Вопросы конкуренции и контроль за слиянием и поглощением компаний

Прежде всего, следует отметить, что процесс концентрации капитала путем слияний и поглощений далеко не сразу стал регулироваться правом ЕС. Лишь в 1973 г. Суд ЕС в решении по делу Continental Сапт впервые указал, что ст.

Однако потребовалось еще 16 лет, прежде чем Совет ЕС в конце 1989 г. принял на основе ст. 83 и 308 Римского договора о ЕС Регламент №4064/89 по контролю за слияниями компаний1117. Этот Регламент восполнил серьезный пробел в регулировании концентрации капиталов в Сообществе, поскольку такое регулирование не было предусмотрено в учредительных договорах и это в значительной мере препятствовало усилению конкурентоспособности европейских фирм.

В 1998 г. были пересмотрены пороговые величины для слияний «масштабов Сообщества»1", а в 2001 г. государства—члены ЕС задумались о более значимом пересмотре Регламента №4064/89 (Green Paper on the Review of Council Regulation (EEC) № 4064/89)'l2. Во внимание были, в частности, приняты такие обстоятельства, как увеличивающееся с каждым годом количество рассматриваемых случаев слияний и поглощений, а также надвигающееся •численное расширение ЕС72.

В 2004 г. после долгих консультаций всех заинтересованных сторон73 был принят Регламент № 139/2004 от 20 января 2004 г. по контролю за слияниями компаний (далее — Регламент)74, Регламент вступил в действие 1 мая 2004 г.

Понятие «масштаб Сообщества». Регламент № 139/2004 применяется только к сделкам по концентрации капитала «европейского масштаба», то есть слияниям, имеющим значение для всего Сообщества.

Ниже перечислены минимальные условия, по которым сделка классифицируется как происходящая в масштабе Сообщества, а именно75: —

совокупный оборот глобальных операций всех участвующих в сделке предприятий превышает 5 млрд.

агрегированный оборот на уровне Сообщества каждого из по крайней мере двух из этих участников составляет более 250 млн. евро.

Кроме того, под понятие «масштабы Сообщества» подпадают сделки по слияниям, если: —

суммарный объединенный оборот в мировом масштабе всех участвующих в них компаний составляет более 2,5 млрд. евро; —

в каждом из (как минимум) трех государств—членов ЕС объединенный суммарный оборот всех участвующих компаний превышает 100 млн. евро; —

в каждом из (как минимум) трех указанных выше государств- членов Сообщества суммарный оборот каждой из двух (как минимум) участвующих компаний превышает 25 млн. евро; и —

суммарный оборот в рамках ЕС каждой из двух (как минимум) участвующих компаний составляет более 100 млн. евро.

При этом подчеркивается, что все указанные количественные критерии должны рассматриваться кумулятивно, а оборот каждого из участников не может достигаться более чем на 2/3 за счет операции лишь в одном государстве—члене ЕС.

Кроме того, под действие Регламента подпадают и компании- участницы подобных сделок, даже если они не являются компаниями государств—членов ЕС, но отвечают вышеперечисленным критериям согласно ст. 1 Регламента.

Все это свидетельствует о стремлении Сообщества стимулировать процесс создания крупных коммерческих компаний с международной структурой капитала76’.

Статья 1 (4) Регламента также предусматривает возможность пересмотра пороговых величин слияний «масштабов Сообщества» до I июля 2009 г.77

Понятие «кониентраиия». Вместо терминов «слияние» и «поглощение» (merger and acquisition) Регламент использует понятие «концентрация» (concentration), которое определяется согласно ст. З (1) как смена контроля, носящего долгосрочный характер и являющегося результатом: —

слияния двух или более ранее независимых компаний; —

приобретения контроля над всей или частью другой компании.

Более того, согласно ст. 3 (4) Регламента, создание долгосрочного и функционально самостоятельного совместного предприятия (если это только не приводит к координации конкурентного поведения материнских компаний) также подпадает под понятие «концентрация» в рамках Регламента.

