2.1. Принципы регулирования права компаний

Как было показано в предыдущей главе, плюрализм в области права компаний препятствует реализации интеграционные тенденций и интернационализации стран - членов ЕС.

С образованием Общего рынка начался качественно новый этап в развитии права объединившихся в экономике-политический союз государств вообще и их компаний в частности Ставя конечной целью в этой области юридическую интеграцию стран ЕС, создатели Общего рынка стремятся формировать единое право ЕС, которое было бы не простым общим регулятором межгосударственных экономических отношений, а регламентировало бы хозяйственные связи на всей территории внутреннего рынка ЕС, поглотившего национальные рынки стран-членов,

Однако с появлением новых перспектив возникали и новые проблемы.

Основой для унификации и гармонизации права в этой области является Римскии договор о ЕС22 с учетом последних изменений, внесенных в него Маастрихтским23, Амстердамеким'! и Ницц.ским договорами24. Его статьи, посвященные регулированию права компаний в целом, немногочисленны, но имеют большое значение для формирования единой экономики25.

Основные статьи, регулирующие право компаний в ЕС, находятся в главе о «Свободе учреждения» (ст. 43—48).

Согласно ст. 43 Римского договора о ЕС. ограничения на свободу учреждения и экономической деятельности граждан одного государства-члена на территории другого должны быть устранены. Сказанное относится и к основанию агентств, отделений или дочерних компаний, принадлежащих материнским компаниям государств-членов и находящихся на их территории.

Свобода учреждения включает и осуществление самостоятельной (независимой) коммерческой деятельности, равно как и основание и управление предприятиями, особенно компаниями в смысле ст. 48, абз. 2, на основе предоставления национального режима26.

Юридическая суть свободы учреждения заключается в предоставлении национального режима гражданам и компаниям государств-членов, допуске их к постоянной коммерческой деятельности во всех странах ЕС. Предоставление национального режима связано с отменой норм, фактически затрудняющих осуществление постоянной коммерческой деятельности в какой- либо стране ЕС. В Римском договоре о ЕС предусмотрено, что государства-члены не должны вводить на своей территории после вступления Договора в силу новые ограничения в отношении граждан других государств-членов и им следует отменить уже существующие (ст. 43) с учетом оговорки о публичном порядке, предусмотренной в ст. 464\

Фактически это означает запрещение в общем виде дискриминации в отношении допуска к деятельности и самой деятельности физических и юридических лиц государств-членов на территории друг друга.

Однако в то же время не следует забывать, что значительное влияние на толкование термина «свобода учреждения» оказывают различия, связанные с проведением государствам и-членами экономической и налоговой политики, а также их административной практики, которая носит, как правило, протекционистский характер.

Поэтому реализация свободы учреждения не ограничивается только запрещением различных видов дискриминационных мер в отношениях между государствами-членами Она включает также меры по гармонизации национального права, регулирующего образование и деятельность «основных и вторичных центров коммерческой деятельности»27.

Что же касается компании государств-членов, то они могут пользоваться свободой учреждения на основании ст. 48, абз. I, которая приравнивает их к физическим лицам — гражданам этих стран В статье указывается, каким условиям должны отвечать компании, чтобы пользоваться преимуществами, которые предоставляет Римский договор о ЕС.

Согласно ст. 48, абз. 2, под компаниями или фирмами понимаются компании или фирмы, учрежденные на основе гражданского или торгового права, в том числе торговые товарищества, а также другие юридические лица, регулируемые публичным или частным правом, за исключением обществ, которые не преследуют целей получения прибыли.

Очевидно, что Римскии договор о ЕС не дает нового определения компании. Делается лишь попытка путем придания тексту ст. 48, абз. 2 обобщающего характера преодолеть разногласия национальных законодательств и привести в соответствие с изменившимися экономическими условиями существующие правовые формы, опосредующие функционирование механизма концентрации капитала.

Для того чтобы пользоваться преимуществами Римского договора о ЕС, компании должны обладать правосубъектностью и преследовать «цели получения прибыли». Выражение «цели получения прибыли» взято из национальных законодательств стран- участниц, и его классическая трактовка связана с распределением между акционерами материальных благ, получаемых компанией в результате своей деятельности.

В странах с романской системой права преследование «целей получения прибыли» представляет собой основную черту компаний, отличающую их от союзов (ассоциации).

Но традиционное толкование этого выражения не отвечает потребностям современной экономики.

