ДЕЙСТВИТЕЛЬНО ЛИ ПРИНЦИПЫ ЗАКОННОСТИ СОСТАВЛЯЮТ «ВНУТРЕННЮЮ МОРАЛЬ ПРАВА»?
Название второй главы «Мораль, делающая возможным право» содержит в себе тезис, который четыре моих рецензента находят абсолютно неприемлемым. Отвечая на их критику, я постараюсь избежать дальнейшей эскалации полемики, поскольку уровень полемического напряжения, с которым я столкнулся при рассмотрении этой проблемы, уже тревожно высок. «Своекорыстный», «абсурдный», «эксцентричный», «гротескный» — вот некоторые из выражений, употреблять которые считают необходимым мои критики, характеризуя тезис о существовании такой вещи, как внутренняя мораль права. Согласно моим критикам, понятие внутренней морали права выдает фундаментальную путаницу между результа- тивностью и моралью. Некоторое почтение к восьми принципам законности важно, если право должно быть результативным, но это не означает, что эти принципы имеют моральную природу, — это все равно, что назвать вопро- сом морали тот факт, что для того чтобы забить гвоздь, его нужно держать прямо. Гвоздь не забить правильно, если не держать его прямо, и точно так же невозможно достичь эффективной системы права, если не обратить некоторое внимание на то, что я назвал принципами законности. Ни одно из этих правил простого благоразумия не имеет никакого отношения к морали. Таков довод моих критиков. Однако они не довольствуются каким-нибудь прозаическим сравнением, вроде предложенного забивания гвоздей. Взамен этого они утверждают, что если бы существовало что-то вроде внутренней морали законотворчества или исполнения закона, то должна была бы существовать внутренняя мораль даже самых постыдных и достойных всяческого порицания видов человеческой деятельности. Коэн задает вопрос: когда потенциальный убийца забывает зарядить оружие, не является ли это моральной ошибкой с его стороны176; Дворкин задает аналогичный вопрос о неудачной попытке шантажа177. И как всегда наиболее откровенным и красноречивым из моих критиков оказывается профессор Харт: «... настойчивость автора в причислении этих принципов законности к «морали» — источник путаницы для него самого и для его читателей... ключевое возражение на обозначение этих принципов высокого юридического мастерства как разновидности морали, несмотря на определение «внутренняя», состоит в том, что здесь происходит путаница между двумя понятиями, разведение которых имеет огромную важность, — между понятиями целенаправленной деятельности и морали. Отравление — несомненно, целенаправленное действие, и размышление над его целью может показать, чтоу него естьсвои внутренние принципы. («Избегай использовать яды, пусть даже смертельные, если они вызывают у жертвы рвоту» или «Избегай использовать яды, пусть даже смертельные, если их форма, цвет или объем могут привлечь внимание».) Но назвать эти принципы отравительского искусства «моралью отравления» означает просто стереть различия между понятием целенаправленной деятельности и теми окончательными суждениями о деятельности и целях, которыми интересуется мораль в различных ее формах»178. Должен признаться, что поначалу такая аргументация настолько поразила меня своей причудливостью и даже извращенностью, что я было расценил ее как не заслуживающую ответа. Однако после некоторого размышления я все-таки решил, что это было бы ошибкой. Как я теперь понимаю, никакой другой вопрос, затрагивавшийся в обмене мнениями между мной и моими критиками, не раскрывает яснее неявные предположения, которые каждая из сторон привносит в этот спор; принятие всерьез довода о том, что предполагаемая внутренняя мораль права есть просто вопрос результативности, помогло мне прояснить несформулированные «отправные точки» не только моих критиков, но и мои собственные. То, что здесь затрагивается нечто более фундаментальное, чем просто игра со словом «мораль», становится очевидным, когда мы замечаем фундаментальную неясность позиции моих критиков. Что же они имеют в виду, говоря о результативности? Нетрудно попять, что подразумевается под результативностью, когда вы пытаетесь убить человека с помощью яда: если он скончался, вы добились успеха, а если он все еще жив и может нанести ответный удар, вы потерпели неудачу. Но как применить понятие результа- тисности к созданию и проведению в жизнь столь сложной вещи, как правовая система в целом? Позвольте мне предложить пример из недавней истории СССР, который говорит о трудностях, связанных с ответом на этот вопрос. В начале 1960-х годов проблема экономических преступлений (включая незаконный оборот иностранной валюты) явно приобрела в России такие размеры, что советские власти решили предпринять жесткие контрмеры. В соответствии с этим в мае и в июле 1961 г. были приняты законы, карающие такие преступления смертной казнью. Этим законам была придана обратная сила, в результате чего осужденные были казнены за действия, которые в то время, когда они совершались, не подлежали наказанию в виде смертной казни. Цель советских властей была вполне очевидной: заставить людей отказаться от воровства у государства. Было ли применение смертной казни к преступлениям, совершенным до введениях этого наказания за подобные правонарушения, «нерезультативным» с точки зрения этой цели? Одна из проблем уголовного права состоит в том, чтобы дать понять потенциальному преступнику, что все это не игра в пустые угрозы, и ваши намерения совершенно серьезны. Есть ли более действенный способ донести эту мысль, нежели придание обратной силы закону, предусматривающему уголовное наказание? Сам факт принятия закона, столь явно отклоняющегося от обычной практики, является свидетельством серьезных намерений законодателя. И все же были русские, которых обеспокоили такие действия властей, о чем свидетельствую наблюдения моего коллеги Гарольда Бермана: «Я спросил одного из ведущих советских юристов, может ли он объяснить решение Верховного суда Российской Федерации о придании июльскому закону обратной силы, поскольку, мне казалось, что это явно противоречит принятым в 1958 г. Основам уголовного судопроизводства Союза ССР. Он ответил: “Нам, юристам, это не нравится”, — заявление, интересное как выражением “нам, юристам”, так и “это не нравится”»179. Будет разумным предположить, что советский юрист вовсе не утверждал, что действия властей нерезультативны для борьбы с экономическими преступлениями. Он имел в виду, что они привели к отступлению от принципа и нарушению целостности права. Как отмечает Берман со ссылкой на эту беседу, «именно юристы, возможно, лучше всех понимают целостность права, универсальность критериев законности — иными словами, тот факт, что от любого частного нарушения законности исходит угроза законности в целом»180. Здесь я представляю моих критиков, хватающих меня за рукав: «Ах, но вы неверно поняли, что мы подразумевали под результативностью. Мы не имели в виду краткосрочную