Глава 1 ФИЛОСОФСКИЕ ОСНОВАНИЯ ПРАКТИЧЕСКОЙ ОНТОЛОГИИ ПРАВА
Государство и его юриспруденция... способны только преподать право как факт, но не обосновать его. Это задача философская. Философы, со своей стороны, развертывая основания права, не в первую очередь обслуживают юридическую профессию. Они строят онтологию права как этику в широком смысле, включающем иногда также этологию. В. В. Бибихин «Введение в философию права» Вопросы права утрачивают свое самодовлеющее значение и делаются лишь частными отголосками больших философских вопросов. И чем больше углубляется исследование юридических проблем, тем яснее обнаруживается, что сплошь и рядом в основе вызываемых ими споров и разногласий лежит не что иное, как именно глубокое расхождение в философской подпочве этих проблем, в самих этических предпосылках для их разрешения. А видимые течения в юриспруденции оказываются лишь продолжением других, невидимых течений, скрывающихся глубоко в этических убеждениях или предрасположениях. И. А. Покровский «Основные проблемы гражданского права» 25 ния и толкования законов полезны на этапе начального изучения права, но недостаточны при разрешении сложных юридических дел. В конце ХГХ в. появилась «юриспруденция социальных отношений», или социологическое направление в праве. Она стремилась сблизить право и жизнь и жизнь и право. Одним из первых русских правоведов, начавших заниматься «правом в жизни», был С. Муромцев26. Пришло осознание: правильное применение норм закона — это чисто ремесленная сторона юриспруденции, последняя должна вступить на более широкий путь познания социальной жизни и участия в ее совершенствовании. И вот тогда возникла необходимость, применяя философские подходы, подняться на новую высоту. Конец ХГХ — начало ХХ в. — это время расцвета философскоправовых исследований в области юриспруденции. Одной из самых интересных работ того времени, посвященных соотношению юриспруденции и философии в русской литературе, была статья Е. Спекторского, который пожелал, чтобы юристы обратили самое серьезное внимание на философию27. Особенно много понятных и близких им проблем и приемов исследования юристы могут обнаружить в области метафизики. Можно вспомнить определение метафизики Аристотеля: учение о бытии, сущем28. Аристотелю не было равных по силе проницательности и по способности создавать понятия, которые покрывали всю действительность. Ему принадлежит первенство в формировании первичных онтологических понятий «бытие», «сущее», «возможность» и «действительность». Аристотель писал, что большинство первых философов считало элементом и началом всего только материальные начала, а именно то, из чего состоят все вещи, из чего как первого они возникают и во что как в последнее они, погибая, превращаются, причем сущность хотя и остается, но изменяется в своих проявлениях. И потому они полагали, что ничто не возникает и не исчезает, ибо естество (per se) всегда сохраняется. Аристотель считал, что бытие само по себе (per se) приписывается всему тому, что обозначается через формы категориального высказывания, ибо сколькими способами делаются эти высказывания — в стольких же смыслах обозначается бытие29. А так как одни высказывания обозначают суть вещи, другие — качество, иные — количество, иные — отношение, иные — действие или претерпевание, иные — «где», иные — «когда», то сообразно с каждым из них те же значения имеет и бытие. Бытие и сущее означают... что одно есть в возможности, другое — в действительности. Аристотель пояснил эту мысль следующим образом: мы говорим «это есть видящее и про видящее в возможности, и про видящее в действительности»30 31. Это высказывание может быть отнесено к характеристике правовой реальности, в которой бытием является и возможное правомерное поведение, описанное в нормах объективного права, и субъективное право, возникающее на основе норм объективного права, и реализация тех возможностей, которые составляют содержание субъективного права. Метафизике, которую нередко отождествляют с философией, близко понятие онтологии32. Этот термин ввел Андроник Родосский — систематизатор произведений Аристотеля. Он назвал метафизикой группу трактатов Аристотеля о «бытии самом по себе». Аристотель построил классификацию наук, в которой первое по значению и ценности место занимает наука о бытии как таковом, о первых началах и причинах всего сущего, «первая философия». В отличие от «второй философии», т. е. «физики», «первая философия» рассматривает бытие независимо от конкретного соединения материи и формы, от движения оформленной материи. Метафизика, согласно Аристотелю, является самой ценной из наук. Она существует не как средство, а как цель человеческой жизни и источник высшего наслаждения. Метафизика не упоминается у Платона, но фактически присутствует в его идеях как специальный метод. Не классифицируя, подобно Аристотелю, «мудрости» нараз- личные науки, Платон в ряде диалогов дает описания высшего типа знания, восходящего от эмпирической реальности к бестелесным сущностям по иерархической «лестнице» понятий33. Сейчас общепризнано, что бытие представляет собой единство прошедшего, настоящего и будущего. Эта мысль берет начало в «Исповеди» Августина. Он писал: если бы ничего не приходило, то не было бы прошедшего, а если бы ничего не проходило, то не было бы будущего, а если бы ничего не было действительно существующего, то не было бы и настоящего времени. В чем же состоит сущность первых двух времен, т. е. прошедшего и будущего, когда и прошедшего уже нет, и будущего еще нет? Что же касается до настоящего, то, если бы оно всегда оставалось настоящим и никогда не переходило из будущего в прошедшее, оно не было бы временем, а вечностью1. Бытие как таковое представляет для теории познания проблему, почти никогда не разрешимую. Но для метафизики бытие вообще и бытие ее специальных объектов, как бы они ни были невероятны, сомнений не вызывают, поскольку для нее, как выразился Д. Скот, понятие бытия есть первое ясно познаваемое понятие. Е. Спекторский отмечал: так как бытие как таковое неизбежно предполагает веру в него, методология метафизики — это методология веры в отличие от методологии науки, т. е. методологии опыта и доказательств. Объекты метафизики, т. е. буквально учения о сверхъестественном, находящемся за пределами того, что можно обнаружить в реальном мире, мире вещей, выходят за пределы естественного в смысле как фактичности, реальности, так и доказательности. Они не могут быть ни доказаны, ни показаны, по крайней мере такими путями, которые могут быть проверены всяким сомневающимся. Таким образом, писал Е. Спекторский, взятый с субъективной стороны мир метафизики — это мир веры, взятый с объективной стороны — это мир бытия предметов, выходящих за пределы научного опыта. Вполне ли чужд этому миру мир юриспруденции? Юристы, любящие щеголять своим реализмом, конечно, решительно отвергают как метафизику вообще, так и метафизику юриспруденции в частности. Но при этом они упускают из виду, что есть два реализма — реализм эмпирической, опытной науки, ничего не признающей, кроме факта, и реализм метафизики, принимающей за конкретные факты предметы своей веры. Они упускают из виду, что они сами слишком часто приближаются к реализму второго типа. Они не замечают, что их реализм весьма часто напоминает «реализм» тех схоластических метафизиков Средневековья, которые в отличие от номиналистов признавали за универсалиями, за отвлеченными понятиями реальное, конкретное бытие, то, что по-немецки так хорошо передается словом Dasein. 34 35 Мир права — это совсем особый мир, как бы надстраивающий юриспруденцию над эмпирической действительностью, причем она очень широко пользуется не только предпосылками нравственного жизнепонимания, которые при непременном желании можно признать всецело метафизическими, но и целым рядом презумпций, конструкций и фикций, весьма далеких от эмпирической действительности1. Для понимания правовой реальности в контексте метафизики имеет значение обнаруженное М. К. Мамардашвили различение реальности и кажимости. Когда Мамардашвили говорил о кажимости и о том, что есть на самом деле (реальность), и ставил вопрос, откуда вообще появляется такое различение, то он использовал древнюю метафору, внутри которой и содержится вся философия, — знаменитую платоновскую пещеру. Мамардашвили предлагает представить себе, что у вас связаны руки и ноги, а голова закреплена в определенной позиции так, что вы не можете ее повернуть. Взгляд направлен прямо на глухую стену комнаты. И на нее же из-за вашей спины с помощью источника света проецируются тени предметов. Но, поскольку вы связаны, у вас нет возможности совершать какие-то действия, и, может быть, пройдет сто лет, прежде чем будет обнаружено, что все-таки есть какой-то невидимый вам источник света, который падает на предметы, и тогда только станет ясно, что то, что вы видите, — только их тени. А так вы вполне можете принимать эти тени за реальность, поскольку они движутся. «Это и есть платоновская метафора человеческой жизни, так как мы находимся, — писал М. Мамардашвили, — в пещере самих себя, если чего-то не делаем и не мыслим. Наша жизнь подобна пещере, в которой мы видим лишь тени, не зная, что есть источник света, падающий на предметы, и не имея возможности увидеть этот источник». Эта метафора обрисовывает ситуацию мысли, когда мыслить — значит оперировать различением между кажущимся и тем, что есть на самом деле. Мыслить можно и нужно только существующее, тени ведь не существуют, они отражения, существует что-то другое. По мнению философа, он может только констатировать, только описывать, что не из опыта человек узнает различие между кажущимся и действительным2. Если бы человек имел только опыт, он никогда бы этого не узнал (голова-то строго зафиксиро- 1 См.: Спекторский Е. Юриспруденция и философия. С. 79, 80. 2 См.: Мамардашвили М. К. Указ. соч. С. 55, 56. вана, повернуться назад невозможно!). Но показать, откуда это приходит, т. е. как все же случилось, что он узнал, где реальность, а где кажимость, остается тайной, которую можно только принять как случившийся факт. В таких случаях религиозные люди говорят: «Надо принять это за откровение», т. е. в нас есть нечто и мы осознаем, что не сами узнали об этом. Откровение, по мнению философа, действительно, недостижимо человеческими силами, но тем не менее оно является нам. Философ принимает такого рода вещи за факт, не пытаясь ответить, откуда он. Далее Мамардашвили задается вопросом: почему человек мыслит и воспринимает реальность в трехмерном пространстве? И отвечает, что в этом случае мы тоже можем лишь сослаться на устройство человеческой чувственности, которая расположена пространственно трехмерно, но ответить на вопрос «почему?» не в состоянии. Есть нечто, что человек делает, а есть нечто, что делается как бы само собой. Но каким образом это можно понять? Что такое «сделать»? Сделать, грубо говоря, считает Мамардашвили, — это суметь составить по частям. Если что-то можно сделать так, то можно, видимо, сделать и иначе. А можно ли сделать, например, иначе, по-иному акты нашей чувственности, которая располагает предметы в трехмерном пространстве? Нельзя. Почему? Потому что не мы сделали это восприятие, не составляли его по частям. Итак, философ различает кажимость, и она есть нечто, что происходит с тобой, когда кто-то «подсовывает» тебе информацию, и есть некоторая область, в которую мы вступаем, если сами над собой что-то произвели и с нами или в нас что-то сделалось, и мы оказались измененными, другими. В содержании опыта, по мнению философа, нельзя узнать разницу между кажимостью и реальностью, следовательно, в нем присутствует независимый от антропологической природы, от наших качеств и свойств, включая нашу способность мыслить, элемент. Ее тоже недостаточно, присутствует какой-то другой элемент. Что это значит, никто не знает. Но именно в нем можно посмотреть на себя видящего и различить себя и свое существование. Подытоживая, Мамардашвили утверждает: есть нечто, что мы можем сделать, и есть то, что мы сделать не можем, хотя это делается в нас, с нашим участием, но не нами. Введя различение между реальностью и кажимостью, Мамардашвили замечает, что сама идея этого различия не может возникнуть из опыта. (Свет падает на предметы — мы смотрим на экран и тени воспринимаем как предметы.) Некто подсовывает нам тени в качестве предметов реального мира. Кант в таком случае сказал бы: «Наши представления нами играют». Мы полагаем, что видим, а в действительности из какого-то другого мира, который мы не знаем (так как не знаем, откуда свет), кто-то производит в нас некие состояния, кажущиеся нашими представлениями, и играет с нами. Кажимость в данном случае есть нечто, что как бы производится в нас неким сознательным существом. Платон человеческий путь представлял как путь спасения или освобождения именно от этой игры. Оказаться человеком для него означало прекратить эту игру, выпасть из нее, чтобы тобой не играл другой мир. Эту же ситуацию Мамардашвили называет «ситуацией, когда уже поздно»1. Упрощая, он расшифровывает ее так: я решил что-то подумать, а уже подумалось, потому что слишком поздно! Что значит поздно? Философия говорит: человек понимает то, что он способен сделать сам. А в данном случае тени, принимаемые нами за вещи, не мы сделали, и поэтому не можем их понять, так как сделал кто-то другой, некая тайная инстанция, которая играет нами посредством наших представлений. Уже произошло что-то — поздно. Эту мысль Мамардашвили выразил с помощью социально-политической метафоры, имеющей отношение к пониманию правовой реальности: «Слишком поздно и нельзя быть гражданами демократического устройства, захотеть и быть ими. Поздно, если уже не были. В этом вся дилемма. Гражданами являются те граждане Европы, которые уже добрую тысячу лет являются таковыми. В отличие от нас они уже в традиции. Это не ответ на то, что делать и чего не делать. Но так существует странный парадокс относительно того, что является историей, бытием»2. Эта метафора уже была использована нами ранее, но только теперь в контексте методологии веры становится понятна вся глубина этой мысли, имеющая огромное значение для понимания закономерностей конституционно-правового пространства, о чем речь пойдет в гл. 3 настоящей книги. 2. Ранние буржуазные революции и религиозные войны в Европе получили отражение в философии прежде всего в фокусировке на идее прав человека. Появилась новая онтологическая находка — идея о том, что существует глубокая взаимосвязь между правами человека. Анализ, проведенный известным российским философом права Э. Ю. Соловьевым, убеждает в том, что резуль- 1 См.: Мамардашвили М. К.Указ. соч. С. 65. 2 Там же. С. 65—66. татом религиозных войн, признания свободы совести стало уважение вообще прав человека1. По его словам, «западноевропейское общество не провалилось в болотную топь беспринципности»2, напротив, идейный кризис сопровождался зарождением новой ценностно-нормативной системы — системы правосознания, основными компонентами которой стали: а) обостренное внимание к проблематике распределительной и карательной справедливости; б) развитие деловой этики, культуры соблюдения обязательств по договорам («вексельной честности», по выражению К. С. Аксакова); в) идея неотчуждаемых прав и свобод, которые от рождения принадлежат человеку как его естественные права3. Горнилом, в котором выковывалось этически беззаветное правосознание, была борьба за свободу совести (XVII в.). Масса людей, отчаявшаяся в человеколюбии каждого из христианских вероисповеданий, духовно оживала благодаря надконфессиональ- ной идее прав человека4. Центральное место в этом интеллектуальном стремлении принадлежит Дж. Локку. Ссылаясь на гл. V «Этики» Аристотеля, Фома Аквинский утверждал: не все из того, что установлено человеческими законами, происходит от естественного закона. Положительное право является противоположным членом деления по отношению к естественному праву. Общие начала естественного закона не могут одинаково прилагаться ко всем по причине значительного разнообразия дел человеческих5. Находясь под почти полным влиянием Аристотеля, Фома Аквинский считал, что с точки зрения естественного права все принадлежит Богу, а потому институт права собственности есть учреждение человеческого закона. Но при этом он добавлял: однако, если частная собственность не вытекает из естественного права, она вместе с тем и не противоречит ему. И это был шаг вперед от учения первых отцов Церкви. Целесообразность права собственности Фома Аквинский обосновывал так: а) каждый прилагает больше труда к тому, что ему принадлежит, чем к чужому; б) гражданский порядок обеспечивается лучше всего, когда каждый довольствуется тем, что принадлежит ему6. 