2.4.1. Трансграничное слияние компаний и вопросы международного частного права

Трансграничные слияния компании Директива о трансграничных (международных) слияниях компаний (далее — Директива) применяется к слияниям хозяйственных обществ, основанных на объединении капиталов, которые учреждены в соответствии с законодательством любого государства—члена ЕС и.

Предъявить иск о недействительности слияния заинтересованные лица могут только в течение шести месяцев с даты его осуществления Под слиянием Директива понимает операцию, посредством которой: (a)

одно или несколько обществ в результате и в момент своего роспуска без ликвидации активно или пассивно передают все свое имущество другому, уже существующему обществу — поглощающему обществу - посредством наделения своих участников ценными бумагами или долями, представляюшими капитал этого другого общества, а также, возможно, денежной компенсацией в размере, не превышающем 10% номинальной стоимости либо - при отсутствии номинальной стоимости — учетной цены подобных ценных бумаг или долей, или (b)

два или большее число обществ в результате и в момент своего роспуска без ликвидации активно или пассивно передают все свое имущество учреждаемому ими обществу — новому обществу — посредством наделения своих участников ценными бумагами или долями, представляющими капитал этого нового общества, а также, возможно, денежной компенсацией в размере, не превышающем 10% номинальной стоимости либо — при отсутствии номинальной стоимости — учетной цены подобных ценных бумаг или долей, или (c)

одно общество в результате и в момент своего роспуска без ликвидации активно или пассивно передает все свое имущество обществу, которое выступает держателем всех ценных бумаг или долей, представляющих его капитал91.

Руководящие или административные органы каждого из сливающихся обществ составляют совместный проект трансграничного слияния, который содержит, как минимум, следующие данные: (a)

организационно-правовая форма, наименование и юридический адрес сливающихся обществ, а также организационно-правовая форма, наименование и юридический адрес, которые запланированы для общества, выступающего результатом трансграничного слияния; (b)

курс, по которому будет производиться обмен ценных бумаг или долей, представляющих капитал обществ, и, при необходимости, размер денежной компенсации; (c)

порядок наделения ценными бумагами или долями, которые представляют капитал общества, выступающего результатом трансграничного слияния; (d)

вероятные последствия трансграничного слияния для занятости работников; (e)

дата, начиная с которой упомянутые ценные бумаги или доли, представляющие капитал общества, дают право участвовать в распределении прибылей, а также любые специальные условия в отношении данного права; (f)

дата, начиная с которой операции сливающихся обществ в целях бухгвлтерской отчетности признаются в качестве операций, совершаемых от имени общества, выступающего результатом трансграничного слияния; (g)

права, которые общество, выступающее результатом трансграничного слияния, гарантирует участникам, имеющим специальные права, и держателям ценных бумаг, отличных от акций или долей, представляющих капитал общества, либо меры, планируемые в отношении указанных лиц; (h)

любые виды специального вознаграждения экспертам, которые анализируют прое кт транс фа нич ного слияния, а также членам руководящих, административных, наблюдательных или контрольных органов сливающихся обществ; (i)

устав общества, выступающего результатом трансграничного слияния;

(j) когда уместно, информация о процедурах, на основании которых согласно ст.

(к) информация об оценке активов и пассивов, передаваемых обществу, выступающему результатом трансграничного слияния;

(1) даты составления бухгалтерских счетов сливающихся обществ, которые используются для определения УСЛОВИЙ трансграничного слияния148.

Руководящий или административный орган каждого из сливающихся обществ составляет для сведения его участников доклад, объясняющий и обосновывающий правовые и экономические аспекты трансграннчного слияния и разъясняющий последствия этого трансграничного слияния для участников, кредиторов и работников.

Доклад предоставляется в распоряжение участников и представителей трудового коллектива или, при их отсутствии, самих работников не позднее одного месяца до дня проведения общего собрания.