Приведенные тексты показывают, что действие Регламента распространяется на концентрации, осуществляемые в форме полных слияний, смены контроля над какой-либо компанией и в форме совместных предприятий.

Что касается слияний, то хотя этот термин в Регламенте не определен, речь идет о создании одного предприятия из двух или более ранее независимых.

Наиболее опасными с точки зрения ограничения конкуренции считаются горизонтальные слияния. И именно они имеются в виду в первую очередь в Регламенте.

Смена контроля имеет место, например, в результате покупки одной компанией пакета акций другой, достаточного для управления этой последней119. Причем не обязательно это должен быть пакет большинства. Меньшинство акционеров может быть достаточным для контролирования компании, если, например, большинство оставшихся акций компании рассредоточено среди населения или когда принятие стратегических деловых решений невозможно без согласия акционера, владеющего небольшим пакетом акций120.

и,) См.: Bern Hz Ulf, Wessman Peter. Compilation of Competition Law Cases If Institute for European Law at Stockholm University, May 1992. P. 4—15.

,го Так, в деле Arjomari-Ргіоих/Wiggins Геаре (IV/M025 [ 19901 OJ C321/I6 119911 4 CMLR 8) Комиссия сочла, что приобретение 39% акций предприятия позволяет приобретателю решающим образом повлиять на деятельность предприятия, поскольку оставшиеся акции были распространены

Содержательную суть понятия «контроль» прекрасно иллюстрирует ст 3(2) Регламента:

Для целей данного Регламента контроль устанавливается посредством прав, контрактов или другими средствами, позволяющими фактически или юридически оказывать решающее влияние на предприятие, в особенности путем: —

приоритетного права использовать полностью или частично его активы; -

прав или контрактов, определяющих состав, характер голосования или решения руководящих органов контролируемой компании.

И не имеет значения, теряют подконтрольные компании при этом юридическую самостоятельность или нет.

Таким образом, в отличие от понятия «масштаб Сообщества», которое определяется с помощью количественных критериев, вопрос о существовании концентрации решается на основании качественных критериев, среди которых наиболее важную роль играет критерий контроля, независимо от того, является ли он фактическим (т. е. экономическим) или юридическим.

Пооиедурные вопросы применения Регламента. Прежде всего следует отметить, что Комиссия ЕС наделяется исключительной компетенцией применять данный Регламент (ст. 21 (2). С этой целью в ее рамках была создана Генеральная дирекция по конкуренции, которая и занимается реализацией Регламента78.

В соответствии с положениями Регламента стороны, участвующие в слиянии, должны совместно уведомить Комиссию ЕС о планируемых слияниях в масштабе Сообщества. Это обязательство распространяется на участвующие стороны независимо от того, являются ли они компаниями государств-членов или третьих стран, которые осуществляют свою деятельность на территории Сообщества. Нарушение данного положения Регламента влечет за собой ответственность сторон в виде наложения штрафа в размере до 10% от их совокупного глобального оборота'22.

Уведомление (нотификация) производится по стандартной форме (Form СО)79, которая должна быть подана до момента заключения соответствующего соглашения, объявления об общественных торгах или приобретения контрольного пакета акций80. Как правило, ни одна сделка по концентрации в масштабе Сообщества не может вступить в силу до уведомления или в течение трех последующих недель без четко выраженного согласия комиссии ЕС («период приостановки действия») («suspensory period»).

Обычно Комиссия ЕС в течение трех дней с момента получения правильно оформленного уведомления обьявляет о факте уведомления в официальном издании «Официальный журнал Европей- ского_Союза» (Official Journal of the European Union).

На практике, однако, уведомляющие стороны обычно проводят с Комиссиеи ЕС предварительные конфиденциальные встречи, на которых представляют планируемую сделку, с тем чтобы удостовериться, что такая сделка соответствует Регламенту и обсудить потенциальные вопросы, связанные с конкуренцией.

Комиссия ЕС рассматривает сделку, подлежащую уведомлению, в два этапа, причем в строго установленные сроки. Как правило, рассмотрение дел завершается на первом этапе. В тех случаях, когда требуется более детальное расследование, Комиссия ЕС открывает второй этап рассмотрения.