36 37 Однако вернемся к Дж. Локку. Пожалуй, лучше всех оценил его заслуги Э. Ю. Соловьев: «Локк оказался великим толкователем нарождающегося правосознания, сумевшим зафиксировать и высказать такие его установки, которые не только сохранили свою социальную действенность на протяжении всего XVIII столетия, но в известном смысле вообще оказались “навечными”. Политико-правовые суждения Локка не могут ни состариться, ни отмереть до той поры, пока во всем мире не утвердятся институты гражданского общества, начала конституционализма и разделения власти; пока не перестанет развиваться и оказывать свое нормирующее воздействие на социально-политическую практику концепция прав человека»1. Философско-правовые идеи Гегеля, а затем и К. Маркса возникли во многом благодаря Локку, особенно его рассуждениям о собственности. В гл. 5 книги Локка «Два трактата о правлении» в свернутом виде содержится значительная часть философии права Гегеля. Локк писал: «Хотя земля и все низшие существа принадлежат сообща всем людям, все же каждый человек обладает некоторой собственностью, заключающейся в его собственной личности, на которую никто, кроме него самого, не имеет никаких прав. Мы можем сказать, что труд его тела и работа его рук по самому строгому счету принадлежат ему. Что бы тогда человек ни извлекал из того состояния, в котором природа этот предмет создала и сохранила, он сочетает его со своим трудом и присоединяет к нему нечто принадлежащее лично ему и тем самым делает его своей собственностью. Так как он выводит этот предмет из того состояния общего владения, в которое его поместила природа, то благодаря своему труду он присоединяет к нему что-то такое, что исключает общее право других людей. Ведь, поскольку этот труд является неоспоримой собственностью трудящегося, ни один человек, кроме него, не может иметь права на то, к чему он однажды его присоединил; по крайней мере в тех случаях, когда достаточное количество и того же самого качества (предмета труда) остается для общего пользования других»2. Дж. Локк обосновал, почему для правильного понимания политической власти и определения источника ее возникновения необходимо рассмотреть, в каком естественном состоянии находятся все люди. Это состояние полной свободы в отношении их действий и в отношении распоряжения своим имуществом и лич- 1 Соловьев Э. Ю. Феномен Локка. С. 130—131. 2 Локк Дж. Два трактата о правлении. М., 2009. С. 234. ностью в соответствии с тем, что они считают подходящим для себя в границах закона природы, не испрашивая разрешения у какого-либо другого лица и не завися от чьей-то воли. Это, по мнению Локка, такое состояние равенства, при котором вся власть и вся юрисдикция являются взаимными — никто не имеет больше другого1. Идея свободы и равенства, обоснованная применительно к собственности, через Гегеля позднее позволила К. Марксу объяснить, почему юридическая, по сути, мысль о свободе договора как следствие свободы собственника лежит в основе товарно-денежных отношений, имманентной правовой формой которых может быть только гражданско-правовой договор. Действительно, только если два собственника, вступая в отношения, целью которых является эквивалентный обмен, свободно распоряжаются продуктами своего труда — вещами, а это возможно лишь на основе свободного соглашения их воль, так как только тогда возможны товарно-денежные отношения. Выходит, юридические понятия лица-собственника, договора, в котором проявляется волеизъявление, первичны, а экономические суть вторичны. Из марксизма, хотя он на это и не рассчитывал, может быть сделан и такой, противоположный идее о первичности экономических отношений, вывод. Он и был сделан известным немецким философом права, представителем школы «возрожденного естественного права», неокантианцем Р. Штаммлером (1856—1938), который успешно критиковал марксизм, отождествлявшийся им с экономическим, вульгарным детерминизмом. Напротив, утверждал Штаммлер, право первично по отношению к экономическим отношениям, если не во временном и причинном, то, во всяком случае, в логическом плане2. Э. Ю. Соловьев точно подметил, что у Локка взаимосвязаны три права — на жизнь, на свободу и на имущество. Эти три права образуют у него конституционный базис правового порядка и впервые делают возможным законодательство не стесняющее, а эмансипирующее по своему основному смыслу, законодательство, сама возможность которого была непредставима для традиционного юридического мышления3. «Несмотря на всевозможные лжетолкования, — пишет Локк, — целью закона является не унич- 1 См.: Локк Дж. Два трактата о правлении. С. 218. 2 См.: Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории. М., 2010. 3 См.: Соловьев Э. Ю. Феномен Локка. С. 135. тожение и не ограничение, а сохранение и расширение свободы... Ведь свобода состоит в том, чтобы не испытывать ограничения и насилие со стороны других, а это не может быть осуществлено там, где нет закона... Она представляет собою свободу человека располагать и распоряжаться, как ему угодно, своей личностью, своими действиями... и всей своей собственностью»1. Как пишет Э. Ю. Соловьев, тройственная правовая формула Локка — свобода, жизнь, собственность — вошла во многие раннебуржуазные конституции и явилась «клеточкой, из которой развилось затем более дифференцированное содержание “прав человека и гражданина”». В трактате Локка право на свободу, право на жизнь и право на собственность не выступают как внешние друг другу, рядоположенные принципы. Они представляют собой элементарную систему прав, где одна норма с необходимостью отсылает к другой2. Суммарно онтологически значимые идеи Локка Э. Ю. Соловьев излагает в виде трех утверждений: 1) в каждом из трех прав, провозглашаемых Локком, речь идет в конечном счете об одном и том же: о признании людей полноценными «субъектами обмена», независимыми товаровладельцами, «воля которых пронизывает их товары». Право на свободное распоряжение собственностью выступает при этом как итоговое, результирующее, интегративное, а право на свободу и жизнь — как его предпосылка; 2) свобода в узком смысле (свобода выбора или право на субъективное полагание и преследование целей) является ущербной и ограниченной, если она не дополнена свободой распоряжения индивидуальными жизненными силами (право на жизнь) и свободой распоряжения продуктами, в которых воплощены субъективные цели и жизненные силы (право собственности); 3) право собственности является ущербным и ограниченным, если оно распространяется только на вещи и не гарантирует возможности добровольного отчуждения своей жизнеспособности, рабочей силы (важнейший аспект права на жизнь) и возможности «располагать как угодно своей личностью» (свобода в узком смысле слова). Права, означенные в «тройственной формуле» Локка, рефлектируют друг в друга: свобода в узком смысле слова и право на жизнь уже как таковые суть право собственности, ибо в них пред- 1 Локк Дж. Избранные философские произведения: в 2 т. М., 1960. Т. 2. С. 24. 2 См.: Соловьев Э. Ю. Феномен Локка. С. 135, 136. полагается, что индивид есть владелец своих целей и жизненных сил. И наоборот, право на собственность и право на жизнь уже как таковые суть свободы, ибо обеспечивают просто для реализации той же самой воли, которая выражает себя в выборе призвания, в полагании целей, нестесненной совести и слове1. 3. Рождение идеи прав человека неразрывно связано с уважением к достоинству человека. В ст. 21 Конституции РФ читаем: «Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления». Современному читателю трудно обнаружить в этих простых словах многовековую философско-правовую проблему, возникшую еще тогда, когда различали вещи говорящие (рабы) и неговорящие. Когда с человеком обращались как с вещью, происходило насилие над ним, над его личностью, его воля подавлялась. Никакого достоинства за человеком такое отношение, естественно, не признает. И вот в «Основоположении к метафизике нравов» И. Канта появляется следующая сентенция: «Поступай так, чтобы ты никогда не относился к человечеству, как в твоем лице, так и в лице всякого другого, только как к средству, но всегда в то же время и как к цели». И далее: «Человек не есть вещь, т. е. то, что может употребляться только как средство, он должен рассматриваться при всех своих действиях одновременно и как цель сама по себе»2. Кант неразрывно связывает понятие автономии с идеей свободы человека. А с понятием автономии связан всеобщий принцип нравственности, который, как считал Кант, в идее точно так же лежит в основе всех действий разумных существ, как закон природы в основе всех явлений3. В ХХ в. философский принцип Канта обрел новое онтологическое качество — он стал краеугольным камнем современного конституционного права. Именно поэтому данная тема заслуживает внимания как одна из самых важных в системе философских основоположений онтологии права. Э. Ю. Соловьев обратил внимание на то, что формула Канта запрещает обходиться «только как со средством не просто с другими людьми, но и самим собой». Примером последнего создатель трансцендентальной этики считает самоубийство по эгоистиче- 1 См.: Соловьев Э. Ю. Феномен Локка. С. 136. 2 Цит. по: Соловьев Э. Ю. Категорический императив нравственности и права. С. 89. 3 См.: Кант И. Основы метафизики нравственности. Критика практического разума. Метафизика нравов. 3-е изд. СПб., 2007. С. 110. ским мотивам, когда жизнь приносится в жертву расчету удовольствий и неудовольствий. (Это замечание Канта может оказаться полезным при решении сложных юридических дел, касающихся проблемы эвтаназии.) Другой пример подобного «самоосредствле- ния» — это добровольное решение об отказе от личной независимости ради сохранения благополучия1. Введенное Кантом понятие «цель сама по себе» имеет самое непосредственное отношение к признанию естественных прав человека. Легистский подход к праву уступает место собственно юридическому, поскольку идея достоинства человека, лежащая в основе практически всего современного конституционного каталога основных прав человека, ставит предел направленным на него утилитарным притязаниям не только со стороны частных лиц, но и государства. Только в таком случае человек перестает быть вещью, обретая статус субъекта права (но не в том догматически- юридическом смысле, который доводят до студентов энциклопедии права, а в совершенно ином смысле: лицо — носитель неотчуждаемых естественных прав, на которые не имеет право посягнуть никто). Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения (ч. 2 ст. 2 Конституции РФ). Как заметил Э. Ю. Соловьев, сначала И. Г. Фихте, а в России В. С. Соловьев увидели, что из определения категорического императива Канта можно вывести идею неотчуждаемости прав человека2. Именно в философских произведениях Канта можно обнаружить первичный юридический смысл слов конституционного текста о неотчуждаемых правах. В юриспруденции такой способ толкования текста закона называется историческим толкованием. Оказывается, неотчуждаемость прав — это и неправомочность человека уступить даже малую толику своих прирожденных прав в пользу государства. Слова Канта «каждый человек имеет неотъемлемые права, от которых он не может отказаться, если бы даже и хотел» очень современно звучат. Нельзя уступать свои избирательные права, а также какие-либо основные права из группы так называемых «прав на участие» («Граждане Российской Федерации имеют право участвовать в управлении делами государства как непосредственно, так и через своих представителей» (ч. 1 ст. 32 Конституции РФ)). 1 См.: Соловьев Э. Ю. Категорический императив нравственности и права. С. 92. 2 Там же. С. 110. Э. Ю. Соловьев обнаружил у своего однофамильца — В. С. Соловьева интересные философские вариации на заданную Кантом тему. Обычно считалось, что главным нарушителем неотчуждаемых прав человека является другой человек. В. С. Соловьев в «Оправдании добра» показывает, что опасность использования человека как средства, т. е. утилизаторское покушение на него, может исходить от коллективных субъектов — от «групповой воли» и «собирательного эгоизма». Э. Ю. Соловьев предлагает вслушаться в слова В. С. Соловьева: «Отличительный характер человеческого общества (...) состоит в том, что каждый человек как таковое есть нравственное существо или лицо, имеющее независимо от своей общественной полезности безусловное достоинство (...) Отсюда прямо следует, что никакой человек ни при каких условиях и ни по какой причине не может рассматриваться только как средство для каких бы то ни было посторонних целей, — он не может быть только средством или орудием ни для блага другого лица, ни для блага целого класса, ни, наконец, для так называемого общего блага (...) Право лица как такового, основанное на присущем ему неотъемлемом от него человеческом достоинстве, на формальной бесконечности разума во всяком человеке (...) это право по существу своему безусловно, тогда как права общества на лицо, напротив, обусловлены признанием личного права»1. Это точно Кант, мысли которого изложены языком современного конституционного права. И его мысль звучит очень актуально. О ней поневоле вспоминаешь, когда видишь, как расцветают разного рода ереси конституционного права в обличье «суверенной демократии», как пространство публичной политики заполняет грязная пена политтехнологий, как происходит зомбирование человека с помощью телевидения и Интернета. Манипулирование человеческим сознанием, непредумышленное оглупление человека — это разве не утилизаторский подход к человеку, это разве не унижение его достоинства, не умаление его участия в культурной жизни?2 И далее у Э. Ю. Соловьева: «К безжалостным историческим прорицаниям следует отнести и еще одно рассуждение В. С. Соловьева, опять-таки напрямую связанное с темой утилизации и реификации человека, как она задана Кантом. 1 Соловьев Э. Ю. Категорический императив нравственности и права. С. 110. 2 «Каждый имеет право на участие в культурной жизни... на доступ к культурным ценностям» (ч. 2 ст. 44 Конституции РФ). В “Критике отвлеченных начал” мы находим развернутую характеристику особого образа мысли (и соответственно жизненного порядка), который располагает человека к более или менее добровольному превращению себя самого в “средство и только средство”. Речь идет об экономизме, подчиняющем все многообразие социокультурного бытия материально-хозяйственным интересам»1. Это уже прорицание сегодняшнего общества, которое изложено французскими философами, и прежде всего Ж. Бодрийяром, в «Обществе потребления»2. Описанные им цепные психологические реакции можно рассматривать как некую современную магию, природа которой бессознательна. Потребление предметов больше не связано с их сущностью — речь идет скорее об отчужденных знаках предметов, которые существуют лишь в связи друг с другом. Избыток предметов потребления указывает на «мнимое» изобилие, которое Бодрийяр противопоставляет «подлинному изобилию», существовавшему, по его мнению, при собирательном способе хозяйствования. Бодрийяр считает, что общество потребления — это общество самообмана, где невозможны ни подлинные чувства, ни культура и где даже изобилие является следствием тщательно маскируемого и защищаемого дефицита. В этом смысл структурного закона выживания современного мира. В этом его идеи перекликаются с теорией дефицитной экономики. Бодрийяр рассматривает потребление в отрыве от естественной природы, он считает его следствием возведенной в культ социальной дифференции, направленной на оправдание в любых условиях необходимости экономического роста. В этом он полемизирует, в частности, с Гэлбрейтом, допускающим существование у потребителя рациональных потребностей. Бодрийяр считает, что в манипулировании потреблением содержится объяснение парадоксов современной цивилизации, для которой равно необходимы бедность, войны и эстетическая медицина, преследующие одну и ту же цель — создание уходящих в бесконечность целей для наращивания производства. Однако человек, знакомый с современным марксизмом, вполне может разглядеть и тут длинные уши утилизаторского подхода к человеку со стороны крупных транснациональных корпораций. Возьмем в качестве примера экономические функции государства в области маркетинговой деятельности. Опыт индустриально 1 Соловьев Э. Ю. Категорический императив нравственности и права. С. 112. 2 БодрийярЖОбщество потребления. М., 2006. развитых стран в этой сфере показывает, что в процессе правового регулирования данного сектора экономики государство преследует в основном три цели: защиту потребителей, защиту общества и его интересов в целом, защиту предпринимателей друг от друга1. Маркетинговые операции могут наносить вред потребителям товаров и услуг с помощью приемов введения в заблуждение, методов навязывания товаров и даже практики запланированного устаревания товаров2. Например, в целях расширения продаж производители одежды с помощью рекламы могут ускорять процесс морального старения одежды. Должно ли государство в таком случае вмешиваться в сферу отношений производителя и потребителей, ограничивая практику ускоренного устаревания товаров, как наносящую ущерб потребителям? В ст. 8 Конституции РФ в качестве одного из важнейших принципов, образующих основы конституционного строя, назван принцип свободы экономической деятельности. В соответствии с этим принципом в ст. 1 ГК РФ утверждается, что гражданское законодательство основывается на неприкосновенности собственности, свободе договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Пределы в регулировании задаются основным конституционным положением, своего рода центром правовой реальности как составной частью («вкладыша») социальной реальности. И это конституционный принцип уважения достоинства личности человека. Современное государство, иными словами, должно осуществлять, защищать конституционный принцип достоинства человека, превращая его из объекта воздействия в активно действующего субъекта. Как правильно заметил П. Хаберле, «дополнительные коррективы в чисто культурологическое понятие достоинства человека вносит разрушение государственных, а вместе с ними и культурных границ “в мировом сообществе” (Лукман). Понятие достоинства человека формируется сегодня уже не только внутри одного общества или одной культуры. Оно складывается и развивается в процессе взаимовлияния различных культур, в особенности под воздействием пактов о правах человека. Развивая концепцию достоинства человека, нельзя упускать из виду «индивидуальную» культуру политического сообщества, но ее не следует и абсолютизировать. Понятие человеческого достоинства отчасти связано с определенной культурой; оно входит в культурный кон- 1 См.: Предпринимательское право Российской Федерации. М., 2003. С. 532. 