Если руководящий или административный орган какого-либо из сливающихся обществ своевременно получает заключение, вынесенное согласно национальному праву представителями работников, то это заключение прилагается к докладу92.

Стоит также отметить, что применительно к каждому из сливающихся обществ подготавливается закл.ючение независимого эксперта, предназначенное его участникам и доступное не позднее одного месяца до дня проведения общего собрания'50.

После ознакомления с предусмотренными выше докладом и заключением общее собрание каждого из сливающихся обществ принимает решение об одобрении совместного проекта трансграничного слияния.

Общее собрание каждого из сливающихся обществ может под- чинитыосуществление трансграничного слияния условию о непо средственном утверждении им порядка, который устанавливается в отношении участия работников в управлении обществом, выступающим результатом трансграничного слияния.

Важной предварительной процедурой трансграничного слияния в ЕС, предусмотренной Директивои, является выдача так называемого свидетельства, которое бесспорно удостоверяет правильное выполнение действий и формальностей, предшествующих слиянию.

В каждом заинтересованном государстве—члене ЕС это свидетельство выдается судом, нотариусом или любым другим органом, уполномоченным контролировать законность трансграничного слияния применительно к той части процедуры, которая относится к каждому из сливающихся обществ, подчиняющихся его национальному законодательству14.

Каждое государство-член назначает суд, нотариуса или любой другой орган, уполномоченный контролировать законность трансграничного слияния применительно к той части процедуры, которая относится к осуществлению трансграничного слияния и, когда уместно, к учреждению нового общества, выступающего результатом трансграничного слияния, если последнее подчиняется его национальному законодательству.

Законодательство каждого из государств-членов, которому подчинялись общества, осуществившие слияние в соответствии со ст. 3 Директивы 68/15 t/ЕЭС93, определяет в отношении своей территории порядок обнародования факта осуществления трансграничного слияния в публичном реестре.

Регистратор, ведущий реестр, предназначенный для регистрации общества, выступающего результатом трансграничного слияния, безотлагательно уведомляет о вступлении в силу трансграничного слияния регистраторов, ведущих реестры, куда каждое из этих обществ обязано сдавать акты. Исключение из прежнего реестра производится сразу же после получения уведомления, но не ранее этого момента. і

Трансграничное слияние, осуществленное в соответствии с подпунктами «а» и «с» пункта 2 статьи 2, влечет следующие последствия: (a)

все активы и пассивы поглощаемого общества переходят

к поглощающему обществу; ( (b)

участники поглощаемого общества становятся участниками поглощающего общества; (c)

поглощаемое общество прекращает существование.

Трансграничное слияние, осуществленное в соответствии с подпунктом «Ь» пункта 2 статьи 2, имеет следующие последствия: (a)

все активы и пассивы сливающихся обществ переходят к новому обществу; (b)

участники сливающихся обществ становятся участниками нового общества; (c)

сливающиеся общества прекращаю! существование.

Важным достижением Директивы является достигнутый в отношении участия работников компромисс.

не предусматривает, по крайней мере, такого же уровня участия работников в управлении, какой применяется в заинтересованных обществах в рамках слияния; данный уровень измеряется, исходя из доли представителей работников среди членов административного совета, наблюдательного совета, их комитетов или руководящей группы, управляющей подразделениями этих обществ, перед которыми поставлены цели в контексте извлечения прибыли, при условии наличия там представительства работников, или (b)

не предусматривает, что работники расположенных в других государствах-членах учреждений общества, выступающего результатом транс фан ич ного слияния, могут осуществлять права на участие в управлении, аналогичные тем, какими пользуются работники, занятые в государстве-члене, где установлен юридический адрес общества, выступающего результатом трансграничного слияния.

В случаях, указанных выше, участие работников в управлении обществом, выступающим результатом трансграничного слияния, и привлечение работников к определению связанных с ним прав регламентируются государствами-членами mutalis mutandis.

Государства-члены должны до 15 декабря 2007 г.