Первый этап рассмотрения. Комиссия ЕС в течение 25 рабочих дней с момента получения уведомления обязана определить: —

подпадает ли объявленная сделка под масштаб Сообщества; если да, то —

есть ли серьезные опасения, что указанная сделка не соответствует правилам Общего рынка82.

Если масштаб сделки не затрагивает Сообщество (например, в случае., если сделка не является концентрацией, не соответствует минимальным критериям, или, как в случае с СП, не создается в целях концентрации), Комиссия ЕС должна принять соответствующее обоснованное решение83. Если она считает, что цель сделки - концентрация и в отношении нее не возникает серьезных сомнений, то обязана принять обоснованное решение, что сделка «совместима с Общим рынком».

Если же такие сомнения возникают, другими словами, есть риск, что сделка приведет к созданию или усилению доминирующего положения ее участников, чреватому серьезным ограничением конкуренции на Общем рынке, Комиссия ЕС должна опубликовать соответствующее обоснованное решение и начать второй этап рассмотрения

В том случае, если Комиссия ЕС не смогла принять решение в течение месяца с момента нотификации, сделка автоматически считается как формально совместимая с Общим рынком.

Нторой тал рассмотрения.

Если в течение указанного срока решение не принято, сделка автоматически считается совместимой с Общим рынком. Разумеется, при условии, что не были вскрыты новые неучтенные обстоятельства, позволяющие продлить расследование за установленные временные рамки.

На обоих этапах расследования Комиссией ЕС участники имеют возможность вести переговоры, брать на себя новые обязательства или вносить изменения в условия объявленной сделки в соответствии с возражениями Комиссии ЕС. Причем она рассматривает эти обязательства только после изучения замечаний заинтересованных третьих сторон и мнений представителей государств-членов. Обязательства должны носить структурный характер. Если Комиссия ЕС сочтет их чисто поведенческими, она может их отклонить129. Решения о несовместимости сделки о концентрации с Общим рынком (ст. 8 (1—6), 14, 15 Регламента) Комиссия ЕС обязана принимать лишь после обсуждения с Консультативным комитетом по концентрациям (Advisory Committee), заседающим в составе 1—2 представителей государств-членов под председательством члена Комиссии ЕС (ст. 19 Регламента).

Письменные запросы. Помимо формы СО, которая обы«шо используется для уведомления о слиянии и является единственным источником основной информации для Комиссии ЕС, она собирает дополнительные сведения путем опроса уведомивших ее сторон и третьих лиц (те конкурентов и заказчиков). В соответствии с положениями Регламента Комиссия ЕС письменно про-

1 ' См.. Piroche Anne Les measures provisoires de la Commission des CommunauCes europcen dans le domainc do la concurrence // Revue trimesirielle de droit europeen 25 (3) juillet - septembre 1989. P 439—470.

сит заинтересованные стороны (в том числе и третьих лиц) предоставить ей к определенному сроку конкретную информацию. В запросе на информацию указываются правовая основа и цель такого запроса, а также детально описываются штрафные санкции - не более 1% от совокупного оборота заинтересованных компании или группы компаний соответственно*30.

Если запрашиваемая информация не предоставляется в течение срока, указанного Комиссией ЕС, или предоставленные сведения неполны или неверны, Комиссия ЕС назначает срок, к которому эта информация должна быть предоставлена, и вводит штрафные санкции либо в виде уплаты единовременной суммы (как описано выше), либо ошгаты за каждый день отсрочки в размере не более 5% от совокупного среднего ежедневного оборота ІЗ интересованных компании или группы компаний соответственно13’.

Расследование дел. Комиссия ЕС также имеет право проводить расследование на территории компании. При этом сотрудники Комиссии ЕС могут изучать бухгалтерские книги компании или деловые записи, делать их копии, запрашивать устные объяснения на месте и иметь доступ в здания компании, к земле и транспортным средствам. В том случае, если представленные книги или записи не являются полными или их отказываются предоставить, на компанию налагается штраф в размере не более I % от совокупного оборота заинтересованных компании или группы компаний соответственно.