2 См.: Котлер Ф. Основы маркетинга. М., 1996. С. 658. текст, но в своем развитии обнаруживает тенденцию к приобретению универсальных черт»1. То, что в немецком правоведении в начале XIX в. появилось понятие «правовое государство», конечно же объясняется фактором философии Канта. Он оказался самым влиятельным для юриспруденции, и не только немецкой, философом. При этом можно обнаружить своего рода парадокс, поскольку в философских работах Канта, посвященных собственно юридической проблематике, а это прежде всего «Метафизика нравов» в двух частях (1797)2, много обычной юридической догматики. Не случайно справедливая критика исходит от Гегеля в его «Философии права», когда он пишет о «путанице», которой «страдает кантовское и вообще излюбленное деление на вещные, личные и вещно-личные права»3. Непосредственно на философско-правовую проблематику Кант вышел в таких своих работах, как «О поговорке “Может быть, это и верно в теории, но не годится для практики”», «К вечному миру» и та же «Метафизика нравов». Он не мог обойти «вечнозеленое древо» разногласий между юристами — проблему позитивного права и естественного права. Ни в одной гуманитарной науке нет такого разброса мнений, касающихся правопонимания. Не случайно современные теоретики права издают монографии, посвященные этой «многоголосице»4. Юристы долго надеялись на появление интегральной концепции права, которая бы сняла противоречия между позитивным и естественным правом. Нельзя не согласиться с А. В. Поляковым в том, что большинство современных попыток модернизации российской теории права представляет собой эклектичное сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой5. Кант различал «чисто эмпирическое учение о позитивном праве», которое он еще называл «статуарным правом», и «чистое учение о праве», основанное на разуме. «Чисто эмпирическое учение о праве» ограничивается толкованием норм действующего права, 1 Государственное право Германии: в 2 т. М., 1994. Т. 1. С. 16. 2 Кант И. Основы метафизики нравственности. Критика практического разума. Метафизика нравов. 3 Гегель. Философия права. М., 2009. С. 98. 4 См.: Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития права. М., 2010; Нерсесянц В. С. Из истории правовых учений: два типа правопонимания // Политические и правовые учения: проблемы исследования и преподавания. М., 1978. С. 18—29. 5 См.: Поляков А. В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. некритично комментирует сущее законодательство. Это учение Кант сравнивает с головой (подобно деревянной голове в басне Федра), которая может быть прекрасна, но, увы, не имеет мозга1. Чистое учение о праве не может ограничиваться изучением положительного законодательства, оно нуждается во всеобщем критерии — как право отличить от неправа. Источником подобных рассуждений может быть не опыт изучения действующих законов, а разум. Право (а по сути философия права. — Г. Г.), по мысли Канта, — это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы. При этом в качестве связующего звена между учением о позитивном праве (т. е. правоведением) и чистым учением о праве (т. е. философском его понимании), на что точно обратил внимание Л. О. Иванов2, нужна еще одна, особая часть учения о праве (политика права), задача которой — помогать законодателю создавать разумное и соответствующее праву позитивное законодательство. Разработку этой дисциплины, считал Кант, должны осуществлять правоведы. В этой «системе координат», предложенной Кантом, практическая онтология права, являясь, безусловно, частью «чистого учения о праве», должна формулировать идеи, которыми должны воспользоваться юристы, занимающиеся и ответственные за выработку политики права. Кант предложил новую формулу философского изучения права: право берется не как только историческое и общественное явление, а как закон личной жизни, как внутренняя абсолютная ценность. Кант провозгласил «царство лиц как целей» (а не как средств), основанное на автономной личности. Повторяя идею Канта, русский философ права П. И. Новгородцев писал, что основанием и целью должно являться не общество, а лицо, поскольку так называемый общественный организм не имеет самостоятельного бытия: он существует только в лицах, и это единственные реальности, через которые проявляется дух общения3. Когда Кант говорит о праве, то это, по умолчанию, не закон, который издан государством и который может быть неправовым, 38 39 40 это всегда неотчуждаемые локковские права и свободы человека. Но он при этом не забывает и про позитивное право, которое, используя принуждение, должно гарантировать витальность естественных прав. И опять обратимся к Э. Ю. Соловьеву: «Смириться с репрессивным произволом нравственно развитый человек себе не позволяет. Но он не вправе также уповать на то, что система государственного принуждения в один прекрасный день просто исчезнет из жизни, а на ее место придет общественный порядок, покоящийся на одном только убеждении. Это этически мыслимо, но это было бы моральным прекраснодушием. Неутопичен лишь компромисс, а именно проект нормативного ограничения стихийно развившейся государственной репрессии. В идеале этически обоснованные критерии такого ограничения могут мыслиться как начала, которые конституируют всю политическую практику (в этом случае сохранилось бы лишь такое государственное принуждение, которое обслуживает и защищает частногражданские права). Однако последнее, как не устает подчеркивать Кант, должно пониматься в качестве бесконечно отдаленной задачи: “Возможно лишь приближение (...) к этому состоянию, но никак не полное его осуществление”»41. И далее в развитие мысли Канта Э. Ю. Соловьев добавляет, что «двусоставность» действующего права, более того — его неизбежный, исторически заданный дуализм в предвидимом будущем не может быть устранен. Именно поэтому политико-юридическое новаторство должно осуществляться на почве продуктивной взаимодополнительности естественного и позитивного права. И в этих как бы дополнениях Э. Ю. Соловьев проявляет себя не просто как историк философии, но как самостоятельный философ права. Основу либеральной теории права составляет формула Канта: «Уважение к правам человека есть первый из категорических императивов». В целях последующего исследования онтологии права обратим внимание еще на два феномена философии права Канта: 1) поступок человека в определенной правовой ситуации как важная онтологическая единица (это простейшая часть правовой реальности; 2) онтологическая значимость «всеобщих принципов права». По мнению Э. Ю. Соловьева, в работе «О поговорке...» Кант впервые ввел в свое учение понятие «правовые принципы» при обсуждении «гражданского состояния как состояния правового». «Эти принципы, — пишет Кант, — не столько законы, которые дает уже образовавшееся государство, сколько законы, единственно на основании которых и возможно образование государства»1. «Принципами Кант называет объективные, ни от какой властной воли не зависящие конститутивы, на которые должно опираться все здание государственного законодательства», — отмечает Э. Ю. Соловьев2. Для того чтобы наглядно показать онтологическое значение принципов, которые в современной юридической доктрине называются общими принципами права и конституционными принципами, Кант описывает различие между «юристами и правоведами». Первые озабочены слаженностью, системностью и державной авторитетностью действующего закона (они, иными словами, эталонные представители легистского подхода к праву). Вторые также постоянно имеют это в виду, но все-таки отдают предпочтение «систематическому знанию учения о естественном праве» (можно сказать поэтому, что правоведы у Канта заняты правильным сочетанием легистского и сугубо юридического подхода при осознании приоритета юридизма, столь решительно декларированного в статье «О поговорке...» от лица философии). Конституции, воплощающей естественно-правовые требования, кантовский правовед не запрашивает, но главную свою задачу все-таки видит в том, чтобы, опираясь на естественное право, «утверждать неизменные принципы в отношении всякого положительного законодательства». Если решительно и прямо выразить то, что имеет в виду Кант (ему самому сделать это было очень непросто), считает Э. Ю. Соловьев, то речь пойдет о проверке достоинства и критической правке действующих законов по критериям «естественного права» (или «права разума»). Вот на эту-то верификационную и корректирующую роль и привлекается теперь формула «равенство в свободе по всеобщему закону»3. Если согласиться с догадкой Э. Ю. Соловьева, то родоначальником идеи судебного конституционного контроля следует считать вовсе не Г. Кельзена, а именно И. Канта. Общие принципы права и конституционные принципы занимают совершенно уникальное положение в онтологической кар- 42 43 44 тине права. Принципы права при определенной настройке юрисдикционного механизма продуцируют право из принципов1. Памятуя об онтологической значимости поступка, обратим внимание на § С труда Канта «Введение в учение о праве» («Метафизика нравов» 1797 г.). Продолжая исследование всеобщего принципа права, Кант пишет: «Таким образом, если мой поступок или вообще мое состояние совместимо со свободой каждого, сообразной с всеобщим законом, то тот, кто препятствует мне в этом, неправ, ибо такое препятствие (противодействие) несовместимо со свободой, сообразной с всеобщим законом». Э. Ю. Соловьев предлагает исправить русский перевод и вместо «неправ» использовать выражение «действует не по праву» — именно так следовало бы перевести немецкое «ist nicht recht». И тогда рождается ассоциация с Unrecht (неправо) у Гегеля. Но об этом чуть позже. Завершая изложение данной темы с выводами о вкладе Канта в онтологию права, обратим внимание читателя на приложение к «Введению в учение о праве» «О двусмысленности права» (jus aequivocum): «С любым правом в узком смысле этого слова (jus strictum) связано правомочие принуждать. Но можно мыслить себе еще и право в более широком смысле (jus latum), где правомочие принуждать не может быть определено никаким законом. Этих истинных или мнимых прав имеется два: справедливость и право крайней необходимости; из них первая допускает право без принуждения, второе — принуждение без права, и легко заметить, что такая двусмысленность покоится, собственно говоря, на том, что бывают случаи сомнительного права, для решения которых нет никакого судьи». На этот фрагмент исследователи редко обращают внимание. А между тем следует онтологически осмыслить, что это за право в широком смысле, в котором правомочие принуждать не может быть определено никаким законом, но тем не менее допускается принуждение без права. И это некое «сомнительное право», которое не может стать реальностью без так называемого усмотрения судьи, о котором писал еще Фома Аквинский. Как будет показано в гл. 3 настоящей книги, судейское право, основанное на принуждении к справедливости, является важным компонентом правовой реальности. 4. Философско-правовые идеи Гегеля во многом основаны на философских находках Канта. Так, утверждая в § 29 «Философии права», что «право состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли, тем самым право есть вообще свобода как идея», Гегель в примечании ссылается на известное определение Канта, которое гласит: «Ограничение моей свободы или произвола таким образом, чтобы он мог существовать согласно всеобщему закону совместно с произволом каждого другого человека, есть главный момент». Право у Гегеля «есть нечто святое вообще уже потому, что оно есть наличное бытие абсолютного понятия, самосознательной свободы»1. Это значит, что право является пространством существования свободной воли, а свободная воля — критерием права. Право, согласно Гегелю, «не норма», а нормальный способ бытия человеческого духа, выражающий его «зрелое» состояние. Право есть порождение духовной, т. е. интеллектуально-волевой деятельности. Поэтому любая ступень развития Духа как свободы носит у него понятие права. Это и абстрактное право. Его носителем является абстрактная личность или лицо, девиз которого: «Будь лицом и уважай других в качестве лиц». И мораль как внутренняя, субъективная сторона зрелости духа. И нравственность, высшей формой которой является право государства. Право предстает как нечто субстанциальное для всей человеческой жизни, простым же его состоянием является свободная воля человека. Однако эта субстанциальная основа есть не особенный индивид как воля единичного в свойственном ей произволе (подобно позиции Канта и Руссо), а воля как в себе и для себя сущая, разумная воля, истинный дух, т. е. воля не индивида, а воля народа. Предметом этой воли является то, что ведет к свободе, что создает действительное благо народа. Таким образом, Гегель в конечном пункте свободную волю индивида подчиняет воле народа как целого. Эта свободная воля является разумной лишь в той мере, в какой растворяет себя в государственной воле2. Это, очевидно, не позитивное право, а неотчуждаемые права личности. Продолжая линию Локка — Канта, Гегель считает, что источником принципов естественного права является природа, постигаемая с помощью разума. Итог познания воплощается в позитивном праве. Но 45 46 если у Канта принципы естественного права раскрывались априорно разумом из самого разума, то у Гегеля они представляют собой имманентную сущность реально существующего позитивного права. Это проекция общей философской позиции — все, что действительно, то и разумно. В центре внимания Гегеля оказалось действительное, «разумное право», и он называет его «естественным». При этом происходит только использование привычного для читателя термина, однако его смысл у автора иной: он не намекает на некий естественно-природный генезис этого права — оно продукт человека, а не природы. Естественно оно только потому, что определяется природой самого предмета, т. е. понятием, а это свободная воля. Поэтому естественное право — это право разума, и в этом смысле Гегель по праву называет его «философским правом». Поскольку «в глубине» всех сугубо юридических феноменов и институтов, согласно Гегелю, находится свободная воля, читате- лю-юристу понять это особенно сложно. Все правовые понятия, сложившиеся в течение тысячелетия, имеют у него своеобразный философский смысл. Читая Гегеля, нельзя поддаваться искушению и воспринимать обычный юридический смысл понятий «договор», «собственность», «семья», «владение», «приобретение». Когда имеется в виду «право», он пишет о «правовом состоянии воли». Правовой институт у Гегеля — это «деяние и состояние воли, освобождающейся во внешней жизни и углубляющейся внутренне». В § 44 части первой «Философии права» Гегель пишет: «Лицо имеет право помещать свою волю в каждую вещь, которая благодаря этому становится моей, получает мою волю как свою субстанциональную цель, поскольку она в себе самой ее не имеет, как свое определение и душу; это абсолютное право человека на присвоение всех вещей»1. Человек имеет вещное право, оно принадлежит ему как лицу, и потому оно есть его личное право. Вот почему с таким сарказмом он пишет о «кантовском и вообще излюбленном делении на вещные, личные и вещно-личные права»2. Конечно, с точки зрения гегелевской системы это действительно «путаница». Везде в «Философии права» проявляется «философия духа, третья главная часть Гегелевской системы», как ее называл В. С. Со- 47 48 ловьев. Философия или феноменология духа — это процесс объективации субъективного Духа, который совершает постепенное восхождение от чувственной уверенности через восприятие, рассудок, самосознание к разуму. По словам И. А. Ильина, было бы недостаточно сказать, что естественное право есть безусловная сущность положительного права; оно есть прежде всего модификация абсолютной сущности мира вообще. Дух, определяя себя к свободе и достигнув субъективно-зрелого состояния — разумной воли, придает себе характер права. Это означает, что право есть одна из необходимых ступеней Духа в его метаморфозе. «Право» есть первое определение субъективного духа, вступившего в объективную сферу; это есть «дух в виде права» или «правовое состояние духа». Поэтому естественное право не только реально, но имеет существенную абсолютную реальность. То, что Гегель разумеет, говоря о естественном праве, следует представить себе прежде всего как внутреннюю, смысловую сущность положительного права; это есть всеобщая логическая основа, как бы категориальный или принципиальный остов всякого права