результативность при разрешении той или иной чрезвычайной ситуации. Принятие упомянутого закона ослабило результативность права, поскольку он способствовал подрыву общественного доверия к нормам права в целом и ослабил стимулы к тому, чтобы следовать этим нормам. С его помощью был достигнут немедленный вы- игрышценой вреда, нанесенного институту права в целом». Но ясно, что если мои критики начнут расширять понятие результативности в этом направлении, то очень скоро они пересекут границу, которую гак старательно устанавливали, пытаясь отделить мораль от результативности. Они, скорее всего, попадут в тот же самый тупик, в котором оказываются все, кто пытается свести мораль к просвещенному эгоизму: в конечном итоге они доходят до столь большой просвещенности и столь малого эгоизма, что могли бы избавить себя от большинства проблем, просто говоря с самого начала о морали. Вот почему я не думаю, что при обсуждении проблем законности можно достичь какого-либо плодотворного согласия, противопоставляя результативность морали; безусловно, нет ничего, что оправдывало бы трактовку использования слова «мораль» в этой связи как попытку запутать дело. На самом деле привлекательность «результативности» состоит не в какой-либо определенности значения этого слова, а в его жестком звучании, в исходящем от него аромате позитивизма; оно предполагает проницательного и ориентированного на результат наблюдателя, которого нелегко ввести в заблуждение расплывчатыми понятиями цели. Иными словами, то, что мои критики предпочитают «морали» «результативность», отражает скорее влияние глубоко укорененного и в значительной степени несформулированного умственного настроя, нежели какое-либо продуманное заключение по конкретной проблеме. Поэтому мне предстоит весьма неприятная задача: продемонстрировать, что в основе отрицания моими критиками понятия внутренней морали права лежат посылки, которые сами они не сформулировали в явном виде в своих трудах. Однако сразу хочу предупредить: в мои цели не входит исследование невысказанных эмоциональных предубеждений; мой анализ находится исключительно в царстве интеллекта и направлен на исследование неявной структуры, задающей ход рассуждений моих критиков. Если их выводы не подразумевают посылок, которые я им приписываю, они вольны поправить меня. Итак, переходя к этой задаче, я различаю два допущения, лежащие в основе неприятия моими критиками «внутренней морали права». Первое из них заключается в убежденности, что, с точки зрения морали, существование или не-существование права не имеет особого значения. Второе допущение я уже описывал как общую характеристику правового позитивизма в целом. Оно состоит в том, что право следует рассматривать не как продукт вза- имодействия целевых ориентаций гражданина и государства, а как одностороннюю проекцию власти, исходящую от правительства и направленную на гражданина. Конечно, в работах представителей правового позитивизма подробное исследование взаимоотношений морали и права является обычным делом. Относительно влияния морали на право как правило указывается, что моральные представления могут направлять законодательство, обеспечивать критерии для критики существующего права и вполне могут приниматься во внимание при толковании закона. Трактовки обратного влияния, г.е. влияния права на мораль, в целом более скудны и в основном ограничиваются замечанием о том, что освященные временем правовые нормы за счет своего рода культурного научения начинают рассматриваться как морально правильные. Что в этих рассуждениях отсутствует напрочь, так это признание той роли, которую играют правовые нормы в создании возможностей для эффективной реализации морали в фактическом поведении людей. Моральные принципы не могут работать в социальном вакууме или в условиях войны всех против всех. Для добродетельной жизни недостаточно одних лишь благих намерений, даже если они разделяются всеми: для этого требуется поддержание прочных ориентиров для человеческого взаимодействия, — того, что может дать лишь доброкачественная правовая система (по крайней мере, в современном обществе). «Не бери того, что принадлежит другому» —это, по-видимому, наиболее банальный пример моральной заповеди, который можно найти в книгах. Но как мы решаем, что принадлежит другому? В поисках ответа на этот вопрос мы обращаемся не к морали, а к праву. Разумеется, в некоторых контекстах можно осмысленно говорить о том, что человек имеет моральное право на некоторый объект собственности. К примеру, у больной матери есть две дочери. Одна из них жертвует замужеством и многие годы посвящает себя уходу за родительницей-инвалидом; другая эгоистично отказывается даже подходить к матери, не говоря уж о том, чтобы вносить свой вклад в заботу о ней. Мать умирает, не оставив завещания, поэтому по закону обе дочери имеют равные права на скудное материнское имение. Здесь можно сказать, что верная дочь имеет моральное право на все наследство, даже если закон делит его поровну. Действительно, в судебных решениях, связанных с подобными ситуациями, натяжки в судебной процедуре часто бывают заметны невооруженным глазом, и для того, чтобы отдать достойной дочери должное, порой допускаются сомнительные истолкования фактов и закона. В то же время абсолютно ясно, что общество не может функционировать на основе принципа «Да будет вся собственность поделена соответственно моральным достоинствам». Поэтому моральная заповедь «Не бери того, что принадлежит другому» неизбежно должна покоиться па критериях, заимствованных из права; без этой поддержки она не исполнит своего предназначения в управлении человеческой деятельностью. Возьмем другой пример. Я полагаю, никто не будет спорить с тем, что у института брака есть подразумеваемые моральные аспекты, причем их достаточно много. Но этот институт вряд ли сможет функционировать в моральном или правовом смысле — без некоторых ясно определенных правил, которые позволяют нам определять, когда существует брачное состояние. Здесь будет поучительна иллюстрация, содержащаяся в главе «Эскимосы: рудиментарное право в условиях примитивной анархии» книги Гебеля181. По-видимому, у эскимосов существует понятие брака, однако отсутствуют ясные указатели, «которые могли бы отделить начало и окончание брачных отношений». В результате то, что один мужчина рассматривает как на честное соревнование за благосклонность дамы, другому может показаться прелюбодейным вторжением в его дом. Говоря словами Гебеля, «не существует культурного механизма, обозначающего брак таким образом, чтобы предупредить нарушителей». В результате эскимосское общество раздирается чрезмерным числом жестоких ссор, возникающих из сексуальной ревности, а эти ссоры в свою очередь приводят в высокому уровню убийств. Очевидно, что в этой ситуации выход может быть найден не в проповеди, а в некоторой эксплицитной законодательной