Вопросы международного частного права и проект Четырнадиа- тои директивы. Неразрешенными вопросами международного частного права в рамках ЕС и тесно связанными с правовым ре гулированием слияний и поглощении компаний являются свободное трансграничное перемещение зарегистрированного местонахождения и центрального управления компании.

При так называемом «формальном» переносе места нахождения компания переносит в другое государство свое уставное место нахождения, т. е. компания исключается из реестра компаний в государстве создания и вносится в реестр принимающего государства. При этом автоматически изменяется применяемое к компании право; им становится право принимающего государства. Учредительные документы компании приводятся в соответствие с этим правом95.

При формальном перемещении компании возникает ряд специфических проблем. Корпоративно-правовые проблемы связаны с тем, что изменяется не просто уставное место нахождения компании, но и территориальная компетенция регистрирующих органов Компании регистрируются там, где по уставу их место нахождения. При переносе уставного места нахождения за границу компетенция переходит к регистрирующим органам иностранного государства. В государстве создания компания подлежит исключению из реестра, что возможно только в случае ее ликвидации. При таком перемешенни не сохраняется идентичность компании и не происходит правопреемства.

Независимо от корпоративного права, налоговое право госу- дарств-участников, как правило, приравнивает перенос уставного места нахождения компании к ликвидации за границу96. Как следствие, все приращения стоимости имущества компании, скрытые резервы, до этого не подлежавшие налогообложению, облагаются налогом. Гармонизация права на уровне ЕС должна обеспечить налоговую нейтральность переноса места нахождения компании. Решение могло бы заключаться в отсрочке налогообложения.

Национальное трудовое право также ставит препятствия на пути перемещения компаний. При этом главным яблоком раздора в Европе до сих пор является вопрос о форме участия работников в управлении компанией98.

«Европейской» проблема участия работников становится потому, что она неизбежно возникает, когда изменяется применимое к компании право: при переносе уставного места нахождения в другое государство-участник, слиянии с иностранной компанией, создании и переносе места нахождения наднациональных компаний (европейская компания), поскольку смена применимого права включает в себя и смену применяемого трудового права. Высказываются даже опасения, что свобода межнациональных перемещений и трансграничных (международных) слияний приведет к бегству немецких компаний в более либеральные правопорядки с целью избавиться от германской модели участия работников. Практика Суда ЕС в данном вопросе также остается неоднозначной.

Так, в деле Daily Л/д/У99 Суд ЕС должен был определить в соответствии со статьями, регулирующими принцип свободы учреждения (ст. 52 и 58 на момент рассмотрения дела), в какой мере британской компании могло быть отказано в переносе ее центральных органов управления в другое государство-член. Налоговые органы Великобритании такой перенос центральных органов управления британской компании в Нидерланды в связи с более благоприятным налоговым режимом обусловили необходимостью получения согласия с их стороны. Суд ЕС четко дал понять, что при отсутствии конвенции, регулирующей данный вопрос на основании ст. 220 (ст. 293), положений, закрепленных в статьях

о свободе учреждения компаний (ст. 52 и 58 на момент рассмотрения дела), не будет достаточно оснований для разрешения свободного перемещения центральных органов управления компании из одного государства-члена ЕС в другое

Несмотря на то, что решение по делу Daily Mail не смогло разрешить проблему свободного перемещения местонахождения компании, долгое время оно рассматривалось как основное при определениии позиции Суда ЕС о национальности компании.

В деле Centres'54 частная компания, учрежденная в Великобритании, имея минимальный уставный капитал и не ведя никакой хозяйственной деятельности, решила открыть основной офис в Дании. Датские власти отказались регистрировать датский офис британской компании на том основании, что в соответствии с датским законодательством уставный капитал компании должен быть в 250 раз больше минимального уставного капитала зарегистрированной британской компании. Суд ЕС решил, что в данном случае нарушены принципы свободы учреждения компании, закрепленные в Римском договоре. В то же время Суд ЕС проанализировал основания, при наличии которых датские власти имели право отказать в регистрации датской компании британским учредителям. Решение по настоящему делу, по мнению ряда ученых, представляет собой первый значительный шаг к признанию Судом ЕС преимущества теории инкорпорации в рамках ЕС.