как такового. Отсюда вытекает, что всякое «положительное право» содержит в себе «естественное право» как свою родовую сущность и является ее специфическим видовым определением; всеобщее же, родовое присутствует всегда во всех своих особенных и единичных видоизменениях. Однако это «присутствие» естественного права в положительном смысле не следует представлять себе по отвлеченной, рассудочной обычной логике. Если местами у Гегеля на первый план выступает такое соотношение, то это является для него самого непоследовательностью и отпадением. Отношение естественного права к положительному следует представлять себе в спекулятивном виде: естественное право есть всеобщность, творчески осуществляющая себя в единичных, положительных правопорядках и включающая их в себя в качестве своих живых видоизменений. Само собой разумеется, что «единичные» правопорядки входят в естественное право лишь в меру своей духовной верности. Итак, естественное право есть всеобщая, живая сущность права, осуществляющая себя в положительных правопорядках. Это есть реальный Логос права. Это право, которое есть всюду, где является право. Но то, что есть, есть Разум. Поэтому естественное право разумно и действительно. Оно есть Разум в состоянии мирового осуществления, или всеобщий смысл права, создающий себе более или менее успешно систему единичных явлений. Идея естественного права у Гегеля как критерий ценности правовой деятельности чрезвычайно важна, поскольку юриспруденция основывается преимущественно на оценивающем образе мышления. Из этой идеи логично происходит рассуждение Гегеля о том, что закон может неверно формировать «право само по себе», и тогда обнаруживается расхождение между «законом» и «правом» в его вечной и разумной сущности. Вот почему Гегель говорит, что «естественное право» есть нечто «действительное и наличное», а не «потустороннее», оно не только реально как нечто «абсолютное», как «божественное» в истории человечества, но оно и действительно как являющаяся сущность, как существующий единичный правопорядок, как положительное право известной эпохи и нации. Понятно, что «право» причастно ко всем трем видам «бытия»: реальности, т. е. Понятию, Разуму или Логосу; действительности, т. е. единичному, в данном случае социально-историческому, явлению Разума; существованию как необходимой иррациональной форме исторического бытия. Это означает, что «право», как и все остальное в мире, имеет двойной состав: спекулятивно-разумный и эмпирически-иррациональный. Сочетание «спекулятивного» и «эмпирического» слагает тот уровень действительности, в котором живет человек, творящий право1. Когда Гегель рассуждает о привычных для юриста юридических понятиях, которые для философов являются «явлениями», феноменами, он имеет в виду правовые «образы». И это также является отличительной чертой онтологии права у Гегеля. Каждый раз, когда он говорит «право», «государство», «правительство» и т. д., он имеет в виду не выродившееся право, не разлагающееся государство и не развращенное правительство, но явление, стоящее «на высоте», т. е. уже не «явление», а «образ». Мимоходом он касается и «явлений», как для того, чтобы установить наличность в них существенной разумности, так и для того, чтобы отметить их несовершенство. Но собственным предметом его остается всегда «образ». Это означает, что каждый рассматриваемый правовой институт разумеется им как зрелое осуществление естественно-правовой разумности в виде положительного права и правопорядка. Право, собственность, договор, семья, партия, государство суть для него не отрешенные, метафизические идеи (наподобие «идей» Платона) и не сверхвременные схемы; в «конкретных» науках Гегель ближе к Аристотелю: он не отрывает «идею» от «явле- 1 См.: Ильин И. А. Философия Гегеля как учение о конкретности Бога и человека. М., 1918. С. 301, 302. ния» и мыслит «всеобщее» в его временном мировом осуществлении. «Образ» есть осуществившаяся победа идеи, т. е. естественного права. Можно условно признать, что естественно-правовой образ есть «идеал», воображаемый мыслящим воображением; однако с тою оговоркою, что этот идеал и сам по себе метафизически реален и, далее, воображен в своем эмпирическом осуществлении. Это не значит, что Гегель всегда разумеет определенный единичный правопорядок, исторически осуществленный каким- нибудь народом1. Для современной онтологии права вопрос об образах в праве имеет существенное значение. В теории права этим практически не занимаются2. А между тем, думается, образы в праве существуют, более того, их следует рассматривать как нечто важное для онтологии права. Образ, образность как понятие обычно связывают только с миром искусства и литературы. У Гёте есть такие строки: «Человек справедливо радуется в тех случаях, когда бездушная природа рождает в наших душах метафорический образ, который мы любим и чтим». Законы состоят из юридических норм, каждая из которых — это правило, которое должно предвидеть множество возможных конфликтов. Нормы — это результат обобщений и предвидения возможных ситуаций, то, что в немецкой доктрине прав называют паушализацией. Обратим внимание на эту способность предвидения. Для этого необходима хорошая способность к воображению как к одной из форм научного познания. Вот почему Гегель придает такое большое значение правовой интуиции в процессе применения права. Обратим внимание: «образы» у Гегеля сохраняют, во-первых, свое самодовлеющее значение «спекулятивно необходимых ступеней Духа» и, во-вторых, свою творческую действительность в мире, ибо они остаются незримыми и невесомыми деятелями, бессознательно сообщающимися людским душам и направляющими их к свободе. Естественное право Гегеля в качестве родовой, всеобщей сущности права оказывается единым для всех времен и народов, подобно тому, как един мировой Дух и едино Божество. Но в раскрытом, космически «действительном» виде естественное право есть органическая система многих различных и своеобразных «еди- 1 См.: Ильин И. А. Философия Гегеля как учение о конкретности Бога и человека. С. 303. 2 Об «образе правового человека» высказывался Г. Радбрух (см.: Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 118). ничных» правопорядков, выношенных и осуществленных различными народами. С. О. Кечекьян писал, что «для Гегеля естественное право есть единство бытия и долженствования, осуществляемое в конкретном индивидуальном творчестве народного духа. Естественное право есть философия конкретной положительной нравственности»1. Итак, право истолковывается Гегелем с точки зрения творческой силы человеческого духа, каждый «образ» его философии права может быть правильно понят, только если принимать во внимание его волевую природу. Если и признать, что у права в понимании Гегеля есть сила, то это только сила духа. Точно так же с виду воля есть состояние единичной человеческой души; однако по существу она есть всеобщая воля, сохраняющая свою всеобщую природу и в единичной, субъективной воле человека. И если право в понимании Гегеля оказывается волей, то это есть всеобщая воля народного духа. Таковы основные черты «естественного права» Гегеля. Ясно уже, что он пользуется термином «право» в более широком смысле, чем это делают юристы; в своих определениях он сознательно выходит далеко за пределы «ограниченного юридического права», характеризуя его как «формальное»2. Наука о позитивном праве, т. е. юриспруденция, не может, по мысли Гегеля, считаться подлинной наукой о праве. В прибавлении к предисловию Гегель пишет: «Существуют законы двоякого рода: законы природы и законы права. Законы природы абсолютны и имеют силу так, как они есть: они не допускают ограничения, хотя в некоторых случаях могут быть и нарушены, чтобы знать, в чем состоит закон природы, мы должны постигнуть природу, ибо эти законы верны, ложными могут быть лишь наши представления о них. Мерило этих законов находится вне нас, а наше познание ничего им не прибавляет, ни в чем не способствует им; глубже может быть только наше познание их. Знание права, с одной стороны, такое же, с другой — иное. Мы узнаем эти законы тоже просто такими, как они есть; так более или менее знает их гражданин, и изучающий позитивное право юрист также исходит из того, что дано. Различие между этими двумя типами законов состоит в том, что при изучении правовых законов 49 50 действует дух рассмотрения и уже само различие законов заставляет обратить внимание на то, что они не абсолютны. Правовые законы — это законы, идущие от людей. ...В законах права предписание имеет силу не потому, что оно существует, и каждый человек требует, чтобы оно соответствовало его собственному критерию. Здесь, следовательно, возможна коллизия между тем, что есть, и тем, что должно быть между в себе и для себя сущим правом, остающимся неизменным и произвольным определением того, что есть право... Однако именно эти противоположности между правом в себе и для себя и тем, чему произвол сообщает силу права, вызывают потребность основательно изучить право. В праве человек должен найти свой разум, должен, следовательно, рассматривать разумность права, и этим занимается наша наука в отличие от позитивной юриспруденции, которая часто имеет дело лишь с противоречиями... Поэтому теперь возникает особая потребность познать и постигнуть мысли, лежащие в основе права»51. «Наука о праве есть часть философии». Поэтому она имеет определенный исходный пункт, который есть результат и истина того, что предшествует и что «составляет так называемое “доказательство” исходного пункта». Это означает, что первое и основное «понятие права лежит по своему развитию (Werden) вне науки о праве», что «дедукция его предполагается» готовой и «должна быть принята как данная». Философия права начинает тем, чем кончила философия «субъективного духа», так что последнее звено предшествующего развития совпадает с первым звеном нового ряда. Согласно этому право есть не что иное, как существование (собственно наличное бытие) свободной воли. Всюду, где живет свободная воля, хотя бы в своем первоначальном, субъективном виде, есть право; и точно так же наличное бытие (Dasein) может быть правом только «на основании свободной субстанциальной воли». Это означает, что право есть не «норма», но как бы «нормальное бытие человеческого духа»; право есть правовое существование воли, правильный способ ее жизни, или правильное состояние души. Право не есть «полномочие», но правовому состоянию воли присущи обоснованные правые притязания. Гегель называет правом все, что скрывает в себе «зрелое» состояние человеческого духа. Отсюда ясно, что в «праве» Гегель видит прежде всего известную утверждаемую «ценность» или, если угодно, некое объективно значащее достоинство. Но эту ценность он берет не в аспекте долженствования, а в аспекте бытия, и притом именно как живое творческое начало52. Это не то право, которое известно юристам, а «право само по себе», право per se. Вспомним, что писал М. К. Мамардашвили по поводу метафизической невозможности языка, при встрече с которой философ добавляет странные слова per se — как таковой, а точнее, сам по себе. Эти слова философы используют, когда хотят высказать какую-то трудноуловимую мысль. Per se позволяет слову обрести новый оттенок. Таким образом, «право само по себе» есть священная сущность всякого права, пребывающая, однако, в нераскрытом, «непосредственном» состоянии. Этой сущности и предстоит совершить путь к явлению, осознанию и осуществлению. Право должно стать «сущим по себе и для себя». Это означает, что ему надлежит раскрыть в себе «нравственное», составляющее его основу, и его непосредственное «настроение» и превратиться в сознательную и организованную нравственность народа. Но так как право есть наличное бытие свободной воли, весь путь объективного духа может быть описан следующим образом: воля раскрывает свою разумную и добрую природу и познает ее сверхиндивидуальную всеобщность. Философия права Гегеля излагает «оправдание воли» в ее основных страстях и влечениях. Эти влечения осуществляют себя в живых и необходимых отношениях человека и слагаются в стройную систему его «объективной» жизни. В своем непосредственном, нераскрытом состоянии свободная воля человека живет добрыми «нравами» и «обычаями» — они-то и составляют самую глубокую и подлинную стихию права. Все основные определения права, а также религии суть собственные имманентные состояния человеческого духа, «истинных нравов». С этой точки зрения в основе всей народной жизни и всего права лежат живые нравы и обычаи как первые бессознательные и непосредственные обнаружения объективной свободы. Если же обратиться к ним познавательно, помыслить о них и придать им форму осознанной всеобщности, в совершенстве выразить их реальность и объявить во всеобщее сведение, то «право само по себе» получит вид закона. Это значит осознать «право само по себе», утвердить его, придать ему вид наличного бытия (Dasein) и значение «для себя сущего права»53. Обратим внимание на то, что не привлекло внимание исследователей гегелевской философии права и осталось, к сожалению, в тени: это имеющая важное онтологическое значение мысль о реальности неправа наряду с пространством права. Итак, право — это нечто субстанционально правое, это естественное право. Философия науки о праве имеет своим предметом идею права. И это нечто «общепризнанное и общезначимое», «субстанция правового и нравственного»1. Но в этом фрагменте предисловия к «Философии права» Гегель предупреждает читателя о «дальнейшей трудности». Она проистекает «из того, что человек мыслит и ищет в мышлении свою свободу и основание нравственности»2. А поэтому «право, сколь оно ни возвышенно, ни божественно, превращается, однако, в неправо (Unrecht)»3. Происходит это, если мышление признает «себя свободным лишь только тогда, когда отступает от общепризнанного и значимого и может изобрести для себя нечто особенное»4. Положительное право может быть порождением «своеволия» законодателя, более того, может скрывать в себе начала «насилия и тирании». Наконец, по мнению Гегеля, положительное право может состоять из дурных законов, ведущих не к единству народной жизни, а, напротив, к конфликтам. Вот тогда, по мысли Гегеля, возникает недостойное зрелище — появляется Unrecht (неправо). Философия, с его точки зрения, не может в своей познавательной деятельности считаться с неправом, принимать его во внимание. Неправом должна заниматься юриспруденция. Исследуя проблему Неправа, Гегель коснулся еще одного фундаментального для правовой онтологии вопроса — о неизменности закона и его объективной изменчивости, т. е. проблемы неопределенности права, в недрах которой лежит извечный конфликт между естественным правом и позитивным законом. Эта проблема стала разрабатываться в юриспруденции в XIX—XX вв. применительно к свободе судебного толкования законов. Гегель пишет о том, что закон, даже если он верно сформулирован и точно выражает содержание «объективно-всеобщей» воли, может встретиться с великим затруднением. Дело в том, что закон в качестве общего правила вступает в сфере конкретной эмпирии с ее «конечным материалом» и дурной бесконечностью, с ее случайным 54 55 56 57 многообразием и не поддающимися предвидению деталями. И вот среди людей возникает нездоровый предрассудок, согласно которому положительное право должно иметь характер «совершенного законодательства», т. е. исчерпывающего все детали и предусматривающего все возможные случаи кодекса предписаний. Начинается безнадежная погоня за ускользающим и все размножающимся эмпирическим материалом, рассудок изнемогает в поисках новых принципов и «разумных» масштабов, а законодательство, не совершенствуясь в содержании, чудовищно разрастается. Тогда оно становится недоступным для знания и усвоения, граждане утрачивают знание своего права, и «закон» перестает быть их собственным законом: гибнет свобода повиновения. Создавать такие законы — все равно что писать кодекс на чужом языке или, подобно тирану Дионисию, вешать законы так высоко, чтобы ни один гражданин не мог их прочесть, — результат один и тот же: утрата свободы, «абсолютная тирания» и бесправие (Unrecht). Граждане оказываются в своего рода крепостной зависимости. Гегель пишет, что искание такого всеисчерпывающего кодекса нелепо и пагубно. Закон не может получить всестороннего разумного «определения» и неизбежно остается на уровне абстрактности и всеобщности. И все же он стремится педантически предусмотреть и регламентировать каждое проявление жизни и создает нестерпимое «господство рассудка». Возникает полицейское государство, в котором все подчинено закону и «надзору», а закон противостоит живому субъективному духу как чуждая, внешняя, все уравнивающая сила, гнетущая и преследующая человека. Право оказывается в корне извращенным, ибо закон вырождается в пустую мысль, лишенную «абсолютной сущности». Проблема слагается как бы антиномически: с одной стороны, законы должны представлять собой нечто доступное и понятное, некую зрелую цельность, иначе погибнет свобода, но, с другой стороны, непрерывно возникает потребность в новых законах и законодательных определениях. Разрешение этой проблемы Гегель видит в следующем: законы должны содержать только «всеобщие основоположения», прочные и устойчивые, адекватно формулирующие «право само по себе» в его священном содержании; эти основоположения подлежат дальнейшей «специализации» в пределах действительной необходимости; но центр тяжести надо переложить с «отвлеченного правила» на живую действенность закона в душе человека, т. е. на правосознание. Гегель затронул очень важную для юриспруденции проблему соотношения закона, степени его детализации и правоприменительной практики. Закон не существует сам по себе, в правовой реальности его нормы регулируют общественные отношения с учетом того смысла, который нормам придает толкование1. Суть интерпретации закона — в выяснении, чья же воля выражается в законе: то ли разработчиков закона и депутатов, которые его обсуждали и голосовали, то ли государства или народа. А может ли быть вообще воля у государства или народа? То, что народ систематически осуществляет акт волеизъявления, очевидно, поскольку народ регулярно избирает представителей власти. Это и есть республиканизм. Следовательно, воля народа или воля государства — это не юридическая фикция. Но тогда можно допустить, что и законодателями являются не разработчики закона и депутаты. Принимая закон, государство говорит не от лица разработчиков законов, а от имени самого закона («именем закона»). И решения судов провозглашаются «именем Российской Федерации»2. Тем самым подчеркивается чрезвычайно важное обстоятельство, о котором в силу привычки произносить эти слова каждый день судьи и другие юристы подзабыли. Это решение не группы судей, даже если они самые компетентные специалисты в области юриспруденции, а некоторые из них даже профессора. Эти решения не только являются актами познания, это и акты публичного волеизъявления. Воля судей совпадает с волей закона, как и воля законодателей только совпадает с волей основного закона. В законе персонифицируется воля государства в том смысле, что он содержит отсылки на «основные нормы», базируется на конституционных принципах, а это уже общее содержание законодательства, к которому парламентарии не имеют отношения. Они связаны конституционными принципами, образующими систему, которая называется основы конституционного строя. А поэтому вполне правомерно, что судьи — толкователи законов 1 См. ст. 74 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (далее — Закон о Конституционном Суде РФ): «Конституционный Суд Российской Федерации принимает решение по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов». 