Осмысление идеи о том, что право представляет собой специфический феномен культуры, осуществляется в современном философии права на основе различных концепций Для отечественной философии права характерна идеал-реалистическая концепции «нормативных фактов», основы которой были разработаны еще Л.И. Петражицким, а свое дальнейшее развитие эта концепция получила в трудах представителей философии права Русского зарубежья Г.Д. Гурвича и С.Л. Франка Главное достоинство этой концепции состоит в том, что с ее помощью можно преодолеть ставшие традиционными для философии и юриспруденции XIX—XX вв. противопоставления «социологизма» и «нормативизма», автономии и гетерономии, должного (нормативного) и сущего (фактического), «права» и «силы», идеализма и реализма, права как необходимой предпосылки пли формы общественной жизни и того же самого права как второстепенного продукта общественной жизни, которые фактически приводят к ра (рушению феномена права как такового. Например, если понимать право как нечто абсолютно гетерономное, то есть навязываемое властью и имеющее политический характер, то теряется сама идея права. Если же понимать право как нечто абсолютно автономное от власти, то оно растворяется в нравственности. Остается признать, что право нс является ни абсолютно гетерогенным, ни абсолютно автономным, но оказывается выше такого противопоставления, заимствуя свою обязывающую силу из объективных фактов, воплощающих самим своим существованием сущностные позитивные ценности (правового или морального характера) и тем самым призванных выступать в роли непсрсонифицируемых источников власти при формировании правовой нормы. Разумеется, это основание не является единственным. Так, при понимании права как чистого «долженствования», как исключительно «нормативного» элемента в духе Г. Кетьзена мы сталкиваемся со значительными трудностями, поскольку не имеющее действия в определенной социальной среде право, предписаниям которого никто не следует, уже нс есть право в точном значении этого слова, а просто некий постулат. Кроме того, если чистое «долженствование может обладать только априорным содержанием», то правовая норма, безусловно, имеет эмпирическое содержание, которое никак нельзя облечь в форму «категорического императива». Если же. наоборот, понимать право как «сущее», как действительный социальный факт и ничто, кроме факта, то упускается из вида, что правовая норма по своей природе является критерием оценки, а такой критерий невозможно обнаружить в фактической действительности. Г.Д. Гурвич Таким образом, право не может быть ни «должным», ни «сущим» в чистом виде. «Единственное, что остается теперь. — пишет Г.Д. Гурвич, — допустить, что право не принадлежит в целом ни сфере “должного", ни сфере “сущего", а относится к некоему среднему, которое выходит за рамки такого противопоставления: к сфере нормативных значений, относящихся к “одухотворенной действительности” культуры»1. Следующий аргумент в пользу концепции «нормативных фактов» следует из решения классического противопоставления «права» и «силы». Признавать «право сильного», утверждать, что сила (физическая, психическая или социальная) может создать право, — значит полностью уничтожить право и согласиться со знаменитой критикой Руссо- Если сила создает право, то всякая превосходящая другую сила образует собствениос право Вместе с тем и полное разделение силы и права также подрывает идею права. Борьба за право всегда проходит с применением силы. Попытка реализовать справедливость, чем и является право, нс может быть даже предпринята, если право не опирается на рс- альную силу «Всякое право имеет необходимость в сопутствующей ему силе, — пишет Г.Д. Гурвич, — цель права — повести правомерные силы против сил неправомерных и самому стать силой»1. Итак, полное противопоставление права силе так же ошибочно, как и их отождествление. Следовательно, необходимо выделять различные виды силы, «поскольку само право, борющееся с грубой сплои, представляет собой проникнутую ценностями и служащую идее справедливости силу»275 276. Поэтому «нормативный факт» необходимо четко отличать от нормативной силы фактического, для которого характерна определенная длительность, силы, о которой, вдохновляясь признанием «права сильного», говорил Г. Еллпнек. «Правом. — писал он, — первоначально считается у всякого народа то, что фактически осуществляется. Длящееся осуществление соответствует норме, и с тем вместе сама норма уже является авторитетным велением общества»277. Но эта, казалось бы вполне очевидная, позиция все же обманчива. Как отмечает Гурвич. какой бы ни была продолжительность повторения «факта», по нашему мнению, он может стать «нормативным фактом», если только с начала своего существования был проникнут вневременными правовыми и моральными ценностями: если по своей сути он представляет материализацию духовного, т.