В деле Uberseeringm голландская компания предъявила судебный иск немецкой компании в отношении недобросовестного исполнения последней строительных работ. Голландская компания в свое время перенесла свои исполнительные органы в Германию, ее акции были во владении граждан Германии. Немецкий суд отказался признать за ней право быть истцом в немецком суде, аргументировав свое решение тем, что в соответствии с немецкой правовой доктриной, компания Голландии должна быть зарегистрирована в Германии.

Суд ЕС признал критерий административного центра, используемый в Германии, как противоречащий Римскому договору. Аргументируя свое решение, Суд ЕС пришел к выводу, что применяя критерий административного центра, немецкий суд фактически отказался признать компанию, которая была добросовестно

Centros Ltd v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen // Judgment of the Coun of 9 March 1999. Case C-212/97. European Court reports 1999 P 1-01459.

IM> Uberseering BVv. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC) // Judgment оГ the Court of 5 November 2002. Case C-208/00. European Court reports 2002. D. 1-09919.

учреждена в соответствии с правилами и процедурами другого государства—члена НС.

Решение по делу Inspire Actm, по всей видимости, еще больше продвинет вопрос о возможности свободного перемещения местонахождения компании, а именно разъяснит, в какой степени национальный законодатель может наложить дополнительные требования на компанию, которая была создана в соответствии с законодательством того государства—члена ЕС, где она была зарегистрирована, но при этом не вела активной хозяйственной деятельности. Так, в решении по делу Inspire Act Суд постановил, что национальный законодатель не имеет права устанавливать дополнительные требования в отношении минимального размера уставного капитала, а также ответственности директоров компании, которая была создана в соответствии с законодательством иного государства-члена ЕС, несмотря на то, что активную хозяйственную деятельность она и этом государстве—'члене ЕС не вел?..

Уже в деле Daily Mail Суд ЕС указал, что для обеспечения компаниям возможности свободного перемещения по Европе необходимо либо заключение соответствующего международного договора, либо принятие директивы ЕС. В 1997г. Комиссия ЕС представила проект такой директивы (Четырнадцатая директива о переносе места нахождения компании)100.

Проект призван обеспечить возможность переноса как уставного, так и фактического места нахождения компании в другое государство-участник с сохранением правоспособности, но со сменой применимого к компании права.

Упоминание о фактическом месте нахождения не означает, что проект регулирует фактическое перемещение компании. Он регулирует лишь перенос уставного места нахождения, с одной стороны, и перенос уставного места нахождения вместе с фактическим, с другой стороны. Оба варианта ведут к смене примени- мого права. Первый рассчитан на государства, следующие критерию инкорпорации, второй - на государства, следующие критерию административного ценгра, поскольку последние требуют, чтобы уставное и фактическое места нахождения компании совпадали. Проект рассматривает оба критерия как равноценные и оставляет выбор в пользу какого-либо из них государствам-участникам.

В тексте проекта не содержится ограничения круга юридических лиц, на которые он распространяется. Отдельные его положения, тем не менее, сформулированы гак, что могут относиться лишь к хозяйственным обществам, а в ряде случаев можно сделать вывод, что лишь к акционерным обществам. Так, в ст. 5 6 речь идет о принятии решения о переносе общим собранием (даже не собранием участников). Проект, говоря об учредительных документах, называет только устав (нигде не упоминается учредительный договор). Тем не менее, хотелось бы отметить, что в ходе обсуждений проекта было высказано мнение, что круг лиц следует ограничить хозяйственными обществами. Во-первых, именно эти общества имеют наибольшую потребность в перемещениях, во-вторых, они в большой степени стандартизированы (в любом государстве-участнике найдется организационно-правовая форма, соответствующая акционерному обществу или обществу с ограниченной ответственностью, чего нельзя сказать о торговых товариществах). В-третьих, нормы об этих обществах (и только о них) были в некоторых областях гармонизированы.