мере, которая поможет определить и установить ясные границы брачных отношений. У эскимосов просто отсутствует социальный механизм, требующийся для выполнения этой задачи; можно сказать, что проистекающее из того не-существование необходимой правовой нормы серьезнейшим образом снижает качество жизни в эскимосском обществе. Так что, говоря о «моральной нейтральности права», нельзя понимать под этим то, что существование и добросовестное применение системы права никак не связано с реализацией моральных целей в жизненных ситуациях. Если для создания такой системы важно уважение к принципам законности, то, безусловно, не будет выглядеть аб- сурдным предложение, что эти принципы составляют особую ролевую мораль, связанную с должностью законодателя и правоприменителя. В любом случае ответственность, связанная с этой должностью, заслуживает несколько более лестного сравнения, нежели то, что предлагают нам правовые позитивисты, уподобляя законодателя вдумчивому и добросовестному отравителю, который никогда не забывает снять этикетку, прежде чем передать флакон с ядом своей жертве. Считать существование или не-существование права морально нейтральным явлением означает предполагать, что моральные заповеди сохраняют свое значение вне зависимости от социального контекста, на который они направлены. Это еще одна иллюстрация того, что я выше назвал абстрагированием от социального измерения, отражающим свойственную позитивистской мысли неприязнь к явлениям взаимодействия. Данная склонность мышления еще более очевидно проявляется во втором допущении, объясняющем отвержение моими критиками понятия внутренней морали права. Эта предпосылка состоит в том, что фундаментальная реальность права воспринимается тогда, когда мы характеризуем право как одностороннюю проекцию власти, исходящей от правительства и направленной на гражданина. Поскольку эго допущение разделяется неотрефлектирован11 им здравым смыслом и неявно содержится в обыденном словоупотреблении, следует подробно разобрать, в чем состоит его ошибочность. Позвольте мне начать с противопоставления двух форм социального упорядочивания, которые часто путают. Одна из них — управленческое воздействие, другая — право. Обе формы связаны с направлением и регулированием человеческой деятельности и подразумевают подчинение власти. Они совместно используют большое количество терминов: «власть», «приказы», «контроль», «юрисдикция», «повиновение», «согласие», «законность» — вот лишь несколько терминов, двойное «гражданство» которых стало источником путаницы. Различие между двумя этими формами социального порядка в общем виде можно сформулировать следующим об - разом: директивы, издаваемые в управленческом контексте, применяются подчиненным для того, чтобы реализовать цель, поставленную перед ним его руководителем. В отличие от этого законопослушный гражданин не применяет правовые нормы, чтобы служить конкретным целям, которые установлены законодателем, а следует этим нормам при устройстве своих собственных дел; при этом предполагается, что те интересы, которые он стремится реализовать, следуя нормам права, совпадают с интересами общества в целом. Директивы управленческой системы регулируют в первую очередь отношения между подчиненными и их на - пальником, и лишь опосредованно — отношения между начальником и третьими лицами. Нормы правовой системы, напротив, обычно служат в первую очередь цели установления отношений гражданина с другими гражданами и лишь опосредованно — его отношениям с властными органами, от которых исходят эти нормы. (Хотя норой мы мыслим уголовное право как определяющее обязательства гражданина по отношению к правительству, его главная функция состоит в том, чтобы обеспечивать твердые и неизменные рамки взаимодействия граждан между собой.) Изложенное выше поддается как расширению, так и ограничению: в реальной жизни два этих типа социального упорядочивания выступают во всевозможных смешанных, неопределенных и искаженных формах. Однако для целей нашего исследования мы попытаемся прояснить существенное различие между ними, представив их в качестве так называемых «идеальных типов». Затем мы проведем сравнительное исследование того, какие следствия будут иметь восемь принципов законности (или их аналоги) для системы управленческого воздействия и для правого порядка соответственно. Пять из восьми этих принципов прекрасно вписываются в управленческий контекст. Для того чтобы достичь желаемого результата руками подчиненного, начальник прежде всего должен сообщить свои пожелания, т.е. «обнародовать» их, дав подчиненному шанс узнать, в чем они заключаются, — например, разместив их на доске объявлений. Его директивы также должны быть достаточно четкими, не содержать противоречий, посильными для исполнения и не должны меняться часто, чтобы не срывать усилия подчиненного по их выполнению. Небрежность в этих вопросах может серьезно снизить «результативность» управленческого предприятия. Как обстоит дело с тремя остальными принципами? Требование всеобщности в управленческом контексте становится просто вопросом целесообразности. В реальной практике управленческий контроль, как правило, осуществляется путем издания указаний, которые освобождают руководителя от пошагового руководства действиями его подчиненного. Но подчиненный не имеет оснований жаловаться, если в каком-либо конкретном случае начальник приказывает ему отойти от процедур, предписанных общим порядком. Это в свою очередь означает, что в управленческих отношениях нет места формальному принци - пу, требующему, чтобы действия начальника соответствовали им же установленным правилам: в этом контексте принцип «соответствия между официальными действиями и провозглашенной нормой» теряет свою релевантность. Что касается принципа, направленного против обратной силы, то этой проблемы просто не возникает, поскольку ни один управленец, сохраняющий хоть каплю благоразумия, не станет требовать от подчиненного сегодня сделать что-нибудь вчера. Из представленного выше краткого анализа очевидно, что отношение управления полностью укладывается в картину односторонней проекции власти. Поскольку здесь применимы принципы законности (или, возможно следует говорить, их управленческие аналоги), постольку они действительно являются «принципами результативности»; иначе говоря, они представляют собой орудия для достижения целей руководителя. Это не означает полного отсутствия в управленческих отношениях элементов взаимодействия или взаимности. Если управляющий будет постоянно перегружать работой своих подчиненных, запутывать их слив1- ком частыми переключениями сигналов или незаслуженно обвинять в отступлении от инструкций, которые те честно выполняли, то это отрицательно скажется на моральном состоянии его подчиненных и они уже не смогут хорошо выполнять его задания. Если самодурство начальника зайдет слишком далеко, дело