаемыми. Если у Коэна возникают затруднения с моей «посылкой», что имеющие обратную силу правовые акты, исправляющие прошлые отступления от принципов законности, могут в конечном итоге оказаться благотворными, что еще труднее ему принять идею, что антиномии во взаимоотношениях между принципами правовой морали можно встретить при рассмотрении устройства правовых институтов. Разобравшись с «посылкой», подразумеваемой в моих комментариях относительно корректирующих правовым актов, Коэн продолжает: «Но уступки Фуллера идут еще дальше. Он признает, что всякий раз, когда судья выносит решение по делу, нормы которого неясны, он создает закон, имеющий обратную силу. Было неожиданностью встретить у Фуллера такую разновидность правового реализма, которая не вполне совместима с его обоснованным утверждением, что если судья не примет никакого решения по такому делу, то он “не выполнит своей обязанности урегулировать споры, возникающие на основе существующего корпуса законов”»204. Процитированное заявление вряд ли мог сделать тот, кто способен наглядно представить себе контекст, в котором две стороны, споря о значении правового акта для их соответствующих прав, обращаются к судье и просят его разрешить этот спор. По Коэну получается, что судья должен сказать: «Вы, господа, оказали услугу обществу, указав на существенную двусмысленность в этом законе. Хотя ваши доводы по этому делу по сути дела уравновешивают друг друга, я разрешаю ваш спор о смысле закона в пользу утверждения, сделанного стороной Л. Однако, поскольку я не хочу создавать закон, имеющий обратную силу, это истолкование будет действительным лишь для ситуаций, которые возникнут в будущем. Что до конкретного спора между вами, я оставляю его без вынесения решения». Монологической этике вряд ли представится случай распознать проблемы такого рода или разрешить их, в то время как мораль, занимающаяся социальным взаимодействием, неизбежно столкнется с ними и разрешит их, насколько это будет возможно, а это означает, что в соответствии с ней зачастую придется взвешивать преимущества и недостатки того или иного образа действия, либо той или иной институциональной структуры205. Наконец, я с некоторой неохотой перехожу к краткому рассмотрению спора «позитивизм против естественного права». Если бы сегодняшняя полемика разгорелась тридцать лет назад, то упомянутый спор, вероятно, рассматривался бы как центральный пунк всей дискуссии. Определенно было время, причем на памяти нынешнего поколения, когда непочтительные слова о правовом позитивизме навлекали на их высказавшего подозрение в приверженности некоей маловразумительной, туманно мотивированной, метафизической и, возможно, как-то связанной с церковью версии естественного права. К счастью, теоретические ветры, похоже, сменили направление. Позитивизм теперь испытывает атаки по многим фронтам, особенно в лингвистике и в философии науки и искусства. В социологии и правовой антропологии есть заметная тенденция отхода от структурных теорий в сторону исследований процессов взаимодействия; мне говорили, что похожий сдвиг происходит на протяжении последних пятнадцати лет в психиатрии и психоанализе. Что касается права, то Рональд Дворкин, один из моих самых бескомпромиссных критиков, недавно опубликовал то, что сам он описывает как «атаку на позитивизм»51. В этом новом интеллектуальном климате больше не нужно ни приносить извинений за критическое отношение к позитивизму, ни опасаться того, что отказ от позитивизма вызовет подозрения в претензии на установление прямого контакта с Абсолютной Истиной. В условиях по-видимому происходящей смены ориентиров появляется надежда на возрождение несколько большей терпимости и нового интереса к великой традиции, воплощенной в литературе по естественному праву. В этой литературе можно найти много глупостей и того, что неприемлемо для современного интеллектуального вкуса; здесь также найдется и практическая мудрость, примененная к проблемам, которые в широком смысле можно назвать проблемами социальной архитектуры. Св. Фома Аквинский для многих является символом всего, что есть догматического и теологического в традиции естественно го права. И все же, как указал недавно один автор206, Фома Аквинский в некоторой мере признавал и учитывал все восемь принципов законности, изложенные во второй главе. Мне не известен ни один автор позитивистского направления, который был бы, кроме как чисто формально, заинтересован общей проблемой достижения и поддержания законности. В философии науки переориентация, связанная с именами Майкла Полани и Томаса Куна, была отмечена сдвигом интереса от концептуализации и логического анализа научной верификации в сторону исследования действительных процессов, посредством которых совершались научные открытия. Возможно, со временем философы права перестанут заниматься главным образом выстраиванием «концептуальных моделей» для представления правовых феноменов, оставят свои бесконечные споры о дефинициях и повернутся к анализу социальных процессов, которые и составляют правовую реальность.