2 См. ст. 77 Закона о Конституционном Суде РФ. могут «увидеть» в воле закона (воле государства) то, о чем и не помышляли его конкретные разработчики. В юриспруденции в такого рода случаях говорят о том, что закон истолковывается в соответствии с духом Конституции1. Хорошо знающие этот «дух» судьи могут в принципе лучше понять и истолковать закон, нежели его разработчики — парламентарии. Эта идея давно известна юристам благодаря формуле: «Закон всегда мудрее своих разработчиков» (старая юридическая поговорка). В XIX в. Биндинг писал о том, что после обнародования закон начинает жить своей самостоятельной жизнью. Философски-правовые идеи Гегеля оказывали в России большое влияние на творчество Иосифа Викентьевича Михайловского (1867—1920). Как правильно подметил Г. Г. Бернацкий, И. В. Михайловский ориентировался на объективно-идеалистическое понимание естественного права в среде Гегеля2. Он трактовал естественное право как «совокупность наиболее общих принципов, норм, непосредственно вытекающих из абсолютной идеи права и имеющих характер вечности, неизменности и безусловной обязательности для всех времен и народов». Обоснование естественного права в отличие от С. фон Пуффендорфа, который связывал его со стремлением людей к мирному общежитию, от Г. Гроция, связывавшего его с общежительной природой человека, от Б. Спинозы, который обосновывал его силой, И. В. Михайловский, подобно Гегелю, искал в идее Абсолютного Разума и Добра. Из этого положения И. В. Михайловский выводил ряд важных положений и, в частности, принцип единства мира. Он считал, что земная жизнь со всеми ее проявлениями есть лишь бесконечно малая частица мировой жизни, физический порядок жизни земли есть лишь проявление физического порядка жизни мира, социальный порядок человеческого общества есть лишь частица мирового разумно-нравственного порядка. Идея естественного права выводится И. В. Михайловским из мирового разумно-нравственного порядка, существующего объективно, независимо от того, создают его люди или нет. «Если этическая жизнь земли, — писал он, — входит в состав мирового этического порядка, если для совместной деятельности людей необходимо организованное 58 59 общежитие, т. е. необходимо право, то сама идея права есть часть мирового этического порядка»60. Эта идея перекликается с системой онтологически-правовых взглядов Э. Фехнера, который позже, уже в середине ХХ в., писал о том, что право — это часть порядка части порядка (см. гл. 2 настоящей книги). 5. Кант и Гегель разработали общие философские предпосылки изучения философии права. Какие же идеи можно считать общими философскими предпосылками? Окружающая нас реальная действительность — это вещи и люди, в отношении которых мы выступаем в роли наблюдателя и оценщика. Одну вещь мы расцениваем как красивую, другую — как безобразную. Так и в отношении человека — один у нас вызывает симпатию, и это наше чувство является оценкой его достоинств. Как в товарно-денежных отношениях обмениваемые товары оценивают друг друга, так и человек не может воспринимать другого без оценки. Однако всякая оценка требует наличия определенной измерительной линейки, используя которую можно вынести оценивающее суждение. Когда человек имеет эту шкалу оценок, он выделяет себя из реальной действительности, противопоставляет себя ей с помощью субъективных оценок. Таким образом, можно говорить о двух типах поведения людей — об инстинктивном, которое продиктовано соображениями продолжения рода, и оценивающем, которое протекает невидимо в сознании человека. Является ли «измерительная линейка» (т. е. шкала ценностей) изначально совершенной? Нет, она постоянно развивается по мере развития общества. Иногда эти изменения происходят буквально на глазах одного поколения людей. В конце XVIII в. молодым английским аристократам позволялось заключать пари — кто из их родителей переживет других. И были решения высших судов, которые рассматривали споры, возникающие из этих пари. Но в XIX в. суды начали отказывать в рассмотрении этих исков, полагая, что они безнравственны. Изменилась шкала ценностей! Всякая шкала ценностей представляет собой основу любой культуры человечества. Без нее невозможно обойтись в искусстве, где есть шкала эстетических ценностей, в религии — там своя шкала ценностей, в науке — критерии истинности и ложности. В юриспруденции шкала ценностей имеет особое значение, поскольку она является по преимуществу оценивающим образом мышления. Не случайно Фемида с весами (взвешивание — та же оценка, измерение того, насколько обсуждаемое поведение лица соответствует юридическим эталонам) является образом юриспруденции, а не науки, искусства. При этом, рассматривая юриспруденцию как сферу культуры, в которой, как и в морали, оценивающий образ мышления имеет особенно важное значение, мы должны отдавать себе отчет в том, что сами по себе оценивающие критерии ре- лятивны, несовершенны. Они имеют ту же структуру, что и критерии в других сферах культуры: в искусстве, науке. Радбрух писал о том, что культура по определению историков не является абсолютной, совершенной ценностью1: скорее это понятие постоянно представляет собой смесь гуманизма и варварства (в юриспруденции и морали), вкусов и их отсутствия (в искусстве), истины и заблуждений (в науке). Независимо от степени совершенства всякие культуры как системы ценностей объективны. Человек застает определенный тип культуры, усваивает именно определенный, исторически сложившийся тип культуры, состоящей из настоящих и сомнительных, а порой и ложных ценностей. Правосознание человека как специфическая форма мышления «фотографирует» определенный образ культуры во всех ее проявлениях (в искусстве, политике, юриспруденции и т. п.). Объективность права и юриспруденции вовсе не означает, что они появились помимо человека. Радбрух справедливо подчеркивал, что право — это творение человеческого разума и, как любое творение человека, может быть понято только из собственной идеи. Рассматривать все сделанное человеком с точки зрения «целеполагания», обусловленного слепыми природными силами, т. е. без оценочного суждения, невозможно; невозможно и инстинктивное, лишенное оценки суждение о праве2. Идея права — это идея справедливости. И в этом Радбрух является очевидным продолжателем дела Канта3, который создал философскую систему координат, в рамках которой развивается современная философия права. Итак, идея права — это идея справедливости, т. е. один из критериев, который принадлежит не правовому, а иному интеллектуальному, культурному пространст- 61 62 63 ву — этическому. И в этом основной «нерв» и источник развития права, и одновременно присущий именно праву недостаток в виде его неопределенности. Право будет соответствовать своей цели, если оно обладает четкими критериями, если отметки на «измерительной» линейке равны и отчетливо видны. И для этого создана ценность в виде системы позитивного права. Но его оказывается явно недостаточно. Жизнь создает конфликтные ситуации, которые не могут быть сравнены с юридической «измерительной» линейкой, — на ней не оказывается каких-то микроскопических делений, она слишком груба! И вот тогда возникает извечный конфликт между правом и моралью. Он неизбежен, поскольку правовое интеллектуальное культурное пространство, находящееся рядом с пространством морали, оказывается в зависимом положении от убеждающей силы критериев добра, справедливости, любви и т. д., т. е. «не своих» критериев. Отсюда и основной юридический дискурс — о приоритете либо позитивного, либо естественного права, опирающегося на нравственные критерии. В этом противоречие между внешним формализмом позитивного права и его внутренней содержательностью, но при этом формально (дефицитной моралью) исток теоретического многовекового противостояния между интерна- лизмом школы позитивного права, когда достаточно создать «рай юридических понятий», научиться толковать законы и автономи- зировать право, считая его абсолютно самодостаточным, и экстер- нализмом школы естественного права, когда считается, что право находится в служебном положении по отношению к морали, когда базовой ценностью является ценность этическая — примат справедливости. Наиболее ярко экстернализм проявляется в знаменитой «формуле Радбруха», изложенной в его статье с красноречивым названием «Законное неправо и надзаконное право»64. Радбрух был убежденным позитивистом. В своей оценке поведения судей он исходил из того, что они должны приносить свои этические чувства в жертву высшему принципу законности. У него, как и у Кельзена с его «основной нормой», есть понятие «базовой нормы». Но после Второй мировой войны Радбрух стал утверждать, что аморальные законы не обязательны для судей. Образ кающейся Германии дополняет образ меняющих свои взгляды позитивистов. Это были трагические метаморфозы. И их испытали и М. Хайдеггер, и К. Шмитт, которые заигрывали с нацизмом. Радбрух в своей статье оценивает высказывание генерального прокурора земли Саксония, который в судебном заседании высказал следующее мнение: «Ни один судья не может ссылаться на закон и основанную на нем правоприменительную практику, которые не только неправомерны, но и преступны. Мы ссылаемся на права человека, которые стоят выше всего писаного права, на неотъемлемое и существующее с незапамятных времен право, которое не признает действие принудительных приказов бесчеловечных тиранов». Частный опыт человека часто служит поводом для изменения суждений или вызывает интерес к какой-то сфере познания. А. А. Гусейнов рассказал мне, что поводом для появления замечательного «Введения в философию права» В. В. Бибихина послужило испытанное и пережитое им судебное дело, связанное с автопроисшествием. А интерес к теории суждения проявился у Х. Арендт после того, как она в качестве корреспондента присутствовала на суде над Адольфом Эйхманом в 1961 г. в Иерусалиме. Именно тогда она поставила не только философский, но и философско-правовой вопрос: есть ли у нас право предполагать наличие «независимой человеческой способности, не опирающейся ни на закон, ни на общественное мнение, которая сызнова и самопроизвольно выносит суждение о любом действии и намерении, когда только представляется случай? Обладаем ли мы такой способностью, являемся ли мы, каждый из нас в отдельности, законодателем в каждом своем поступке?»1. Свой вариант ответа на «основной вопрос права» содержится в феноменологических направлениях философии. 6. У этих направлений философии и философии права в России имелась теоретическая база в виде психологической теории права Л. И. Петражицкого, который предвосхитил появление экзистенциализма в онтологии права2. Он, безусловно, самый яркий представитель петербургской школы философии права, отличающийся следующей позицией: а) право не сводится к системе юридических норм (позитивному праву) и б) оно свободно от рацио- налистически-ценностных обременений. Ученик Петражицкого — выдающийся американский социолог Питирим Сорокин считал, что феномен права выходит за пределы юридической метафизики — системы, которая получила название «юриспруден- 65 66 ция понятий». Обычно так развиваются многие современные философско-правовые концепции1. Психологическая теория права была воспринята в русской юридической литературе начала ХХ в. в целом критически, хотя у нее появилось много сторонников. Б. А. Кистяковский считал, что взгляд Петражицкого на право как на психологический феномен основывается на неверной онтологической посылке, согласно которой существуют только две реальности — физическая (овеществленная) и психическая. Между тем после появления диалога «Федон» Платона возникла иная реальность — реальность идей2. Феноменологическая школа основывается на признании реальности мира идей, причем эта сфера идеального бытия объективна, поскольку не зависит от индивидуального сознания. В этом направлении развивалась философская мысль выдающегося русского религиозного философа С. Л. Франка, философская система которого получила название «идеал — реализм». Франк полагал, что общественная жизнь, частью которой является право, представляет собой своеобразную сферу бытия, которая не может быть отнесена ни к материальному миру, ни к психическому бытию. Право невозможно усмотреть в овеществленной материальной реальности, но это не только психические переживания человека. Франк писал о том, что уже давно и с неопровержимой убедительностью философская мысль достигла сознания, что «объективная действительность» кроме совокупности эмпирически данного ее материала содержит в себе нечто иное — а именно то, что образует его «форму». Это есть элемент, который называется «идеальным» и который открывается чисто умственному, «интеллектуальному» созерцанию3. Кант отмечал, что пространство и все, что в составе опыта им определено, не принадлежит к конкретному материалу внешнего, чувственного опыта, а лишь присутствует в нем. Он показал также, что время, в составе которого мы вообще воспринимаем все опытно данное, также есть само не «материал» опыта, не то, что именно в нем дано, а условие опыта — то, как и в какой форме он дан. Франк пишет о Канте, показавшем, что целый ряд общих элементов и отношений, которые мы причисляем к составу действительности (таких, как «причина», «качество», «отношение», «вещь» (или субстанция) и т. п.), сам не дан в опыте на тот лад, на который дан его чувственный или вообще конкретный материал, а как-то по-иному присутствует в нем, образуя его «формы». Эти или подобные элементы бытия Кант считал формальными. А видение «идеальных» элементов бытия впервые было достигнуто именно Платоном — настоящим теоретиком и создателем философских идей, как это понимали греки. Их «теория» (theoria) означала не отвлеченное созерцание, а именно «видение». Слово «идея» (idea) есть предмет видения1. Для Канта присутствие в составе опыта идеальных элементов, которые он считал формами человеческого сознания, порочит саму объективную реальность того, что называется эмпирической действительностью. Она представлялась ему некоей картиной, которую мы сами творим, налагая на чувственный материал формы, присущие нашему собственному сознанию. Поэтому эта картина оказывается у Канта не подлинной реальностью, а только объективированным комплексом наших представлений, как пишет Франк, «некоей застывшей, устойчивой, общей всем людям иллюзией». По мнению С. Л. Франка, идеальные элементы опытно данного также входят в состав объективной действительности. Он считал: учитывая наличность этих идеальных элементов, целесообразно заменить при обозначении того, что «подлинно есть», термин «эмпирическая действительность» (в котором акцент делается на том, что дано нам чувственно или конкретно, т. е. на «материале» бытия) на термин «объективная действительность»2. Дважды два четыре, диаметр делит круг на равные половины, в мире существуют отношения различия и тождества, постоянства и изменчивости — эти и им подобные отношения являются свойст- 