е. ставшие социальными фактами объективные идеи; если же такие признаки у данного «факта» присутствуют, то нет никакой необходимости в повторении этого факта в целях обретения им нормативной силы278. В частности, отсюда следует, что утверждать, будто право является исключительно идеальным элементом, означает забывать о том, что справедливость связана с реальными условиями воплощения морального идеала и оказывается лишенной всякого смысла без существования несовершенной действительности, по отношению к которой она играет промежуточную роль. Это обстоятельство заранее обрекает весь «правовой идеализм» на неудачу. Вместе с тем и «правовой реализм», по мнению Г.Д. Гурвнча, страдает существенными дефектами. Предполагать, что право представляет собой действительность, которая может быть обнаружена в окружающем мире, так же, как и любая иная материальная или социальная действительность без приложения дополнительного усилия к узрению ценностей; желать постижения феномена права, отвергая при этом идею справедливости, — не означает ли это быть заранее обреченным на утрату объекта исследования и из-за любви к «действительности» закрыть глаза на специфическую правовую действительность?1. Таким образом, и правовой эмпиризм обречен на неудачу, также как и правовой идсолизм. «Полностью эмпирическая правовая доктрина, — утверждал по такому же поводу Кант, — как деревянная голова в басне Федера, может быть и красива, но, к сожалению, безмозгла»279 280. Итак, если ни идеалистический, ни реалистический методы нс позволяют достичь адекватного понимания правовом проблематики, поскольку право нельзя полностью поместить ни в идеальную, ни в эмпирическую сферы, то остается предположить, что только идеал- рсалистичсский метод соответствует специфике правовой действительности. Правовой идеал-реализм ищет феномен права между теми одухотворенными сферами действительности, которые воплощают вневременные позитивные ценности и которые тем самым отличаются по своей внутренней структуре от всех остальных сфер действительности. «Идеал-реалистический метод в правоведении, — полагает Гурвич, — имеет свое основание в специфическом характере идеи справедливости и производных от нее ценностей»281 Данные ценности, по его мнению, являются производными от ценностей моральных, сущность которых составляет перенесенная в саму сферу объективных идей креативная деятельность. Неразрывно связанные со сферой нравственности и выступающие в качестве необходимого этапа в осуществлении нравственности, идея справедливости и производные от нее правовые ценности сохраняют свою сущностную характеристику активности и креативности, несмотря на их логицизировапную и иителлсктуализировапную структуру. Они являются идеями-действиями, творческими ценностями, «помещенными в живую вечность»282, и в силу этою ле|че воплощаются в эмпирической действительности, чем собственно логические идеи, лишенные длительности. Эмпирическое действие реальной общности и вечное действие правовых и моральных ценностей, по мнению Гурвича, вступают во взаимосвязь путем растянутого во времени процесса; в таком случае они взаимно участвуют друг в друге и представляют собой нс что иное, как одну и ту же деятельность, рассматриваемую в двух различных аспектах. Одним из достоинств идеал-реалистичсской теории «нормативных фактов» является то, что она дает вполне определенное реще- ние дилеммы: право как необходимая форма пли предпосылка социальной жизни или право как продукт, как второстепенное проявление той же самой социальной жизни? Активизации обсуждения этой проблемы способствовала неокантианская философия права Так. Рудольф Штаммлер утверждал, что социальное бытие возможно только на основе права, которое таким образом является неотъемлемой «формой», конституирующей социальную жизнь. Гурвнч видит правоту подобной позиции в том, что всякая организация действительно уже заранее предполагает существование права, которое представляет собой социальное право исходной неорганизованной общности. Но основываются ли эти неорганизованные общности на заранее существующем праве, которое конституирует их? Безусловно, существуют некие общности, которые не опираются иа право и которые не способны породить право: таковы общности, основанные на любви, дружбе, обожании и т.п. Это тс общности (пассивные состояния), которые отвергают возможность существования какой-либо организованной надстройки. Подобно тому как справедливость и производные от нее правовые ценности являются идеями-действиями и творческими ценностями, то и для того чтобы возникло право, общность, по мнению философа, должна быть активной, имеющей «задачу для осуществления», общностью «в действии», а поскольку подобная креативная деятельность в правовой сфере логицизнрована, то и имеющие отношение к феномену права объективные общности оказываются способны стать основополагающими инфраструктурами для расположенных пал ними организаций (причем любая организация предполагает рационализацию). Это правило распространяется на большинство общностей независимо от того, основаны