может закончиться тем, что подчиненные либо оставят службу, либо устроят открытый бунг. Однако этот неявный взаимный характер отношения между благоразумием и сдержанностью представляет собой нечто второстепенное относительно базового отношения между лицом, отдающим указание, и исполнителем. В правовой системе все по-другому, так как здесь существование относительно устойчивой взаимности ожиданий между законодателем и подданным является частью самой идеи функционирования правопорядка. Чтобы понять, почему и в каком смысле это верно, важно продолжить наше исследование значения восьми принципов, обративитись теперь к их следствиям для системы права. Несмотря на то что принципы законности в значительной мере являются взаимозависимыми, ключевой принцип, отличающий право от управленческого воздействия состоит в том, что я описываю как «соответствие между официальными действиями и провозглашенной нормой». Разумеется, сама сущность верховенства права состоит в том, что, предпринимая действия в отношении гражданина (например, заключая его в тюрьму или объявляя недействительным документ, свидетельствующий о праве собственности), государство честно применяет нормы, заблаговременно провозглашенные в качестве таковых, которым гражданин должен следовать и которые определяют его права и обязанности. Если принцип верховенства права не означает этого, то он не означает ничего. Точное применение норм, в свою очередь, подразумевает, что они будут облечены в форму общеприменимых деклараций: немного смысла было бы в том, если, к примеру, сегодня государство издало бы особый закон, по которому Джонса следует посадить в тюрьму, а завтра, «честно» следуя «норме», на самом деле посадило бы его в тюрьму. Кроме того, если право предназначено для того, чтобы позволять человеку заниматься своими делами, при условии принятия на себя обязательства соблюдать некоторые ограничения, наложенные верховной властью, то этим подразумевается, что ему не станут всякий раз указывать, что делать: право задает лишь рамки для самоуправляемой деятельности, а не подробный набор инструкций для достижения определенных целей. Тесно связанные друг с другом принципы всеобщности и точного следования правительства его собственным провозглашенным нормам нельзя рассматривать как предложение, диктуемое просто соображениями целесообразности. Это вытекает из базового различия между правом и управленческим воздействием: в отличие от последнего право не состоит в указании другим лицам того, как им решать задачи, поставленные их руководителем. Право, по сути дела, нужно для обеспечения граждан ясными и устойчивыми рамками для их взаимодействия друг и другом, а роль государства состоит в том, чтобы стоять на страже целостности этой системы. Я говорил выше, что принцип, направленный против создания норм обратного действия, не имеет значения в контексте управленческого воздействия просто потому, что ни один управленец, будучи в здравом уме, не станет приказывать подчиненному сегодня, чтобы тот сделал что-либо вчера. Почему в случае правовой системы дело обстоит иначе? Ответ, полагаю, и достаточно сложен, и в то же время полезен, так как проливает свет на различия между управленческим воздействием и правом. Первая часть объяснения связана с понятием легитими - зации. Если лицо А претендует на то, чтобы отдавать приказы лицу В или устанавливать правила его поведения, то В может потребовать объяснить ему, по какому праву А претендует на власть руководить поведением других людей. Именно такого рода проблему имел в виду Харт, формулируя свое правило признания. Эта проблема присуща как праву, так и управленческому воздействию. Можно сказать, что она подразумевает принцип внешней легитимизации. Но верховенство права требует от правительства, чтобы оно также легитимизировало свои действия, направленные на граждан, посредством второго — внутреннего — критерия. Этот критерий требует, чтобы в пределах общей области, покрываемой правом, акты правительства, направленные на граждан, соответствовали общим нормам, прежде провозглашенным самим правительством (т.е. были бы санкционированы этими общими нормами или получили от них юридическую силу). Таким образом, можно сказать, что законное правительство достигает внутреннего наделения своих актов юридической силой посредством осуществления своей собственной законодательной власти. Если предшествующее использование этой власти может оказать влияние на результат процесса наделения юридической силой, то легко склониться к мнению о том, что с тем же успехом задача наделения юридической силой может быть обеспечена задним числом. Сказанное выше объясняет, почему законодательство, имеющее обратную силу, не отвергается с порога как абсолютно бессмысленное. Однако это не объясняет, почему в некоторых случаях законотворчество обратного действия может фактически служить делу законности. Чтобы понять причину этого, следует вспомнить, что в условиях верховенства права регулирование деятельности граждан достигается не посредством конкретных указаний, а при помощи общих норм, выражающих принцип, в соответствии с которым похожие дела должны рассматриваться похожим образом. Далее, злоупотребления и ошибки в действиях правовой системы могут ослабить этот принцип и создать потребность в законодательстве, имеющем обратную силу, в качестве средства для их исправления. Взаимодействие между гражданами не может строиться на основе статута, имеющего обратную силу, но последний может послужить для исправления нарушений принципа, согласно которому похожие дела должны рассматриваться похожим образом. Соответствующие примеры приводились во второй главе. В качестве дополнительной иллюстрации можно представить следующую ситуацию: пусть принимается новый статут, меняющий законодательство, и уведомление о вступлении его в силу передается во все суды всей страны, за исключением провинции X, суды которой из-за проблем со связью не получили известия об изменении. Суды этой провинции продолжают применять старый закон, а все остальные суды выносят решения в соответствии с новым законом. Принцип, согласно которому похожие дела должны рассматриваться похожим образом, серьезно нарушен, и единственным средством решения этой проблемы (которая в лучшем случае представляет собой выбор из двух зол) может оказаться только законодательство, имеющее обратную силу182. Понятно, что такого рода проблемы не могут возникнуть в управленческом контексте, поскольку управ - ление, вообще говоря, не требует того, чтобы действия соответствовали общим правилам, и не порождает таких ситуаций, когда появляется необходимость легитимизации специальных приказов путем демонстрации того, что они соответствуют заранее объявленным общим правилам. Мы уже заметили, что применительно к управленческому контексту в остальных принципах законности (требующих, чтобы правила или приказы