Проект закрепляет, что перенос места нахождения компании не вызывает ни ее прекращения, ни создания нового юридического лица. Это положение, как отмечалось выше, необходимо для сохранения правоспособности компании при переносе ее места нахождения.

Налоговые и трудовые вопросы, возникающие при переносе места нахождения, проектом не реіулируются. Налогообложение предполагается урегулировать отдельно, что же касается вопросов участия работников в упраилении, то модель такого участия применительно к переносу уставного места нахождения предстоит еще выработать.

Проект предпочитает критерий административного центра, регулируя наравне с переносом уставного места нахождения в отрыве от фактического также и перенос уставного места нахождения вместе с фактическим. Такой перенос проект называет переносом фактического места нахождения Дело в том, что в понятии «уставное» и «фактическое» места нахождения компании проект вносит определенную терминологическую путаниду. Если под «уставным местом нахождения» проект понимает место, где ком пания зарегистрирована, то понятие «фактическое место нахождения» определяется своеобразно: это место, где находится штаб- квартира компании и где она зарегистрирована Сам этот термин употребляется в проекте только один раз: в ст 3 уста навл и мается, что государство-участник должно разрешить перенос либо уставного, либо фактического места нахождения компании. Понимать эту статью, по мнению ряда авторов, следует так: государегво- участник должно разрешить перенос уставного места нахождения компании, но при этом может потребовать, чтобы одновременна с переносом уставного компания перенесла и свое фактическое место нахождения101.

Ст. 3, как мы видим, постулирует нейтральность проекта в от ношении обоих критериев. В ней формулируются лишь последствия обоих вариантов переноса- нет ни ликвидации старого, ни создания нового юридического лица, происходит лишь смена применимого права (с момента регистрации компании по новому месту нахождения). В регистрации может быть, однако, отказано, если центр управления компании находится в другом государстве. Эта норма целиком направлена на обеспечение интересов государств, следующих теории оседлости. Последние в срответствии со статьей 11 могут отказать в регистрации компании, перенесшей на их территорию свое уставное место нахождения, но без переноса своего фактического места нахождения.

Проект разрабатывался до решений по делу Centros, делу Uberseering и по делу Inspire Act, поэтому критерии административного центра нашел в нем отражение наравне с положениями .критерия места инкорпорации.

Порядок переноса места нахождения компании в проекте во многом опирается на соответствующие правила, разработанные для европейской компании, а также на положения принятых ранее Третьей'102 и Шестой103 директив, регулирующих слияния и разделения компаний. Вначале руководящий или управляющий орган общества составляет план переноса, который должен содержать новый устав общества. В нем указываются новое место нахождения общества дата переноса, новое фирменное наименование (если меняется фирменное наименование) и форма участия работников в управлении, если работники до переноса участвовали в управлении обществом104. План переноса подлежит опубликованию в соответствии с правовыми предписаниями государства, из которого общество переносит свое место нахождения105.

Помимо плана руководящим (управляющим) органом общества составляется отчет, в котором разъясняются правовые и экономические аспекты переноса, а также влияние переноса на участников общества и работников. Участники, кредиторы и представители работников общества могут ознакомиться с планом переноса и отчетом в месте нахождения общества в течение как минимум месяца; до истечения этого срока решение о переносе не принимается. Кроме того, это решение не принимается до истечения двухмесячного срока с момента публикации плана переноса. Данные правила направлены на то, чтобы лица, чьи интересы затронуты переносом, имели достаточно времени для ознакомления с планом переноса и отчетом106.