ли они на принципе ролства, территории, профессиональной принадлежности или на каком-либо ином особом роде занятий. Но основывают ли эти активные общности свое существование на феномене права либо они являются лишь некими правообразуюшпми центрами, по отношению к которым право оказывается в полной зависимости? Для того чтобы ответить на данный вопрос, Гурвнч предлагает обратиться к анализу противоположного тезиса, а именно тезиса о том, что право является лишь вторичным проявлением социальной жизни, первичной в своей реальности Можно привести множество доводов в поддержку этой позиции: социальная связь ис сводится полностью к связи юридической, но включает в себя и иные, более интенсивные, более «страстные и душевные» типы связи, социальное бытие в целом имеет свое собственное право, адаптированное к специфическому характеру такого бытия и изменяющееся сообразно историческим вариациям социальных форм; наконец, для того чтобы обрести действенность, любое право должно опираться па какую-либо власть, эффективную в дайной социальной! среде, и т.п. Достаточно предположить, что такие правообразуюшпе центры являются вышестоящими по отношению к феномену права и образуют собой метаюридичсскис тотальности, которым подчиняется право как некая обслуживающая эти тотальности техника; иначе говоря, достаточно рассматривать право как выражение определенного реального интереса или моши социального бытия для того, чтобы право сразу же утратило свою специфику и прекратило свое существование в качестве оценочного принципа. А поскольку право прекратило свое существование в качестве особого социального явления, то уже нс может идти речи о создании права социальным бытием. Итак, с одной стороны, для того чтобы быть способным к созданию права, любая активная общность, равно как и любая организация, должна уже нести на себе «печать» права; а с другой — для того чтобы быть собственно правом и быть в состоянии регулировать соответствующую общность, право должно быть порождено непосредственно данной общностью и обрести в ней свою эффективность Как выйти из этого затруднения, нс предположив, что существуют такие общности, которые одним и тем же действием и порождают право, и основывают на нем свое существование, которые творят свое бытие путем создания феномена права, служащего им в качестве основания? «Нельзя говорить пн о том, что право в этом случае первично по отношению к общности, — пишет Г.Д. Гурвич, — ни о том, что общность первична по отношению к праву: они зарождаются и утверждают слое существование совместно и оказываются нераздельными в своем существовании и в своем действии»1 Гурвич предоставляет сшс один аргумент в пользу концепции нормативных фактов. «Тс общности, — пишет он, — в рамках которых процессы конституирования посредством права и создания права совпадают, являются нормативными фактами в точном значении этого термина»283 284. Сами по себе «нормативные факты» являются элементами правовой жизни, составными частями феномена права. Право нс сводится к компзсксу абстрактных правил поведения. В сфере права существуют элементы, которые одновременно и более конкретны, и более объективны, чем такие правила; к этим элементам и относятся «нормативные факты». Известный французский исследователь Морис Ориу противопоставлял в сфере правовой действительности объективизм правового института объективизму правил повеления. Болес объективный, чем само правило поведения, «институт» как раз и является «нормативным фактом». Защищаемый Г.Д. Гурвичем взглял на природу положительного права опирается на теорию «нормативных фактов» Л.И. Петражиц- кого. Основная .мысль этой теории сводится к утверждению, что могут существовать факты, представляющие собой «основания обязательности» некоторого поведения, другими словами, могут существовать разум, логос или смысл фактов. Отступая несколько от терминологии Пстражнцкого, можно утверждать, что любая норма положительного права есть «нормативный факт». Она является фактом, поскольку действует или действовала, она обладает нормативным смыслом, поскольку является нормой. Следует отмстить, что у самого Пстражнцкого понятие нормативного факта имеет более узкое значение Он называл нормативным фактом «такие составные части интеллектуально-эмоциональных переживаний», которые «определяют содержание и обусловливают обязательность этических, эстетических или правовых «диспозиций»1. От нормативных фактов он отличает, во-первых, «переживания, связанные с представлениями этих фактов», в частности в области правовых явлений, императивно-атрибутивные переживания или само позитивное право как реальный феномен; во-вторых; «соответствующие нормы, эмоциональные фантазмы, порождаемые этими переживаниями». Что касается этих норм. то. поскольку они связаны с нормативными фактами, они обладают, по мнению Л.И Пстражнцкого, гетерономным характером и тем отличаются от автономных, нс ссылающихся на нормативные факты, норм интуитивного права.