были обнародованы, ясны, непротиворечивы, доступны для исполнения и не менялись слишком часто) трудно различить что-нибудь отличное от соображений целесообразности. Для тех, кто рассуждает о правев терминах управленческой модели, будет казаться само собой разумеющимся, что эти пять принципов сохраняют свое значение и для права. Особенно это касается desideratum ясности. Можно задать вопрос: что, кроме явной небрежности, может побудить законодателя оставить свои нормативные акты неясными и неопределенными в отношении области применения? На самом деле мотивы, заставляющие законодателя двигаться в том направлении, вполне понятны. Правительство пытается сделать издаваемые им законы достаточ - но ясными для того, чтобы граждане могли их соблюдать; однако оно стремится также и к тому, чтобы сохранить для себя свободу действий в ситуациях, возникновение которых нельзя предсказать в момент принятия данных законов. Публикуя уголовный статут, правительство не просто выпускает директиву для граждан: оно также создает для себя хартию, определяющую его полномочия в отношении конкретной область человеческого поведения. Расплывчато сформулированный уголовный закон может уменьшить для гражданина возможность узнать, чего от него ожидают, но зато расширяет для правительства возможности справиться с теми формами девиантного поведения, которых нельзя было предвидеть заранее. Если рассматривать проблему исключительно с точки зрения «результативности» в достижении целей правительства, то можно говорить о своего рода оптимальном сочетании определенности сферы действия (которая излишне ограничивает свободу действий правительства) и неопределенности (столь явной, что она не только не сможет удержать гражданина от целой сферы поведения, рассматриваемой как нежелательная, но и может лишить закон способности легитимизировать действия, полностью соответствующие этому закону). Столкновение этих мотиваций становится наиболее очевидным в бюрократическом контексте, в рамках которого люди взаимодействуют в какой-то степени лицом к лицу. Нередко управленческое воздействие сопровождается и переплетается с правовыми системами в миниатюре, затрагивающими такие вопросы, как дисциплина и особые привилегии. В этом контексте стало уже общим местом социологическое наблюдение, состоящее в том, что люди, занимающие авторитетные должности, зачастую сопротивляются не только повышению ясности норм, но даже их реальному опубликованию. Знание норм и свобода толковать их применительно к конкретному случаю являются важным источником власти. Один специалист в данной области даже пришел к выводу, что «как это ни парадоксально, терпимость к недозволенным видам деятельности в действительности увеличивает возможности для контроля со стороны руководителей»183. В подобных ситуациях власть руководителя увеличивается, разумеется, за счет того, что у него появляется возможность получать благодарность и ЛОЯЛЬНОСТЬ в обмен на отпущение грехов, и в то же время остается свобода карать по всей строгости закона тех, кого он находит нужным приструнить. Он не имел бы этой желанной свободы действий, если бы не мог указать на нормы, придающие смысл его действиям: нельзя, к примеру, простить нарушение нормы, если не существует самой нормы, которую можно нарушить. Однако это не означает, что норма не должна содержать неясностей, должна быть широко опубликована и последовательно проводиться в жизнь. Любое из этих условий может сузить свободу действий того, кто держит в своих руках рычаги власти — ту самую свободу действий, из которой он может извлечь не только ощущение личного могущества, но и чувство (вероятно, не вполне ложное), что он верно служит организации, частью которой является. Может показаться, что в более широких, более безличных процессах, протекающих в рамках правовой системы государства или штата, будет отсутствовать мотив к подобным деформациям или отступлениям. Это далеко не так. Следует вспомнить, например, что при составлении почти любого законопроекта, в особенности в области уголовного права и экономического регулирования, весьма вероятна борьба между теми, кто хочет сохранить для правительства широкую свободу действий, и теми, кто в первую очередь озабочен тем, чтобы позволить гражданину заранее знать его права и обязанности. В случае возникновения подобных проблем есть места для совершенно честного расхождения во мнениях применительно к похожим случаям, но могут возникать и острые проблемы добросовестности, затрагивающие базовую целостность правовых процедур. Относительно широких сфер деятельности правительства можно поднять еще более фундаментальный вопрос: нет ли разрушительного и разлагающего лицемерия в том, что правительство делает вид, что действует согласно заранее установленным правилам, тогда как в действительности исполняемые им функции являются по существу управленческими, и по этой причине требуют не связанной никакими правилами реакции на меняющиеся условия (а при ближайшем рассмотрении и являю тся таковыми) ? Сказанное выше представляет собой не более чем беглый обзор тех обязанностей, дилемм и искушений, с которыми сталкиваются те, кто занят созданием и применением законов. Эти проблемы являются общими для законодателей, судей, прокуроров, мировых судей, инспекторов, надзирающих за условно осужденными, строительных инспекторов и для множества других должностных лиц, включая, не в последнюю очередь, патрульного полицейского, осуществляющего обход своего участка. Сводить их к вопросам «результативности» означает упрощать до банальности. Почему же тогда мои критики столь упорно пытаются обосновать точку зрения, согласно которой принципы законности представляют собой не более чем рецепты результативности, направленные на достижение целей правительства? Ответ прост. Основные компоненты своего анализа они позаимствовали вовсе не из права, а из того, что здесь названо управленческим воздействием. I lanpacuo искать в их трудах хотя бы намек на признание основного принципа верховенства права, гласящего, что действия источника права по отношению к гражданину должны быть легитимизированы тем, что соответствуют ранее провозглашенным общим нормам. Эта лакуна бросается в глаза на протяжении всей книги Харта «Понятие права». Например, единственная встречающаяся у него сколько-нибудь подробная трактовка принципа всеобщности явно вдохновлена управленческой моделью: «Даже в таком большом и сложном обществе, каковым является современное государство, бывают случаи, когда должностное лицо непосредственно, при личном контакте приказывает индивиду сделать что-либо. Полицейский приказывает конкретному водителю остановиться или конкретному нищему — уйти с данного места. Но эти простые ситуации не являются, и не могут являться стандартным способом функционирования права, разве что общество сможет позволить себе содержать такое количество должностных