67 68 вом объективной действительности, они ничем не отличаются от следующих эмпирических фактов — железо тяжелее дерева. Объективная действительность кроме чувственно или наглядно данной области может включать в себя область невидимого. Франк признает, что такой «супернатурализм» отличается от привычного натурализма, но он все же совпадает с ним по общему логическому типу представления о реальности. Классический образец такого типа мышления — метафизика Аристотеля и производная от нее философская система Фомы Аквинского. Этот тип мышления Кант называл «догматической метафизикой». Все сущее (включая представления о Боге, душе, духах) укладывается при этом в общую вселенскую картину бытия, т. е. всеобъемлющего единства конкретной объективной действительности. Все мировое бытие протекает во времени, возникает, длится и изменяется. Идеальные же формы обладают иным свойством — они сверхвременные (или вневременные). Числовые и геометрические соотношения, логические соотношения существуют, как считал Франк, не изменяясь, т. е. вне времени. Выходит, что они существуют в каком-то ином плане или измерении бытия. Есть известная корреляция этих идей с феноменологическим учением Э. Гуссерля, который, по мнению Франка, в своих трудах доказал, что, например, содержание математических и логических понятий представляет собой вневременные объективные идеи, не зависящие от сознания людей. К этой же сфере идеальных отношений, существующих независимо от психических переживаний отдельных людей, Франк относил и предмет чистой этики. Можно ли и мир права считать совокупностью вневременных идей? Как отмечает А. В. Поляков, к такому объективно-идеальному пониманию права склонялись представители немецкой неокантианской школы философии права — Г. Коген, Р. Штаммлер, Г. Кельзен69. Но с ними Франк не соглашается. Его корректировка сводилась к следующему: как общественная жизнь, так и право являются не абстрактно идеальным, а конкретным бытием. Право не имеет вневременного бытия, поскольку оно возникает, длится и исчезнет во времени (в отличие от математических, логических, а также «чистых этических идей»). Поэтому бытие государства и права предполагает не только вообще бытие людей, в отношении которых оно имеет силу, но и их подчинение данному праву и государству. Вывод С. Л. Франка: природа общественного бытия, права выходит за пределы антитезы «субъективное — объективное», поскольку является одновременно и тем, и другим. Эта идея перекликается с выводом, к которому пришел Н. Н. Алексеев, считавший под воздействием феноменологии Гуссерля: то, что подчиняет субъекта праву, имеет ценностную природу, а то, что образует право, является его идеей, правовым «эйдосом» (сущностью). То, что можно считать «объективной действительностью», Франк назвал «прозрением»: называемое объективной действительностью даже в самом широком, казалось бы, всеобъемлющем смысле этого понятия не исчерпывает собой бытие. «Всякой действительности, всему, что мы включаем в состав мирового бытия, мы вынуждены противопоставить более широкое понятие реальности, в состав которой входит кроме действительности еще сверхвременное “идеальное” бытие»70. Отталкиваясь от идеи Декарта о реальности, лежащей за пределами мира объектов, выраженной в его формуле cogito ergo sum, Франк утверждает, выражаясь приблизительно и в обычных понятиях, заимствованных из области предметного знания, что «я», которое сознает себя в мире самого факта мысли или ее носителя, есть реальность, в которой «объект» совпадает с «субъектом». Это есть реальность, которая вообще не предстает в роли объекта, открывается самой себе, но не в силу того, что кто-то другой на нее смотрит, а в силу того, что само ее бытие есть непосредственно бытие для себя, самопрозрачность71. Это то бытие, которое стало откровением, открывшимся Августину, — сверхмирное, сверхобъективное. Это бытие не является немой пассивной действительностью, извне предстоящей нашей мысли. Это бытие, будучи первичным существом нашего собственного бытия, в его лице обнаруживается как первичное существо реальности вообще. Это же открытие Августина — Декарта сделал и Кант, который по праву считается основоположником немецкого идеализма. Он также осознал релятивность понятия «объективная действительность». В объективной действительности, которую неискушенное сознание воспринимает как абсолютную, самодовлеющую и всеобъемлющую реальность, Кант усмотрел не что иное, как корреляцию (сам Кант толковал ее как «порождение») самой познающей мысли и потому как нечто, имеющее лишь ограниченную и относительную значимость. Согласно Канту, подлинно всеобъемлющим целым оказалась не «объективная действительность», которая есть лишь корреляция «теоретического разума», а превосходящая ее сфера «сознания». Дальнейшее развитие этой кантовской мысли, считает Франк, у Фихте и Гегеля «открыло подлинную всеобъемлющую реальность в виде более глубинного и первичного начала “духа”». И этот итог представляет собой естественный вывод из открытия, что не «объект (то есть не то, что предстоит нашей мысли), а, напротив, сам субъект есть откровение подлинного существа реальности». Это был, как говорил Платон, «поворот глаз души» извне вовнутрь, в силу которого существо реальности открылось не так, как она извне предстоит в качестве «объективной действительности», а так, как она есть и обнаруживается в живых глубинах самосознания. Душевная жизнь человека, этот субъективный мирок, форма бытия которого так сокрыта от объективного мира, тем не менее является частью объективной действительности. И тогда правосознание человека как часть этого «субъективного мирка» также должна признаваться частью правовой реальности. И если речь идет о правосознании, допустим, президента страны, то ощущение, что оно является действительностью, усиливается, поскольку под его воздействием оказываются очень важные для всего общества решения. Таким образом, эта парабола философской мысли: Платон — Августин — Декарт — Кант — Коген — Франк — может привести нас к выводу о том, что правовая реальность не ограничивается реальностью существующих юридических норм, действенность которой поддерживается такими институтами, как суд, тюрьма и т. д., но это и реальность правосознания как отдельного человека, так и общества в целом. Есть ли какая-то связь между правовой реальностью и транс- цендированием? Для ответа на этот вопрос необходимо погружение в философское пространство, созданное Хайдеггером. С. Л. Франк считал: чтобы понять, что такое трансцендирование, необходимо вспомнить старую, установленную Декартом истину: душа человека не имеет места в физическом организме, не имеет объема и пространственной формы. Это не значит, что она вообще автономна от тела: болезни и страдания определенно воздействуют на нее. И тем не менее душа находится в известной автономии от тела. Она может унестись мечтами в будущее, представить мысленно прошлое, перенестись мысленно в другой город или на другой континент. Говоря о внутренней реальности духовного мира человека, в целях наглядности С. Л. Франк прибегает к образу души: это подобие подземной шахты, которая имеет маленький вход извне, из наружного слоя «объективной действительности», внутри же есть некий огромный, сложный, потенциально бесконечный подземный мир. Хайдеггер, по мнению С. Л. Франка, предлагает менее наивное и более точное учение о замкнутости и изолированности внутренней жизни человека. Подобно тому, как физики в учении об искривленном пространстве, говорят о конечности мироздания, совместимой с его неограниченностью, так «экзистенциализм» Хайдеггера, обнаружив необозримую полноту своеобразной реальности в составе внутреннего бытия человека (его Existenz), утверждает все же ее конечность и замкнутость в себе. С этой точки зрения то, что обычно называется «душой», хотя и есть неизмеримая вселенная, но все же вселенная, замкнутая в себе, навеки пребывающая в пределах самой себя, существует только в себе, как пребывая в пожизненном одиночном заключении72. Именно это основное утверждение Хайдеггера С. Л. Франк считал в корне несостоятельным. Бытие субъекта — это изнутри меня открывающаяся моя жизнь, хотя есть ближайший, наиболее явно и непосредственно мне данный слой первичной реальности, отнюдь ее не исчерпывающий. Дело в том, считает С. Л. Франк, что этот слой по самому своему существу немыслим иначе, как в связи с чем-то иным, ему запредельным, что этой первичной реальности по самому ее существу присущ момент трансцендирова- ния, выхождения за пределы себя, как чего-то ограниченного. Существо этого момента трансцендирования состоит в том, что я не могу иметь «мое собственное» бытие иначе, как часть или члена бытия вообще, выходящего за его пределы. Сознавать или иметь границу и выходить за нее означает, по Франку, одно и то же73. «Во всех явлениях такого рода, то, что я имею, — пишет Франк, — есть такое интимное мое достояние, что в каком-то смысле совпадает с тем, что я есть. Или обратно: мое собственное бытие есть здесь не что иное, как моя принадлежность к почве общего бытия, и хотя эта принадлежность не есть мое растворение и исчезновение в этой почве, а есть, напротив, источник всей положительности моего собственного бытия как бытия индивидуального, но в силу ее моя индивидуальность не есть обособленность и замкнутость, а есть именно соучастие в общей почве... Это и означает, что основоположная черта “моего внутреннего бытия” есть имманентно присущий ему момент трансцендирования — соучастия в бытии за пределами самого себя»1. Скорее всего, именно идея трансцендирования является философской подосновой мысли Н. Н. Алексеева о том, что право можно обнаружить там, где есть право, т. е. притязания одного к другому. Право в смысле притязания или правомочия — это важнейший элемент правовой реальности. Но, по сути, любое правомочие только тогда может считаться правомочием, если ему коррелирует обязанность другого лица (лиц). 7. В начале ХХ в. многим философам казалось, что онтологические исследования иссякли, поскольку успехи метафизики и традиционной онтологии исчерпали эту проблематику. Но тут появилась знаменитая книга М. Хайдеггера «Бытие и время». И хотя к моменту ее появления (1927) Э. Гуссерль уже создал свою феноменологию как онтологию, М. Хайдеггер оценил степень разработки проблем бытия критически: вопрос о бытии «сегодня предан забвению, хотя наше время приписывает себе прогресс в новом утверждении “метафизики”»2. Переворот, произведенный Хайдеггером в онтологии состоит в том, что он использовал необычный метод. Если традиционная дохайдеггеровская онтология усматривала бытие вне человека, т. е. как все то, что вне его, что его окружает, то Хайдеггер предложил начать анализ бытия с внутреннего индивидуального сознания человека с помощью специального инструмента — феноменологического усмотрения сущности. До него категория «бытие» рассматривалась как предельно широкая и отчужденная от человека. Хайдеггер поддержал традицию трансцендентализма, идущую от Д. Скота, Ф. Суареса, Х. Вольфа. Это понятие было существенно перетолковано Кантом, который связал его с априорностью, критикой разума и его возможностей и противопоставил трансцендентному. В критической философии Канта понятие «трансцендентальное» стало одним из основных. Это объемное понятие использовалось им для обозначения большинства разделов, рубрик, характеристик познавательных способностей человека. Он называл трансцендентальным «всякое позна- 74 75 ние, занимающееся не столько предметами, сколько видами нашего познания предметов, поскольку это познание должно быть возможным а priory»1. Шеллинг в «Системе трансцендентального идеализма» продолжил эту традицию, считая, что трансцендентальное рассмотрение состоит в постоянной самообъективации субъективного. Существенно трансформировал понятие «трансцендентальное» учитель и предшественник М. Хайдеггера Э. Гуссерль2. Он писал: «Я сам употребляю слово “трансцендентальный” в самом широком смысле — для... такого оригинального мотива, который благодаря Декарту является смыслопридающим во всех нововременных философиях, и во всех них приходим... к самому себе... Это мотив обращающего назад вопрошения о предельных источниках всех познавательных образований, самоосмысления познающим самого себя и своей познающей жизни... Это мотив часто обоснованной из этого источника, окончательно обоснованной универсальной философии. Этот источник имеет название Я — сам со всей моей действительной и возможной познавательной жизнью, в конце концов со всей моей жизнью вообще. Вся трансцендентальная проблематика кружится вокруг отношения этого моего Я — эго — к тому, что само собой разумеется, для этого полагается: к душе, а затем снова вокруг отношения этого Я и жизни моего сознания — к миру»3. По Хайдеггеру, только через человеческое бытие (бытие — сознание) бытие как таковое может стать помысленным, может стать проблемой. А бытию — сознанию, для обозначения которого Хайдеггер использует перетолкованный им по-новому старый онтологический термин Dasein, по существу, как он считал, не было места в традиционной онтологии. Итак, Dasein помещается в центр онтологии, и в этом суть переворота. Как заметила Н. В. Мотрошилова, еще одно важное отличие трансцендентализма Хайдеггера от трансцендентализма Канта — Гуссерля состоит в том, что он не стал развивать осуществленную Гуссерлем редукцию, в которой он предлагал отсечь от индивидуального сознания все индивидуально-психологическое, социальное, особенное. Наоборот, Хайдеггер, настаивал на необходимости феноменологического всматривания в пласты сознания человека, которые Гуссерль предлагал исключить во имя поиска чего-то большего, общей структуры сознания. И это такие экзистенциалы бытия человеческого сознания, как одиночество, заброшенность, покинутость, усредненность, смерть1. В своих работах по истории философии Хайдеггер постоянно обращается к онтологической проблематике, к мышлению бытия. Он приходит к выводу, что мышление бытия есть первоначальный способ поэтического речения. В нем прежде всего язык приходит к «проговариванию», т. е. выступает в своей сущности. Мышление говорит, а задает диктант, диктует истина бытия. Для понимания фундаментальной онтологии Хайдеггера необходимо обратить внимание на то, как он всматривается в этимологию слов и смысл понятий, сравнивая их с бытием во всем его многообразии. Для юристов такое «рассмотрение под микроскопом» юридических понятий издавна является привычным делом, составляет часть юридической герменевтики. Юрист не просто читает юридическую норму «Жилище неприкосновенно» (ч. 1 ст. 25 Конституции РФ), он сразу обращает внимание на то, что в тексте использовано довольно архаичное русское слово. Сейчас говорят не «я купил жилище», а «я купил квартиру, дачу, дом». Это юридическое понятие встречается в жилищном, гражданском, уголовно-процессуальном и прочем законодательстве, причем каждый раз в него вкладывается различный юридический смысл. И только в тексте Конституции РФ в этом предельно широком понятии объединены все возможные юридические смыслы. И если следователь приходит с ордером в загородный дом в целях проведения обыска в жилище, то он может осмотреть не только сам дом, но и гараж, баню, летнюю кухню и даже конуру собаки. А в практике Европейского Суда по правам человека появился специальный термин, обозначающий такое расширительное толкование смысла юридических понятий — эволюционное толкование. Точно так же и Хайдеггер выходит за рамки обыденного словоупотребления и связанного с ним инерционного мышления. С его точки зрения, обыденная речь ориентирована на повседневное общение с налично сущим. Феномены бытия, напротив, принципиально не могут быть выражены в ее рамках2. Эта мысль выражена Хайдеггером в замечании, содержащемся в § 7 его работы «Бытие и время»: одно дело сообщать, повествуя о сущем, другое — схватить сущее в его бытии. Для второй из названных задач не хватит не только большей частью слов, но и прежде всего «грамматики»3. Феноменам бытия тесно в словесной форме — слова являются для них прокрустовым ложем, феномены бытия гораздо более информативны. Идея Гуссерля и Хайдеггера имеет чрезвычайно большое значение для юриспруденции, в особенности — для конституционного права. Пользуясь этой идеей, А. В. Поляков так объясняет этимологию русского слова «закон»: оно происходит от слова «конъ», что означает начало и конец. Первоначально это слово означало кол, столб, служащие для межевания земельных участков. Конь — это граница между началом и концом, а за-кон — это и есть закон — запрет выхода за пределы1. Создается впечатление, что в основе методологии Хайдеггера лежит нигилизм. Он решительно отказывается пользоваться привычными и ставшими общеупотребительными понятиями классической метафизики. В этом философия Хайдеггера так же критична, как критична философия Канта. Феноменологический метод (его ядро) описан в знаменитом § 7 «Бытия и времени», озаглавленном «Феноменологический метод разыскания». «Предметом разыскания» является бытие сущего, смысл бытия вообще. Этой задачей должны быть предопределены и метод, и задача онтологии. Она состоит в выделении бытия сущего и экспликации самого бытия. Метод онтологии будет в высшей степени сомнительным, если испрашивать совета у исторически унаследованных онтологий. Эта