Решение о переносе является одновременно решением об изменении устава общества, поскольку указание места нахождения является неотъемлемой частью устава, Это решение принимается общим собранием участников общества. Проект предписывает необходимое большинство (две трети) и указывает случаи, когда государства-участники могут устанавливать, что достаточно простого большинства (вслучаях, когда на собрании представлено не менее половины капитала общества).

В вопросах защиты меньшинства акционеров общества, т. е. акционеров, голосовавших против переноса, проект гораздо сдержаннее и ограничивается лишь указанием на го, что государств?— участники ЕС могут издавать соответствующие нормы. Речь, например, может идти о предоставлении акционеру права выхода из общества с выплатой ему соответствующей компенсации.

Кредиторы, чьи требования к обществу возникли до публикации плана переноса, получают право требовать от общества предоставления надлежащего обеспечения. Осуществление этого права регулируется нормами национального законодательства. Последнее может предоставить данное право и государственным органам, например по требованиям об уплате налогов или взносов в фонды социального обеспечения

Проверку соблюдения требований, направленных на защиту акционеров компании и кредиторов, осуществляет суд, нотариус или иной уполномоченный государством орган. Он выдает соответствующую справку, без которой общество не может быть зарегистрировано в принимающем государстве. Помимо этого, для регистрации необходимо также выполнить все формальности, предусмотренные принимающим государством, С момента регистрации перенос места нахождения и вытекающие из этого изменения устава приобретают юридическую силу Затем, при предъявлении подтверждения о том. что компания зарегистрирована в новом государстве, она исключается из реестра в государстве своего создания. Факт регистрации в принимающем государстве, так же как и факт прекращения регистрации в государстве создания, подлежит официальному опубликованию Такое опубликование важно для отношении общества с третьими лицами. Как закреплено в проекте, новое место нахождения приобретает силу для третьих лиц уже с момента регистрации компании в принимающем государстве. Однако до тех пор, пока она не исключена из реестра в государстве создания, третьи лица могут обращаться к компании по ее прежнему адресу, если компания не докажет, что им было известно новое место нахождения.

Практика покажет, насколько перенос уставного места нахождения станет привлекательным для компаний и будет ли он играть особую роль наравне с фактическим перемещением, не обремененным особыми формальностями.

Обобщая все аргументы, приведенные выше в настоящей главе, можно отметить следующее.

Во-первых, анализ статей Римского договора о ЕС приводит к мысли, что в его положениях акцент делается на метод формирования так называемого «права компаний ЕС» путем координации национальных законодательств в этой области. Более того, история развития права ЕС показала, что договорный метод не оправдан себя.

Во-вторых, очевидным является тот факт, что государства- члены ЕС приложили и прикладывают немало сил для гармонизации права ЕС в области трансграничных слияний и поглощений компаний. Многое еше предстоит сделать, однако важно отметить, что в законодательстве ЕС весомое место занимает зашита прав различных типов акционеров при слияниях и поглощениях. Суммировав все аргументы, можно выделить несколько направ- лений совершенствования законодательства ЕС в этой сфере: —

общее регулирование правил слияний и поглощений (в соответствии со спецификой конкретных форм, предусмотренных в национальных правовых системах); —

общие механизмы защиты прав миноритарных акционеров при поглощении (публичная оферта, право принятия решений, справедливая цена и др.); —

защита прав миноритарных акционеров, возражающих против реорганизации; —

определение условий, при которых лицо, установившее определенный порог контроля в процессе поглощения, вправе завершить консолидацию (аннулирование защитных механизмов, скупка остающихся акций и др.); —

требования раскрытия информации о процедуре слияния или поглощения; —

обеспечение прозрачности структуры собственности и изменений в структуре собственности; —

нормы, регулирующие особенности эмиссии и конвертации ценных бумаг; —

контроль со стороны регулирующих органов и саморегулирующихся организаций; —

судебная практика разрешения споров, возникающих в процессе слияний и поглощений.