лиц, которое необходимо для того, чтобы обеспечить доведение до каждого члена общества официальной и индивидуально адресованной информации о каждом действии, которое тот должен выполнить. Такие индивидуализированные формы регулирования либо применяются в исключительных случаях, либо подкрепляют общие формы директив, не называющие конкретных адресатов и не указывающие на конкретное действие, которое следует совершить» (с. 20 — 21). Другие комментарии Харта относительно принципа всеобщности, хотя и не столь явные, никоим образом не смягчают только что процитированное утверждение (см. с. 38, 121, 202, 236). Все они сформулированы в терминах предоставления «инструментов социального контроля» и создания возможностей для «функционирования социального контроля». Комментарии Харта касательно того, что я назвал нрин - цином «соответствия между официальными действиями и провозглашенной нормой», снова относятся к проблеме осуществления «эффективного контроля» за действиями граждан; в качестве примера отсутствия такого контроля приводится ситуация, когда уголовное право проводится в жизнь столь слабо, что в конце концов люди начинают его игнорировать (см. с. 23, 82, 141). Единственный отход от того, что можно назвать управленческой системой координат, встречается в нескольких замечаниях (с. 156, 202) об абстрактном родстве идеала справедливости и эффективно действующей правовой системы: говорится, что оба они соблюдают принцип, согласно которому похожие дела должны рассматриваться похожим образом. Таким образом, «в самой идее применения общей правовой нормы содержится по крайней мере зародыш справедливости». Отсутствует всякий намек на то, что правительство имеет обязательство перед гражданином реализовать этот «зародыш справедливости», когда оно создает и применяет законы; смысл приведенного высказывания, по-видимому, состоит лишь в том, что если нам случится наблюдать в действии хорошо работающую правовую систему, мы обнаружим в ней определенное формальное подобие справедливости. Таким образом, будучи основанным по сути дела на модели управления184, понятие права по Харту не содержит элементов, не совместимых с таким пониманием права, согласно которому оно представляет собой одностороннюю проекцию власти. Конечно, это не означает, что законодатель может создать правовую систему единолично: как и менеджер, он нуждается в согласии и сотрудничестве с теми, кто должен подчиняться его указаниям. Это признает и сам Харт в обычной для него изящной формулировке: «...для того чтобы подчинить кого-то системе норм насильственным образом, необходимо наличие достаточно числа тех, кто принимает эту систему норм добровольно. Без такого добровольного сотрудничества, в результате которого создается власть, невозможно ни установление принудительной силы закона, ни учреждение правительства» (с. 196). Здесь нет никаких указаний на то, что добровольное сотрудничество со стороны гражданина должно быть дополнено сотрудничеством со стороны правительства. В анализе Харта отсутствует признание того, что поддержание существования правовой системы зависит от исполнения взаимосвязанных обязанностей — обязанностей правительства по отношению к гражданину, и обязанностей гражданина по отношению к правительству. Если мы исходим (как делаю я в этой книге) из того, что понятие права подразумевает элемент обязательства со стороны законодателя, тогда будет уместно кратко пояснить, в какой форме проявляется это обязательство. В отрывке, который переводчик озаглавил «Взаимодействие в идее права», Зиммель утверждает, что в основе правовой системы лежит договор между законодателем и подданным185. Принимая законы, государство говорит гражданину: «Вот нормы, которым мы просим вас следовать. Если вы будете им подчиняться, мы обещаем, что именно эти нормы мы будем применять к вашему поведению». Такая конструкция определенно содержит по крайней мере следующую истину: если бы гражданин заранее знал, что по отношению к нему государство не будет обращать внимания на им же самим провозглашенные нормы, то у гражданина не было бы стимула их соблюдать. Очевидно, что публикация норм имеет тот «социальный смысл», что субъ ект, устанавливающий нормы, сам будет соблюдать установленные им правила. Однако всякая попытка объяснить правовую систему исходя из на договора между законодателем и подданным, не только пробуждает нежелательные исторические ассоциации, но и несет в себе определенное противоречие, особенно если вспомнить, что в демократическом обществе один и тот же гражданин может быть и законодателем, и субъектом права. Существует старомодный юридический термин, который может разрешить это затруднительное положение. Это «очевидный смысл» [intendment]. Нашим институтам и нашему формализованному общению друг с другом свойственны определенные встречные ожидания, которые можно назвать очевидным смыслом, хотя нам нечасто представляется случай вывести эти подразумеваемые ожидания из сферы бессознательного. Когда я опускаю бюллетень в избирательную урну, мое поведение в самом реальном смысле направляется и обусловливается ожиданием того, что мой голос будет учтен в пользу того кандидата, за кото - рого я действительно проголосовал. Это верно даже в том случае, если я никогда сознательно не рассматривал возможность того, что мой бюллетень будет выброшен в мусорную корзину или засчитан в пользу другого кандидата. В этом смысле можно сказать, что очевидный смысл института выборов заключается в добросовестном подсчете поданных голосов, хотя я не рискну сказать (разве что в риторическом запале), что избирательная комиссия заключила со мной договор на то, что мой голос будет подсчитан именно таким образом, как я его подал. Цитата из Лильберна, приведенная в эпиграфе второй главы, красноречиво выражает именно эту точку зрения на очевидный смысл институтов. В этом отрывке Лильберн требует ответа на вопрос: «Неужели политически организованное общество, когда выбирало парламент, предоставило ему беззаконную неограниченную власть и полный произвол поступать вопреки своим собственным законам и предписаниям прежде, чем он их отменит? ». Лильберн исходит из того, что в основе института парламентского правления лежит очевидный смысл (т.