Штрафы и приказы на отделение компании. Комиссия ЕС обладает значительными полномочиями на применение строїи^х санкций против тех, кто нарушает правила Регламента: ох неувр- домления о сделке до невыполнения решения о ее запрете.

При определении размеров налагаемых штрафов Комиссия ЕС учитывает сущность нарушения и его серьезность. В случае значительного нарушения штрафы могут составлять до 10% от совокупного торгового оборота участвующих в сделке сторон84. За нарушение своих решений, например за отказ предоставить дополнительную информацию, Комиссия может обязать стороньї выплачивать штрафы регулярно.

От а.:в ра ірсшспия Комиссия ЕС также имеет право отозвать разрешение на сделку в том случае, если решение Комиссии ЕС основывалось на неверной информации или было нарушено какое-либо условие, связанное с выдачей разрешения.

Обшим принципом Регламента является решение вопросов, связанных с крупномасштабными слияниями в рамках Сообщества, в Комиссии ЕС без обращения в антимонопольные ведом- ства государств-членов ЕС за одобрением касающихся их сделок по концентрации. Однако нередко концентрации на уровне ЕС противоречат интересам государств-членов ЕС. Поэтому в Регламенте предусмотрен ряд исключений из этого принципа в пользу этих государств. Прежде всего, имеется в виду традиционная оговорка, предоставляющая право государствам-членам принимать соответствующие меры для зашиты своих законных интересов, в число которых включены национальная безопасность, свобода средств массовой информации и нормы нравственности (публичный порядок) (ст. 21 (4) Регламента) Остальные же законные интересы должны согласовываться с Комиссией ЕС. Кроме того, Регламент содержит так называемые «немецкую» и «голланд- скую> оговорки1'5.

В соответствии с немецкой оговоркой (ст. 9 Регламента) государство-член ЕС имеет право известить Комиссию ЕС о том, что объявленная сделка по правилам Регламента угрожает созданием или усилением доминирующего положения, в результате чего произойдет существенное ослабление эффективной конкуренции на конкретном рынке внутри такого государства. Если Комиссия ЕС сочтет, что такой конкретный, четко оформленный рынок существует или есть такая угроза, она может расследовать такое дело сама или передать его на рассмотрение компетентного органа этого государства—члена ЕС с применением к этому делу соответствующего национального законодательства в области конкуренции.

Голландская оговорка (ст. 22 Регламента) позволяет государству-члену просить Комиссию ЕС принять меры, в соответствии с положениями Регламента в отношении сделки, которая хотя и не имеет масштаба Сообщества, но создает или усилипает доминирующее положение85, в результате чего значительно ослабляется эффективная конкуренция на территории данного государства.

При рассмотрении сделок, подпадающих в сферу действия Регламента, Комиссия ЕС применяет систему проверок, основанных в целом на понятии конкуренции. И основной принцип здесь — совместимость или несовместимость с Общим рынком. Комиссия ЕС должна запретить сделку, если в результате ее совершения:

г —

создается или усиливается доминирующее положение ее участников и как следствие этого —

наблюдается значительное ограничение эффективной конкуренции на Общем рынке или на его значительной части.

При этом Комиссия ЕС должна учитывать различные критерии, которые сводятся к следующим: —

сохранение и развитие эффективной конкуренции; —

рыночные позиции заинтересованных компаний; —

экономическая и финансовая сила этих компаний; —

альтернативные варианты для поставщиков и потребителей; —

доступ к поставкам или рынкам; —

правовые или прочие барьеры для вхождения в рынок; —

тенденции спроса и предложения; —

интересы промежуточных и конечных потребителей; —

развитие технического и экономического прогресса.

При утверждении сделки Комиссия ЕС, руководствуясь вышеперечисленными критериями, также оценивает как уже упоминавшиеся рынок релевантного продукта (т.е. товарного рынка, являющегося основной сферой деловой активности фирм—участниц сделки) и географические рынки, которые эта сделка затрагивает, так и степень контроля участников сделки над рынком в результате ее совершения.