Ш ирокое толкование термина «цель получения прибыли» дает возможность расширить круг организаций, пользующихся преимуществами «свободы учреждения». С одной стороны, к их числу могут быть отнесены те хозяйственные организации, преследующие цели извлечения прибыли, которые обладают правосубъектностью фактически, независимо от того, есть ли об этом прямое указание в национальном праве государства-члена. Например, полное товарищество Германии, или partnership английского прав?, хотя и не признаются внутренним законодательством юридическими лицами, однако обладают основными атрибутами правосубъектности заносятся в торговый реестр, имеют обособленное имущество, выступают в хозяйственном обороте под собственным фирменным наименованием и от имени товариществ Иски кредиторов предъявляются непосредственно к товариществам.

С другой стороны, преимуществами «свободы учреждения» могут пользоваться организации, экономическая деятельность которых (в узком смысле этого слова) не является их основной целью.

Широкое толкование правосубъектности и «целей получения прибыли» в Римском договоре о ЕС дало возможность значительно увеличить число организаций, пользующихся свободой учреждения. Из сферы действия ст. 48, абз. 2 исключены лишь компании, не занимающиеся экономической деятельностью. Такие меры были предприняты для того, чтобы максимально содействовать конечной цели ЕС — созданию единой для всех государств-членов экономики.

Столь же либерально Римскии договор о ЕС определяет критерии принадлежности компаний к Общему рынку. Как уже ука-

з ы вал ось, при применении статей главы о «свободе учреждения» компании приравниваются к физическим лицам государств-членов Это относится к тем из них, которые создаются в соответствии с правом одной из стран — участниц НС и имеют свой административный центр, основное предприятие или место регистрации его устава на территории ЕС (ст. 48, абз. 1).

Другими словами, для пользования преимуществами, предоставляемыми свободой учреждения физическим лицам, компании должны создаваться в соответствии с законом одного из государств-членов и обладать национальностью какой либо из стран ЕС на основании одного из юридических критериев привязки к территории этой страны

Из этого следует, что Римский договор о ЕС не создает новых единых норм в отношении национальных привязок, а пытается решить проблему на основании критериев, существующих в странах Общего рынка.

В первом условии, прежде всего, отсутствует территориальная привязка к Общему рынку, поскольку не во всех странах ЕС требуется, чтобы местонахождение компании было в пределах государства, согласно законам которого она создается (например, Великобритания, Нидерланды). Альтернативность критериев национальности также не вносит ясности в решение проблемы, ибо позволяет пользоваться преимуществами «свободы учреждения» компаниям, связанным с ЕС лишь формально-юридически — критерием инкорпорации.

Таким образом, неизбежно распространяется действие ст. 48, абз. 1 и на компании третьих стран. Например, американская дочерняя компания, созданная в Роттердаме по праву Нидерландов и соответственно зарегистрировавшая свой устав в этой стране в качестве голландской, имеет свой административный центр в Сан-Франциско. Это позволяет ей не только юридически, но и фактически осуществлять свою деятельность в Общем рынке на тех же условиях, что и компаниям государств-членов30.

Либерализм ст. 48, абз. I, подчеркивается также отсутствием критерия контроля, что позволяет приравнивать к гражданам стран ЕС, в том что касается «свободы учреждения», компании, даже если их руководители и держатели основного пакета акций — граждане третьих стран.

г

1

Неопределенность ст. 48, абз. I неизбежно создает благоприятный юридический климат для образования и деятельности филиалов и дочерних компаний третьих стран на территории ЕС и способствует концентрации капитала, в частности, в форме слияний и поглощений компаний.

Как уже указывалось, согласно ст. 43, абз. 1 Римского договора о ЕС, постепенно отменяются ограничения в отношении «создания агентств, отделений или дочерних компании гражданами одного из государств-членов, домицилированных на территории какого-либо другого государства-члена». Здесь в дополнение к юридической (и политической) связи физических лиц с ЕС, т.е гражданству, вводится связь территориальная - домициль.

Данное дополнительное условие связано с особым характером филиалов и дочерних компаний. Их создание предполагает предварительное существование материнских компаний, которые руководят деятельностью дочерних, переводящих им свои прибыли.

Поэтому для стран ЕС важно, чтобы материнские компании находились на территории ЕС. Территориальная привязка эффективна и в отношении физических лиц. Гражданин Германии, владеющий материнской компанией в Австрии, не может создать ее дочернюю компанию или филиал на территории ЕС и одновременно пользоваться преимуществами «свободы учреждения» в свяли с тем, что его материнская компания не была предварительно расположена в одном из государств-членов.

Это легко объяснимо, поскольку гражданство и домициль физических лиц отличаются друг от іруга. Например, гражданин Люксембурга, проживающий в Швейцарии, не теряет своего гражданства,

Что же касается компании то, скажем, во французской системе права домициль совпадает с административным центром и служит критерием определения национальности компаний. В этом случае дополнительное условие излишне.