е. разделяемое молчаливое ожидание), состоящий в том, что в отношениях с гражданином парламент будет руководствоваться своими собственными законами до тех пор, пока они не отменены. Такого рода неявное обязательство парламента считается само собой разумеклцимся до такой степени, что пока не случилось обратного, не представляется повода даже говорить или думать об этом. Мне известно, что сегодня совсем немодно говорить о том, что институты имеют или содержат в себе очевидный смысл. Можно облечь эту мысль в словесную упаковку, более подходящую для современного вкуса: говорить, к примеру, о «ролевых ожиданиях», которые сопутствуют принятию на себя законодательных полномочий. Но, как бы мы это ни назвали, мы не должны ни игнорировать реальность обязательства, подразумеваемого при выполнении законотворчестких функций, ни забывать о том, что это обязательство находит выражение в эмпирически наблюдаемых социальных процессах: это не есть нечто проецируемое внешним наблюдателем - моралистом па эти процессы. Немое свидетельство силы этого обязательства можно найти в тех напряженных усилиях, которые люди зачастую предпринимают, чтобы избежать его. Слыша, что некто говорит, будто он собирается «установить закон» для кого-то другого, мы склонны считать, что он претендует на более-менее неограниченное право указывать другим, что они должны делать. Поэтому любопытно наблюдать, какие усилия люди прикладывают для того, чтобы не «устанавливать закон». В ответ на просьбу пойти на уступку в частном случае, должностное лицо нередко начинает настаивать, что его действия не должны трактоваться как «создание прецедента». Он опасается и стремится избежать обязательства, которое содержится в принципе верховенства права: обеспечивать соответствие своих действий в отношении подчиненных ему людей тем общим правилам, которые он сообщил им явно или неявно. То, что оговорка против создания прецедента на практике часто оказывается неэффективной, лишний раз свидетельствует в пользу силы обязательства, которое люди склонны прочитывать в действиях тех, кто имеет власть над ними. Аналогичная борьба за смысл, который должен быть приписан действиям власти, обычно сопутствует унравлен- чсскому распределению обязанностей среди подчиненных. Например, работодатель приказывает подчиненному А вы - полнить определенные задачи, в то же время предписывая выполнить другой набор задач подчиненному В. Если это разделение труда продолжается некоторое время, то любое перераспределение функций может вызвать негодование и ощущение несправедливости. Работник может воспротивиться возложению на него новых обязанностей, заявив: «Это не моя работа». И, напротив, он может выступить против поручения кому-либо задач, которые привык выполнять сам, на том основании, что эти задачи находятся в его «юрисдикции». В данном случае работодатель считает, что выполняет чисто управленческую роль, свободную от ограничений, сопутствующих роли законодателя. Работники, однако, склонны вычитывать в действиях работодателя некий элемент юридического обязательства: его решения они пытаются ввести в рамки верховенства права. Таким образом, обязательство, которое подразумевается в законотворчестве, не просто элемент чьей-то «концептуальной модели», а часть социальной реальности. Я постоянно подчеркиваю, что соответствие деятельности нормам теряет смысл, если подчиненный им человек знает, что сам субъект, устанавливающий нормы, не будет обращать внимания на собственные постановления. Следует учитывать и положение, обратное только что сформулированному, а именно что у субъекта, устанавливающего нормы, не будет стимула самому соблюдать ограничения принципа верховенства права, если он знает, что его подданные либо не склонны, либо не способны соблюдать эти правила. Например, едва ли имело бы смысл пытаться юридически упорядочить отношения среди обитателей психиатрической больницы. Именно в этом смысле функционирование правовой системы зависит от совместных усилий, т.е. от эффективного и ответственного взаимодействия между законодателем и подданным. Полный провал такого взаимодействия настолько не характерен для обыденного опыта, что значимость взаимодействия имеет тенденцию выпадать из нашей интеллектуальной перспективы. И все же на бесчисленных примерах из окружающей жизни мы можем попять, каким образом успех права зависит от добровольного сотрудничества между гражданином и его правительством, а также от координации усилий различных правительственных органов, связанных с законотворчеством и правоприменением. В сфере регулирования дорожного движения зависимость системы права от добровольного сотрудничества зачастую становится мучительно очевидной. Пример, который я собираюсь привести, отнюдь гипотетический. В одном университетском городе на атлантическом побережье проблема дорожных пробок нарастала на протяжении последних тридцати лет; на одном из перекрестков ситуация была близка к критической. До недавнего времени на этом перекрестке не было светофора для пешеходов типа «стой— иди», и общий закон для ситуации, как его понимали и полиция, и пешеходы, заключался в следующем: пешеход был волен рискнуть пересечь поток автомобилей, хотя если он проявлял особое безрассудство, то мог получить устное внушение от постового полицейского. Примерно три года назад состоялась реформа: были установлены светофоры для пешеходов и знаки, предупреждающие «разинь», что они могут быть арестованы и оштрафованы. На короткое время эта мера улучшила положение. Вскоре, однако, ситуация ухудшилась, поскольку пешеходы обнаружили, что в непиковые часы движения полицейский на посту отсутствует, и стали в эти часы игнорировать адресованные им запрещающие сигналы. Затем такое поведение распространилось и на часы интенсивного дорожного движения, и вскоре достигло таких масштабов, что всякое полицейское действие, направленное на его ограничение и минимально соответствующее принципу «равенства перед законом», потребовало бы стольких арестов, что транспортные суды оказались бы завалены делами. Несмотря на эпидемию нарушений со стороны пешеходов, водители некоторое время продолжали соблюдать адресованные им сигналы. Однако постепенно дошло то того, что зачастую у водителей, вынужденных пропускать пешеходов тогда, когда светофор позволял им ехать, первая возможность проехать перекресток появлялась лишь сразу после того как для них загорался красный свет. И водители начали пользоваться этой возможностью все чаще и чаще. В конце кон - цов законопослушный пешеход, желающий остаться целым и невредимым, мог обнаружить, что единственно безопасный способ перейти дорогу — это присоединиться к фаланге упорных правонарушителей, а не робко стоять и ждать сигнала, позволяющего перейти улицу в одиночестве, незащищенным и, возможно, поперек потока нетерпеливых водителем, воспользовавшихся первой же возможностью проехать перекресток. Когда система правового регулирования разлагается до такой степени, часто оказывается крайне сложным определить степень вины каждого нарушителя, а также найти действенные меры исправления сложившейся ситуации. Каждый человек, которого это касается, будет настаивать на том, что менять его собственное поведение бессмыслен - но, поскольку это не будет поддержано со стороны других участников процесса. Причем следует отметить, что в описанном выше случае с перекрестком список лиц, вовлеченных в ситуацию, может быть расширен. Может оказаться, что проблема возникла вследствие неразумной организации дорожного движения во