философская дисциплина должна формироваться из обьективной необходимости определенных вопросов и из способа проработки, требуемого «самими вещами». Способ проработки этого вопроса Хайдеггер называет феноменологическим. Феноменология — это прежде всего методическое понятие. Оно характеризует не только содержательное «что» предметов философии исследования, но и «как». Титул «феноменология», считает Хайдеггер, суть максимы, которая выражается словами «к самим вещам», а это значит (в этом суть критики) — против всех свободнопарящих конструкций и случайных находок, против заимствования любых лишь мнимо доказанных концепций, против мнимых вопросов, которые часто на протяжении столетий выпячиваются как проблемы. Предпонимание феноменологии предполагает установление, что же такое наука о феноменах. Значение выражения «феномен» у Хайдеггера отличается от того, какой смысл в него вкладывали Кант, Гуссерль: это само-по-себе-себя-кажущее, очевидное. Давая этимологию греческого слова, от которого произошло современное «феномен», он напоминает его смысл — то, что показывает себя, то, что находится на свету или может быть выведено на свет. Это то, что греки отождествляли с сущим. Сущее может казать себя из себя самого разным образом, смотря по способу подхода к нему. Возможно, что сущее кажет себя как то, что оно в самом деле не есть. Это явление Хайдеггер называет кажимостью (вспомним, как это понятие использовал М. К. Мамардашвили). Отсюда возникает «явление» как проявление чего-то, и оно означает как раз не показывание самого себя, но давание знать о себе чего-то, что себя не кажет, через нечто, что себя кажет. Явление есть «себя-не-казание». Хотя «явление» никогда не есть казание себя в смысле феномена, все же оно возможно лишь на основе какого-то казания себя. Слово «явление» имеет двоякое значение: 1) (про) явление в смысле давания о себе знать как себя-неказ&ние и 2) само дающее знать — которое в своем казании себя указывает на нечто себя-не- кажущее. И наконец, можно применять явление как титул для аутентичного смысла феномена как казания себя. Когда эти три разных положения вещей обозначают как одно «явление», путаница неизбежна. Так, Хайдеггер наглядно показывает, почему он столь критичен к метафизической онтологии. Примером явления в значении давания о себе знать через кажущее является покраснение щек человека при определенном освещении. Эта кажущаяся краснота может быть принята за дающее о себе знать заболевание, что со своей стороны индицирует какие-либо нарушения в организме. На самом же деле это только результат освещения, и человек может быть здоров. Феномен — это себя-в-себе-самом-показывание, это особый род встречи чего-то. Явление, напротив, подразумевает сущую в самом сущем отсылающую связь, а именно так, что отсылающее (дающее знать) способно удовлетворить свою возможную функцию, только если оно кажет себя само по себе, есть «феномен». Науки как образы поведения человека имеют способ бытия этого особого сущего — человека. Особенность этого бытия в § 4 «Бытия и времени» Хайдеггер обозначил термином «присутствие». Присутствие есть сущее, которое не только случается среди другого сущего. Оно, напротив, оптически отличается тем, что для этого сущего в его бытии речь идет о самом этом бытии. К этому бытийному устройству присутствия, однако, тогда принадлежит то, что в своем бытии оно имеет бытийное отношение к этому бытию... Само бытие, к которому присутствие может так или иначе относиться и всегда как-то относилось, Хайдеггер именует экзистенцией. Присутствие понимает себя всегда из своей экзистенции, возможности его самого быть самим или не самим собой. Эти возможности или присутствие выбрало само, или в них попало, или в них уже выросло. Так у Хайдеггера появляется рассуждение об онтологической структуре экзистенции. Вопрос о структуре нацелен на раскладку того, что конституирует экзистенцию. Взаимосвязь этих структур Хайдеггер называет экзистенциальностью. Он выделяет две структуры: Dasein — бытие-в-мире и со-бы- тие. Эти структуры призваны обозначить тот факт, что мы никогда не существуем «вообще», но всегда в мире, и это значит среди других людей1. Человек не занимает позицию вне мира, откуда мы можем его понять. Также он не находится в мире так, что отделен от всего иного сущего. Поэтому бытие-в-мире — это не свойство и не качество Dasein, но термин, выражающий его онтологическую позицию в мире и бытийное отношение к иному сущему2. Онтология как методология у Хайдеггера включает в себя четыре элемента: феноменологическую редукцию, феноменологическую конструкцию, герменевтику и феноменологическую дест- рукцию3. Посредством герменевтики бытийная понятливость, принадлежащая к основоустройству Dasein, извещается о смысле своего бытия и собственных онтологических структурах. Данное извещение происходит в модусе феномена, когда смысл бытия и бытийной структуры Dasein кажут себя в бытийной понятливости. Поскольку феномен есть само-по-себе-себя-кажущее, неизбежно возникает проблема толкования. Таким образом возникает «герменевтический круг», когда для того, чтобы толковать феномены, мы должны уже их как-то понимать, а для понимания необходимо какое-то истолкование4. В 1950 г. Хайдеггер прочитал в Баварской академии изящных искусств доклад, названный им «Вещь». Понятие «вещь» со времени римских юристов занимает одно из центральных мест в догматической юриспруденции. «Вещь» как юридическое понятие в ней уже оторвано от овеществленного мира. Кроме телесных вещей в юриспруденции оперируют понятием «вещи бестелесные» 1 Цит. по: Стовба А. В. Правовая ситуация как исток бытия права. С. 52. 2 Там же. 3 Там же. С. 55—62. 4 Там же. С. 57—58. (это разного рода права требования). Совокупность вещей в праве — это имущество. В наследственном праве передаваемое по наследству имущество называется наследственной массой. В ее состав входят не только телесные вещи, не только имущественные права требования, но и личные неимущественные права, не связанные с личностью умершего. Казалось бы, что можно сказать о вещи в философии? Метафизика не смогла добавить ничего оригинального и нового для юриспруденции. Невиданное уплотнение времени, скорость передачи информации, способность с помощью виртуального пространства переноситься в любой конец Земли — все это сделало ранее далекое близким. И тогда Хайдеггер поставил вопрос: «Что такое близость, если она вам не дается, несмотря на свертывание длиннейших расстояний до кратчайших дистанций»1. Это, как замечает Н. В. Мотрошилова, один из самых важных для Хайдеггера вопросов, причем его надо понимать и в прямом, и в переносном смысле2. В переносном смысле речь идет о понятии «далекий» и «близкий» с философской точки зрения. «Близко» к нам то, что мы называем вещами. Только что такое вещь? До сих пор человек о вещи как вещи задумывался не более чем о близости. Хайдеггер предлагает взглянуть на вещь с точки зрения ее бытия. Осмысливая вещь, он показывает, что есть само мышление. Наверное, это грубое сравнение — как через каплю морской воды можно составить представление о целом океане, так и осмысливание такого относительно простого понятия, как вещь, позволяет Хайдеггеру вывести мышление «на очную ставку с вещью» (Н. В. Мотрошилова). При этом он использует основные достижения феноменологии Гуссерля, касающиеся скрытых возможностей сознания. Аристотель говорил, что наши возможности что- либо делать с вещами бесконечно возрастают, когда наше мышление концентрируется на их скрытых возможностях. Гегель в «Философии права» обратил внимание на то, что слово «вещь» (Sache), как и слово «объективное», может иметь противоположное значение. В одном случае, когда говорят: в этом суть дела (das ist die Sache), — все дело в вещи, не в лице — оно имеет субстанциональное значение; в другом — когда вещь противопоставляют лицу, вещь есть нечто противоположное субстанциональному, лишь внешнее по своему определению3. 1 Хайдеггер М.Время и бытие: статьи и выступления. СПб., 2007. С. 437. 2 См.: Мотрошилова Н. В. Драма жизни, идей и грехопадения Мартина Хайдеггера. С. 42. 3 См.: Гегель. Указ. соч. С. 99, 100. Хайдеггер прежде всего имеет в виду субстанциональное значение вещи, а не ее кажимость. В труде «Суммы теологии» Фомы Аквинского, в вопросе 95 «О человеческом законе» есть весьма любопытный сюжет: «Sed contra est quod Tullies dicit in sua Rhetor (II, 53): Res a natura profectus, et a consuetudine probates, legume metus et religio sanxit». Этот текст А. Аполлонов перевел так: «Но против: Туллий говорит в “Риторике”: Вещи, имеющие исток в природе и подтвержденные обычаем, подкрепляются уважением и страхом перед законом». Однако, с моей точки зрения, это неточный перевод латинского слова res. В предыдущем абзаце приведена цитата из «Дигест» Юстиниана, которой возражает Туллий. В ней сказано: «Не все имеет рациональное основание». Фома Аквинский делает вывод из этого высказывания: «Следовательно, не все человеческие законы выводятся из естественного закона». Судя по контексту § 4 раздела 2 вопроса 95, res в латинском тексте — это не вещь, а закон! Точнее, все, что касается всех, — это и есть закон, особая вещь. Но у res есть еще один смысл. Это определение, которое давал человеку Сенека, — res sacra — священная вещь! Хайдеггер доказывает, что на самом деле это не скрытые возможности вещи, это не ее «способности», а способности сознания человека. Казалось бы, что можно сказать о такой вещи, как чаша? Философ показывает беспредельные возможности человека, его осознания скрытых возможностей, потенций, коими обладает чаша. Итак, Хайдеггер ставит вопрос просто: что такое чаша? Обычно следует ответ — это емкость, приемлющая в себя что-либо другое, какое-то вещество. Приемлющее в чаше — дно и стенки. В качестве емкости чаша есть нечто такое, что стоит само по себе. Само- стояние характеризует чашу как вещь самостоятельную. Нечто самостоятельное может стать пред-метом, когда мы ставим эту вещь перед собой. Это можно сделать двояким образом: либо через непосредственное восприятие, либо с помощью создания в сознании представления о вещи путем актуализации в памяти образа чаши. Но при этом наука делает вещественность вещи — «чашечность чаши» забытой и скрытой для сознания. Но что же такое вещественность вещи и чашечность чаши? Они не поддаются определению через предметность предмета. Чаша остается емкостью, представляем мы ее или нет. Как емкость чаша стоит сама по себе. Но что значит ее приемлющее самостоятельно? Разве самостояние емкости чаши определяется как вещь? Все-таки чаша как емкость само-стоятельна лишь в той мере, в какой поставлена. Происходит это в результате и благодаря изготовлению чаши в таком виде. Гончар изготавливает чашу способной к стоянию. Что стоит благодаря поставлению чаши на стол или на иную поверхность, то самостоятельно. Принимая чашу как изготовленный сосуд, мы, казалось бы, берем ее как самостоятельную вещь, а вовсе не как простой предмет. Или мы и теперь все-таки еще берем чашу как предмет? Безусловно, считает Хайдеггер. Правда, ее уже нельзя считать просто предметом представления, хотя она все равно пред-мет, т. е. что-то поставленное перед нами, напротив нас благодаря своему изготовлению. Вроде бы чаша как вещь получает свои характеристики в сознании благодаря своему самостоянию. По сути, однако, говорит философ, мы сознаем ее самостояние от изготовления. Самостояние — это то, на что нацелено изготовление. Так нас учит наука. Все равно са- мостояние чаши мыслится тут исходя пока еще из предметности, хотя осознание пред-стояния, как нам известно из науки, изготовленной вещи уже не коренится в голом представлении. Так или иначе, от предметности предмета и от самостояния никакой путь к вещественности вещи (и чашечности чаши) не ведет, полагает Хайдеггер. Что же тогда вещественно в вещи? Оказывается, мы доберемся до вещи в себе, только когда наша мысль прежде доберется, наконец, просто до вещи как вещи. По сути, тут Хайдеггер начинает развивать идею Аристотеля о наличии у вещи скрытых возможностей! Читателю может показаться чрезмерным столь подробное описание мыслей и философствований Хайдеггера. Думаю, в этом есть смысл: только так можно понять значение онтологического переворота, осуществленного им. В гл. 2 настоящей книги я постараюсь показать, как данный переворот вызвал, в свою очередь, метанойю в представлениях философов права. Однако вернемся к ходу мысли великого философа. Оказывается, вещественность вещи — это ее способность говорить с помощью языка о ее скрытых возможностях и значении в жизни. Слова, мысли раскрывают потаенную, скрытую вещественность вещи. Так в чем же заключается чашечность чаши? Оказывается, говорит философ, мы выпустили ее из виду в тот момент, когда чашеч- ность была вытеснена видимостью, которую создает наука. Именно научное мышление заслонило от нашего сознания чашечность чаши, т. е. действительность действительной вещи как части бытия. Мы составили представление о том, что действенно в таком сосуде, как чаша, о ее емкости, о пустоте как о полном воздуха полом пространстве чаши. Это действительно пустота в смысле одного из понятий физики, но она — не пустота чаши. Мы в своем мышлении о чаше не обратили внимания на то, что в емкости чаши оказывается приемлющим, не подумали, как происходит само вмещение, а в результате от мышления ускользнуло, что вмещает чаша. Это может быть чаша для благородного вина, но оно с помощью научного познания превратилось просто в безликую жидкость, как одно из агрегатных состояний материи. И тут начинается обеднение, редукция мышления! Научное мышление таково по своей структуре, что в результате мы упускаем возможность задуматься о том, что вмещает чаша, как она вмещает — а от этого зависит бытие чаши. Оказывается, она вмещает, приемля то, что в нее наливают. Слово «вмещает» двузначно: принятие вливаемого и удержание влитого, которые взаимно принадлежат друг другу. Единство их проявляется процессом выливания, и это одно из предназначений чаши как части бытия. А вот выливание из чаши может оказаться не бесцельным выливанием, а подношением. Поднести чашу — это значит одарить кого-то ее содержимым. Чашечность чаши, таким образом, состоит, в частности, в подношении налитого в нее. Коса или молоток не способны к возможности такого поднесения. Подношением в чаше может быть питье. В чаше дают выпить воды, вина. В подносимой воде незримо присутствует источник. В источнике присутствует скала, в ней — темная дрема земли, принимающей в себя дождь и росу неба. В воде источника присутствует бракосочетание неба и земли. Оно же присутствует в вине, если подносится вино. Вино — плод виноградной лозы, в котором взаимно вверились друг другу соки земли и солнце небес. В подношении воды, в подношении вина по-своему пребывают небо и земля. Подношение их и есть чашечность чаши, в существе чаши оказываются, пребывают и земля, и небо. На наших глазах философия мысли превращается в чудесную поэзию! Можно только поражаться фантазии философа-поэта. Поэтому трудно удержаться от последующего изложения мысли Хайдеггера. Подносимое в полной чаше — питье для смертных. Оно утоляет их жажду, веселит их досуг. Оно взбадривает их общительность. Подношение чаши может совершаться и для жертвенного возлияния. Если содержимое чаши для возлияния, оно не утоляет жажду. Оно возносит на высоту торжественность праздника. В подношении чаши для питья пребывают по-своему смертные. В подношении чаши для возлияния пребывают по-своему боги. Получается, что в подношении чаши всякий раз по-своему пребывают смертные и божества. Чашечность чаши — это подношение, в котором одновременно пребывают земля и небо, божества и смертные. А далее начинается вызывающая полное восхищение своеобразная игра со словом. Подношение чаши собирает в себя то, что входит в поднесение. Это многосложно простое собирание четырех элементов и есть существо чаши. Язык называет собирание одним старым словом — thing — вече. Существо чаши есть чистое дарящее собирание односложной четверицы в едином пребывании. Чаша существует как Ding — вещь. Вещь веществует, веществова- ние собирает. Такое ощущение, что этот поток фантазии бесконечен. И в этом ценность хайдеггеровской онтологии — она показывает на бес- крайность мышления. Вещь по-латыни res. Но Хайдеггер обнаруживает иное происхождение и значение этого слова. То, что ранее было осязаемой вещью в ее вещественности, может быть превращено в «прекрасную незнакомку» (Н. В. Мотрошилова), в вещь в себе в кантовской интерпретации. Вещь в себе, осмысленная по Канту, означает предмет, никак не являющийся предметом для нас, ибо он существует без всякого противо-стояния человеческому представлению, которое шло бы ему навстречу. Хайдеггер полагает, что возможен обратный процесс — движение «в вещь», в «мировость мира» от разрушительного трансцендентализма, который только отделяет нас от настоящего бытия и который, согласно интереснейшей и глубокой интерпретации Хайдеггера, есть не только явление философии, но само существо того распространившегося способа жизни, мироощущения и миропознания, которое соответствует стремительному расширению власти науки и техники1. Оказывается, у латинского res есть и иное значение — нечто, задевающее нас. Поэтому появились словосочетания res adversae, res secundae. Первое означает то, что задевает людей неприятным образом, второе — то, что людям благоприятствует. Словари между тем правильно переводят res adversae как несчастье (вещь — несчастье!), а res secundae — как счастье, но о том, что могут гово- 76 рить эти слова, произносимые как оно есть для мысли, словари сообщают мало. Хайдеггер высказывает очень важную для понимания права, толкования юридических норм, состоящих из многозначных, многосмысловых понятий, идею. Он говорит, что по-настоящему дело здесь и в прочих подобных случаях обстоит не так, что мысль питается этимологией, а наоборот, этимология неизменно обречена на то, чтобы вспоминать прежде о сущностных отношениях того, что неразвернутым образом именуют слова словаря как слова мысли. В этой мысли содержится ответ на вопрос: как надо толковать нормы конституционного права, излагаемые, как правило, предельно лапидарно, емко? «Жилище неприкосновенно», «добросовестная конкуренция», «труд свободен», «достоинство личности» — эти и другие словосочетания в тексте Конституции РФ должны обретать свою юридическую содержательность не через этимологию слов, из которых они состоят, обнаруживаемую в словарях. 