В то же время текст ст. 43 не дает ответа, должна ли компания, предварительно домицилированная в ЕС, быть материнской или дочерние компании материнских компаний третьих стран, уже обосновавшиеся на территории ЕС, также имеют право образовывать собственные дочерние компании и их филиалы.

С точки зрения интересов ЕС это дополнительное условие можно считать выполненным, если предварительно домицилированным будет основное предприятие, ибо в противном случае практически не возникает препятствий для проникновения в экономику ЕС компаний третьих стран. Совет ЕС решил, что для образования новых филиалов агентств и дочерних предприятий на территории ЕС достаточно иметь дочернюю компанию или филиал в каком-либо государстве-члене31. Такое решение Совета ЕС позволяет расширительно толковать и ст. 44, согласно которой Совету ЕС дается право путем принятия директив постепенно отменять ограничения как в отношении условий создания агентств, филиалов и дочерних компаний, так и в отношении участия персонала материнских компаний в руководящих органах своих филиалов и дочерних компаний, расположенных на территории ЕС.

Однако государства-члены, законодательство которых ограничивает доступ иностранцев в руководящие органы контролируемых ими компаний, расположенных на территории этих стран, не идут столь далеко в толковании данной статьи.

Это свидетельствует прежде всего о том, что согласно Римскому договору о ЕС за властными органами государств-членов остается право контролировать компании, созданные в соответствии с их законодательством и расположенные на их территории, но находящиеся под влиянием третьих стран. Этой цели служит и ст. 294, которая обязывает государства-члены предоставлять национальный режим гражданам стран ЕС «во всем, что касается их участия в капитале компании в смысле ст. 48».

Тем не менее общий характер ст. 48, абз. 1 и 43, абз. 1, не позволяющий с достаточной степенью точности определять принадлежность компаний, упомянутых в ст. 48, абз 2, к ЕС, дает возможность без особых сложностей внедряться в экономику государста-членов компаниям третьих сгран. Это относится в первую очередь к тем из них, которые лишь инкорпорированы в Общем рынке.

Таким образом, в рассмотренных статьях Римского договора о ЕС (ст. 43, 48, 294), направленных на устранение ограничений концентрации капитала, в том числе путем слияния и поглощения компаний на всей территории ЕС (свобода учреждения), речь фактически идет, во-первых, о предоставлении национального режима при образовании материнских и дочерних компании, филиалов и т.д. во всех государствах-членах и, во-вторых, о введении принципа недискриминаиии до национальному признаку в отношении физических лиц, работающих по найму в этих компаниях (ст. 12).

Устранению препятствий для концентрации капитала путем слияния и поглощения компании призваны способствовать и другие статьи Римского договора о ЕС. Но в них акцент делается на метод решения задачи, который заключается в формировании так называемого «права компаний ЕС» путем координации национальных законодательств в этой области.

В Римском договоре о НС указано два взаимодополняющих способа формирования права компаний Первый предусматривает особую процедуру с учетом специфики Договора. Его осуществляют институты ЕС путем координации и сближения законодательств государств-членов. Согласно ст. 44 (2g), Совет и Комиссия ЕС принимают по мере необходимости директивы с целью координации норм законодательства стран организации, касающихся компаний в смысле ст 48, которые направлены на защиту интересов акционеров и третьих лиц. Директивы должны способствовать достижению равнозначности этих норм.

Процедура, предусмотренная ст. 44 (2g), по координации законодательств стран-членов не исключает применения ст. 94, согласно которой Совету ЕС предоставлено право единогласно принимать «по предложению Комиссии ЕС и после консультаций с Европейским парламентом и Экономическим и социальным комитетом директивы о сближении законодательных, регламентар- ных и административных положений государств-членов, которые оказывают непосредственное воздействие на создание и функционирование Общего рынка». Довольно общий текст статьи позволяет применять ее и в качестве одного из источников для формирования права компаний.

Другой способ основан на традиционной юридической технике международного права — заключении международных конвенций. Он закреплен в ст. 293 и используется в сфере международного частного права. В ней говорится о том, что государства-члены по мере необходимости проводят переговоры в интересах своих граждан с целью достичь соглашения о взаимном признании компаний в смысле ст. 48, абз. 2, сохранении ими правосубъектности при перенесении местопребывания из одной страны в другую и слиянии компаний, созданных в соответствии с законодательством различных государств-членов.

Далее в работе будут рассмотрены оба способа формирования права компаний ЕС, в особенности как каждый из них регулирует слияние и поглощение компаний.