всем городе в целом, или в результате того, что налогоплательщики не финансируют полицию в достаточном для ее задач объеме (что влияет на численность и уровень подготовки личного состава), или из-за действия органа управления транспортом, перенесшего автобусную остановку так, что сигналы светофора перестали соответствовать обстановке. В список возможных виновников кризисной ситуации может попасть даже руководство системы электроснабжения города. Например, может выясниться, что главный инженер городских электросетей не смог должным образом обеспечить автоматическое функционирование светофоров, что привело к многочисленным сбоям в их работе, а это, в свою очередь, стало причиной того, что пешеходы, автомобилисты и работники дорожной полиции перестали полагаться на сигналы светофоров; и, наоборот, если инженер-электрик знает, что сигналы светофора будут игнорироваться участниками дорожного движения даже в том случае, если светофоры будут функционировать безукоризненно, выполняя свою работу, он не станет придаваться серьезного значения заботе о функционировании системы светофоров. К сожалению, взаимозависимости, связанные с успешным функционированием правовой системы, в общем случае никогда не бывают столь заметны, как в регулировании дорожного движения. Если бы мы могли принять подход к праву, который можно обобщенно назвать интеракцио- нистским, стало бы очевидным многое из того, что ныне затуманено господствующей концепцией права как односторонней проекции власти. Стало бы ясно, к примеру, что безразличие к принципам законности может причинить вред непосредственно институту права, даже если ни один индивид не понесет непосредственного ущерба. Этот аспект, наряду с другими, проигнорирован в риторическом вопросе, заданном Дворкиным при опровержении моего утверждения о том, что принцип, направленный против противоречивых законов, является частью правовой морали: «Представим, что законодательный орган принимает статут, по недосмотру содержащий противоречие, столь фундаментальное, что оно делает статут пустой формой. Где тут безнравственность, где прегрешение против морального идеала? »186 Даже для того, чтобы только представить предлагаемый Дворкином случай потребуется фантастический набор допущений. Предположим, к примеру, что принят статут относительно законной силы разводов, имевших место за границей. Применив этот закон к рассмотрению конкретного случая, мы можем столкнуться с ситуацией, при которой Л будучиженат (согласно одному из разделов данного закона) на Y, может (согласно положениям другого раздела того же самого закона) оказаться до сих пор находящемся в браке с X. Для того, чтобы сделать данный закон, так сказать, холостым патроном в обойме правовой системы, мы должны предположить, что любой неспециалист сможет увидеть (без необходимости платить за это юристу), что данный закон отменяет сам себя, что любой неспециалист с уверенностью сможет прийти к выводу о том, что никакая юридическая изобретательность не сможет спасти этот закон от ничтожности, а также то, что после удаления со сцены трупа данного закона истинная правовая ситуация станет непосредственно очевидной. Но давайте, принимая в целях рассуж дения ТОЧКУ зрения Дворкина. позволим cetif согласиться со всеми яти ми причу дливыми допущениями. Тогда этог пример становится подобен случаю, когда человек оттромп чиво солгал мне. но не нанес мне зтим вреда, так как до того, как предпринять действие на основе того, что он мне сообщил. я случайно улчнал правду» сам. В этом случае я, возможно. нс понес непосредственного ущерба, но ущерб нанесен моим отношениям с человеком, сказавшим неправду, и мое доверие к нему» в каких-либо будущих делах уменьшилось. Если рассматривать право как механизм обеспечения вех на пути человеческих взаимодействий, то легко увидеть, что всякое нарушение требований законности имеет тенденцию подрывать уважение и доверие человека к праву в целом. В этой связи стоит вспомнить, что существует старинное пре - стуллсние, еостоящее в переносе межевых знаков, а также весьма новое преступление, состоящее в переносе, разрушении или порче официальных дорожных знаков. Состав любо - го из этих преступлений не подразумевает, чтобы действиям и преступника кому»- либо был причинен прямой ущерб. Такие законы отчасти основаны на том, что если материальные указатели, которыми люди руководствуются в своих действиях, окажутся существенно повреждены, то те, что остались нетронутыми, потеряют свой смысл и, следуя им. люди больше не будут чувствовать себя уверенно. Если это верно для случаев, когда люди портят правильно установленные указатели, то что же мы скажем об инженере, который с самого начала устанавливает дорожные знаки в неправильных местах, или о законодателе, который из рук вон плохо составляет жизненно важные параграфы, в которых определяются правя и обязанности людей в отношении друг друга? Мой коллега Генри М. Харт предлагает нам свежий взгляд на привычные схемы мышления о праве и обсуждения права, когда напоминает нам о том, что оно может рассматриваться как инфраструктура [facility], на основе которой люди могут наладить удовлетворительную жизнь в обществе187. Чтобы эта инфраструктура служила предполагаемым бенефициарам, они должны пользоваться ею правильно. Но на тех, чья задача состоит в разработке и внедрении самой этой инфраструктуры, лежит еще более тяжелая ответственность, которая состоит в правильном выполнении своей работы с самого начала. Именно эту тя - гостную и зачастую сложную обязанность я и пытался передать выражением «внутренняя мораль права». Мои критики решительно (чтобы не сказать, неистово) отвергают идею о том, что такая мораль вообще может иметь какое-либо умопостигаемое значение. Я пытался показать, что источником наших расхождений по этому вопросу является фундаментальное разногласие относительно самого права. Это разногласие я попытался охарактеризовать, противопоставив подход к праву, который рассматривает его как процесс взаимодействия, подходу, который видит в нем лишь однонаправленное осуществление власти. Мои рецензенты, конечно же, подвергли критике множество конкретных высказываний по частным вопросам, которые содержатся в моей книге. Не обо всех высказанных ими замечаниях я упоминаю в этой главе и не на все их критические высказывания даю ответ. Я полагаю, что большая часть (хотя и не все) из наших разногласий, касающихся второстепенных вопросов коренится в одном и то же фундаментальном расхождении в тех отправных точках, которые рассмотрены выше. Это особенно касается отрицания моими критиками предположения о том, что соблюдение правительством внутренней морали права будет в целом способствовать уважению к тому, что можно назвать материальной, или внешней, моралью права. Заинтересованный читатель найдет защиту моей позиции в докладе, который я представил в апреле 1965 г.188