Горизонтальные сделки. Как указывалось выше, особое внимание уделяется сделкам с признаками горизонтальной структуры, (т.е. горизонтальным слияниям)86. На практике обычно предполагается, что доминирующего положения, ограничивающего конкуренцию, не возникает в тех случаях, когда доля рынка не превышает 35 или 40%. Однако, учитывая, что основным критерием является не сам факт доминирующего положения, а его отрицательные последствия, существенно ограничивающие эффективную конкуренцию, Комиссия ЕС допускает сделки, которые направлены на более высокие рыночные доли.

Так, в деле Kali und Salz/ Mdk / Treuhandl3\ где слияние приводило к рыночной доле в 98% в Германии, Комиссия ЕС выяснила, что приобретаемая компания уйдет с рынка при условии отсутствия покупателя и что на рынке нет других компаний, которые хотели бы ее приобрести. С учетом этих обстоятельств предлагаемое слияние не приведет к усилению доминирующего положении компании Kali und Salz.

вертикальные сделки. Комиссия ЕС исследует и вертикальные связи между сторонами, участвующими в сделке, с тем чтобы удостовериться, что сделка не будет иметь никаких серьезных последствий типа закрытия (foreclosure) какого-либо релевантного рынка как по вертикальным, так и по горизонтальным структурам.

В деле Matsushita / MCA'31 рассматривалась возможность приобретения MCA — ведущей фирмы по производству художественных кинофильмов и музыкальных записей — дочерней компанией Matsushita, одной из крупнейших в мире фирм по производству потребительских электронных товаров, в особенности видеомагнитофонов. Комиссия ЕС выяснила, что Matsushita не получит необоснованных выгод от такого вертикального звена за счет выпуска продукции MCA в формате, пригодном для телевещания, который совмещался только с конкретным техническим форматом, встроенным в электронную продукцию, выпускаемую компанией Matsushita для широкого круга потребителей. И сделка была разрешена.

Полномочия Суда ЕС. В отношении права конкуренции контролирующие полномочия Суда ЕС распространяются на иски по делам о наложении штрафов (ст. 229 Римского договора о ЕС, ст. 16 Регламента), о бездействии со стороны Комиссии ЕС (ст. 232 Римского договора о ЕС), а также об аннулировании решений, ранее принятых Комиссией ЕС (ст 230 Римского договора о ЕС)‘38

Обжалованное решение Комиссии ЕС по делам о конкуренции изначально рассматривается Судом первой инстанции. По общему правилу, лица, опротестовывающие решение Комиссии ЕС, должны соблюсти требования, предъявляемые к искам по делам об аннулировании решений, принятых Комиссией ЕС (ст. 230 Римского договора). Согласно этим требованиям, истец должен доказать, что, во-первых, данное решение имело правовые последствия для сторон; во-вторых, что оно непосредственно и индивидуально касается истца; и в-третьих, что оно опротестовывается по существу. Однако дела, рассмотренные Судом первой инстан- ции, могут быть обжалованы в порядке апелляции в Суд ЕС, который при этом, в случае принятия дела к производству, исследует только вопросы права. Рассмотрение дела по общему правилу происходит в письменной форме с последующим кратким устным разбирательством, которое завершается оглашением решения генеральным адвокатом.

Общий срок исковой давности, предусмотренный ст. 230 Римского договора о ЕС, составляет два месяца, исчисляемый в за- висимосги от обстоятельств с момента опубликования акта, уведомления о нем истца или, если истец отсутствует, с того дня, когда он узнал об этом акте. Стоит также отметить, что обращение в Суд ЕС с иском не влечет за собой автоматической приостановки исполнения. Однако, если Суд ЕС решит, что эго диктуется обстоятельствами, он может издать распоряжение о приостановке действия ос пар и вгіе мого акта87. Суд ЕС также может предписать временные предупредительные меры по делу, находящемуся в его производствеш.