8. Право является феноменом социальной жизни, это часть социальной реальности, окружающей человека, той реальности, которая «конструирует» человека. Именно поэтому проблема социальной реальности активно разрабатывается в социологии. Представителями феноменологической социологии являются А. Шюц, П. Бергер, Г. Лукман. При этом Лукман, являясь методологом, занимающимся проблемами «протосоциологии», или «софиологии жизненного мира», последовательно ориентировался на феноменологию Гуссерля. Пользуясь самым простым определением реальности как качества, присущего феноменам иметь бытие, независимое от нашей воли и желания, Бергер и Лукман пришли к выводу, что реальность социально конструируется и социология знания должна анализировать процессы, посредством которых это происходит1. Связь с феноменологией проявляется у этих авторов в выявлении взаимосвязи между человеческим мышлением и социальным контекстом, в рамках которого он возникает. Идею о том, что ценность и мировоззрение имеют социальное происхождение, современная социология знания заимствует у марксизма. Речь идет об известном положении К. Маркса: социальное бытие определяет человеческое сознание. Когда в 1932 г. была заново открыта важная работа Маркса «Экономико-фило- 77 софские рукописи 1844 года», появилась возможность оценить значение его вклада в социологию, которая именно от Маркса «ведет» свою основную тему, пользуясь его ключевыми понятиями («идеология», «ложное сознание» (мышление, отчужденное от реального социального бытия мыслящего), «субструктура/супер- структура»). Маркс указывал на то, что человеческое мышление производно от человеческой деятельности и от социальных взаимосвязей, возникающих в результате этой деятельности. Так появились понятия «базис» («субструктура») и «надстройка» («суперструктура»), которые можно лучше понять, если рассматривать их соответственно как человеческую деятельность и мир, созданный это деятельностью. К. Маркс оставил потомкам логику «Капитала», и эта Логика (Ленин писал с большой буквы) является методом исследования, логикой всех общественных наук78. У Маркса и Энгельса можно обнаружить чрезвычайно полезные приемы исследования правовой реальности. До них вопрос о причинной обусловленности действующих правовых институтов, о социальных, культурных условиях, их вызвавших, интересовал юридическую науку очень мало. Юриспруденция считала себя наукой, обслуживающей нужды гражданского оборота, и полагала, что необходимо сфокусироваться на содержании права, выраженном в юридических нормах и институтах. Главное для нее было доведение действующих норм до максимальной степени детализации, исключая пробелы в правовом регулировании. Это была догматическая юриспруденция, имевшая следующие цели: 1) описать, 2) систематизировать; 3) научиться применять юридические нормы. Капиталистический способ производства обусловил появление еще одной научной дисциплины — политической экономии, которая, так же как и право, развивалась в неразрывной связи с выдвигаемыми жизнью практическими потребностями капиталистического общества. Но задачи, которые выдвигали догматическая юриспруденция и политическая экономия, были разными, а поэтому они стали применять различные методы исследования. Сложившееся в настоящее время глубокое различие между правовым и экономическим концептуальными пространствами является результатом разной методологической структуры. Сформировалось различное экономическое и юридическое мышление. Хайдеггер писал об этом процессе разобщения в своей известной статье «Что такое метафизика?»1. «Для того чтобы ориентироваться в сложных отношениях капиталистического производства и обращения, — писал профессор С. И. Аскназий, — участникам этих отношений необходимо было понять эти отношения в их причинной обусловленности и необходимой последовательности. Поэтому классическая политэкономия создавалась как наука, изучающая прежде всего причинные зависимости между таковыми отношениями производства и об- мена»2. Задача науки, указывает Маркс, заключается в том, чтобы видимое, выступающее на поверхности явлений движение свести к действительному внутреннему движению. В «Теориях прибавочной стоимости», подвергая критике предшествующие ему экономические направления, Маркс неоднократно противопоставляет два возможных метода исследования: один — вскрывающий внутренние связи буржуазного общества и другой — остающийся лишь в области внешних кажущихся зависимостей. Именно развитие этих двух методов исследования и положено Марксом в основу разграничения предшествующих им течений политэкономии на классическое и вульгарное. С. И. Аскназий заметил, что один из этих методов исследования проникает во внутреннюю связь, в физиологию капиталистической экономической системы, а другой — только описывает, т. е. носит сугубо дескриптивный характер, каталогизирует понятия, подводит под схематизирующие определения понятий то, что обнаруживается внешним образом в экономической действительности. Говоря об экономической концепции А. Смита, Маркс отмечал, что оба эти метода исследования у него идут не только рядом друг с другом, но и переплетаются, постоянно противоречат друг другу, т. е. создают методологический эклектизм3. Суть научного метода познания социальной действительности, метода, приложимого и к анализу правовой реальности, заимствован Марксом у Гегеля. 79 80 81 Какие же условия и предпосылки должны быть осуществлены, дабы правовые знания получили характер знаний научных, дабы правовые дисциплины в этом отношении могли стать в одну плоскость с другими социальными дисциплинами, например с политической экономией и другими? Задачей всякого научного познания является выяснение существа определенной группы явлений, установление характера присущих им необходимых связей и путей их закономерного развития. Только описание и систематизация этих явлений могут составить лишь подготовительную стадию научного знания, но не могут дать такого знания. Однако вскрыть необходимые связи между явлениями, установить присущий им закон — задача нелегкая. Дело в том, что помимо общих трудностей индуктивного обобщения реальные связи между явлениями нередко оказываются замаскированными особенностями форм их проявления. Применительно к одним и тем же явлениям различные закономерности оказываются нередко столь переплетенными друг с другом, что расчленить в сложном комплексе явлений те из них, которые связаны отношением причины и следствия, оказывается трудно. Одни и те же предшествующие порождают как будто различные следствия. Причем для одинаковых следствий часто не удается найти тождественные обусловливающие, их предшествующие. В действительности это объясняется тем, что к явлениям, которые должны вызвать определенные следствия, присоединился ряд других явлений, оказавших на эти следствия свое воздействие и их глубоко видоизменивших. Исследователь должен обладать способностью распутать этот клубок закономерностей, за формой, в которой анализируемые им явления выступают вовне, усмотреть их «сущности» — закон, которым только и может быть объяснено все многообразие форм их проявления1. Не будем в целях настоящего исследования обращать внимание на недостатки и крайности экономического детерминизма. Вряд ли заслуживает поддержки идея Маркса, выдвинутая им в «Немецкой идеологии»: «Право точно так же не имеет своей собственной истории, как и религия»2. Главное — это то, что в марксизме был поставлен онтологический вопрос о реальности права, причем как проблема сущего в праве. Начиная с М. Шелера фундаментальное положение марксизма о суб/суперструктурах было взято в социологию знания с пониманием того, что есть некая связь между мышлением и отличной от него «основополагающей реальностью». Согласно Шелеру, реальность регулирует условия, при которых определенные «идеальные факторы» могут появляться в истории, но не могут влиять на содержание «реальных факторов», т. е. общество определяет наличие (Dasein), но не природу (Sosein) идей1. Сущность правовой реальности помогает прояснить введенная в научный обиход Э. Дюркгеймом категория социального факта как особой вещи. То, что человек ест, спит, — это еще не социальный факт. Но когда он действует как брат, супруг или гражданин, т. е. выполняет обязательства, установленные помимо него в обществе, тогда появляются социальные факты как явление объективной реальности. Согласно Э. Дюркгейму, часто случается, что нам неизвестны детали налагаемых на нас обязанностей, и чтобы узнать их, мы вынуждены справляться с кодексом и советоваться с его уполномоченными истолкователями. Точно так же верующий при рождении своем находит уже готовыми верования и обряды своей религии. Если они существовали до него, то, значит, они существуют вне него. Систем знаков, которыми я пользуюсь для выражения своих мыслей, денежная система, употребляемая мною для уплаты долгов, орудия кредита, служащие мне в моих коммерческих отношениях, обычаи и т. д. — все это функционирует независимо от их употребления как особых вещей2. Эти новые вещи обладают специфическими свойствами. Эти социальные факты представляют собой способы мышления, деятельность, чувствования, находящиеся вне индивида и наделенные принудительной силой, вследствие которой они ему навязываются. Именно поэтому они отличаются от органических явлений, состоящих из представлений и действий, от явлений психических, существующих только в индивидуальном сознании. Этот новый вид вещей — социальные факты, считал Э. Дюркгейм, и образуют собственно область социологии. Развивая эту базовую для социологии идею, П. Бергер и Г. Лук- ман предлагают довольно простую характеристику повседневной жизни как реальности. В рамках эмпирической социологии эту реальность можно принять как данность, а определенные ее фено мены — как социальные факты без дальнейшего, более глубокого исследования оснований этой реальности, что составляет задачу общей философии. В целях проводимого нами исследования правовой реальности предлагаемый социологический подход к реальности представляется нам вполне достаточным. Члены общества в их субъективно осмысленном поведении считают мир повседневной жизни само собой разумеющейся реальностью. Это мир, создающийся в их мыслях и действиях, переживается ими в качестве реального1. С точки зрения Лукмана и Бергера, необходимо прежде всего анализировать высшую реальность, а это реальность повседневной жизни: «Различные объекты представляются сознанию как составляющие элементы разных сфер реальности. Люди, с которыми я сталкиваюсь в повседневной жизни, имеют отношение к реальности и сильно отличаются от бесплотных образов моих сновидений. Две системы объектов вызывают в моем сознании совершенно различное напряжение, и мое внимание к ним — вовсе не одинаково. Это значит, что мое сознание способно перемещаться в различных сферах реальности. Иначе говоря, я осознаю мир состоящим из множества реальностей. По мере перемещения из одной реальности в другую я воспринимаю этот переход как своего рода шок, который вызван переключением внимания в связи с этим переходом. Лучше всего это иллюстрируется тем состоянием, которое испытывает человек, просыпаясь». Среди множества реальностей существует одна, представляющая собой реальность par excellence. Это — реальность повседневной жизни. Ее привилегированное положение дает ей право называться высшей реальностью2. Напряженность сознания наиболее высока в повседневной жизни, т. е. последняя накладывается на сознание наиболее сильно, настоятельно и глубоко. Невозможно не заметить и трудно ослабить ее властное присутствие. Следовательно, она вынуждает меня быть к ней предельно внимательным. Я воспринимаю повседневную жизнь в состоянии бодрствования. Это бодрствующее состояние существования в реальности повседневной жизни и ее восприятие принимается мной как нормальное и самоочевидное, т. е. составляет мою естественную установку. Лукман рассматривает реальность повседневной жизни как упорядоченную реальность. Ее феномены уже систематизированы в образцах, которые кажутся независимыми от моего понимания и которые налагаются на него. Реальность повседневной жизни оказывается уже объективированной, т. е. конституированной порядком объектов, которые были обозначены как объекты до появления человека на сцене. Язык, используемый в повседневной жизни, постоянно предоставляет необходимые объективации и устанавливает порядок, в рамках которого приобретают смысл и значение и эти объективации, и сама повседневная жизнь. Реальность повседневной жизни организуется вокруг «здесь» человека и «сейчас» настоящего времени. Это «здесь-и-сейчас» — фокус внимания человека к реальности повседневной жизни. В том, как это «здесь-и-сейчас» дано в повседневной жизни, заключается realissimum сознания человека. Реальность повседневной жизни, однако, не исчерпывается этим непосредственным присутствием, но охватывает также феномены, которые не даны «здесь-и-сейчас». Это означает, что человек воспринимает повседневную жизнь в зависимости от степени пространственной и временной приближенности или удаленности. Ближайшей к нему является та зона повседневной жизни, которая непосредственно доступна физической манипуляции. Эта зона включает мир, находящийся в пределах досягаемости, мир, в котором действует человек так, чтобы видоизменить его реальность, или в котором он работает. Реальность повседневной жизни представляется человеку как интерсубъективный мир, который он разделяет с другими людьми. Именно благодаря интерсубъективности повседневная жизнь резко отличается от других осознаваемых человеком реальностей. Он один в мире снов, он знает, что мир повседневной жизни столь же реален для других, как и для него. Действительно, в повседневной жизни человек не может существовать без постоянного взаимодействия и общения с другими людьми. По сравнению с реальностью повседневной жизни другие реальности оказываются конечными областями значений, анклавами в рамках высшей реальности, отмеченными характерными значениями и способами восприятия. Высшая реальность окружает их со всех сторон, и сознание всегда возвращается к высшей реальности как из экскурсии. Это становится понятнее на уже приводившихся примерах реальности сновидений или теоретического мышления. Аналогичны «переключения» с мира повседневной жизни на мир игры как играющих детей, так и взрослых. Блестящая иллюстрация такой игры — театр. Переход из одной реальности в другую отмечен тем, что поднимается и опускается занавес. Когда занавес поднимается, зритель «переносится» в другой мир со своими собственными значениями и устройством, не имеющими ничего или, напротив, много общего с устройством повседневной жизни. Когда занавес опускается, зритель «возвращается к реальности», вернее, к высшей реальности повседневной жизни, по сравнению с которой реальность, представленная на сцене, кажется незначительной и эфемерной, сколь бы живым ни было представление несколько минут назад. Эстетический и религиозный опыт богат такого рода переходами, поскольку искусство и религия создают конечные области значений. Все конечные области значений характеризуются переключением на них внимания с реальности повседневной жизни. Лукман пишет, что мир повседневной жизни имеет пространственную и временную структуру. Пространственная структура имеет социальное измерение. Темпоральность же — это то свойство, которым обладает сознание82. Поток сознания всегда упорядочен во времени. Можно различать разные уровни темпоральности, поскольку она характерна для любого субъекта. Каждый индивид ощущает внутреннее течение времени, которое основано на психологических ритмах организма, хотя и нетождественных ему. Для того чтобы детально проанализировать уровни интерсубъективной темпоральности, следовало бы значительно расширить рамки данных пролегомен. Как уже отмечалось, интерсубъективность повседневной жизни тоже имеет темпоральное измерение. В мире повседневной жизни есть свое интерсубъективное доступное стандартное время, которое можно понять как пересечение космического времени и существующего в обществе календаря, основанного на временных циклах природы, и внутреннего времени с его указанными выше различиями.