2.2.1. Поглощение публичных компаний

Начиная р 1974 г.60 были предприняты многочисленные попытки разработать директиву, направленную на сближение законодательств государств-членов ЕС, регулирующую поглощение публичных компаний, осуществляемых посредством предложений о покупке (takeover bids (англ.); offres publiques (франц.), однако путь разработки и принятия Директивы был сложен и тернист.

Лишь 27 ноября 2003 г. в рамках Совета ЕС было достигнуто политическое согласие в отношении нового проекта61. 16 декабря 2003 г. проект получил одобрение Европейского парламента, а 21 апреля 2004 г. Директива о предложениях о покупке после долі их лет работы увидела свет62. 1 мая 2004 г. Директива вступила в силу.

Директива состоит из преамбулы и 23 статей и распространяет свое действие на предложения о покупке путем приобретения акций публичных компаний (takeover bid, offres publiques), деятельность которых регулируется законодательством стран ЕС, при условии, что такие акции (все или частично) допущены к обращению на регулируемом рынке в одной или нескольких странах ЕС. Директива не распространяется на компании, акции которых не обращаются на фондовой бирже; в то же время внутри одного государства- члена ЕС по отношению к таким компаниям может быть установлен эквивалентный режим.

Предложение о покупке является институтом англосаксонской правовой системы, получившим свое максимвльное развитие в праве Великобритании (takeover bid) и США (tender offer)*64. Типичное его определение, ставшее уже традиционным, рассматривает предложение о покупке как «общее обнародованное предложение отдельного лица или группы лиц купить акции публичной компании за цену, значительно превышающую текущую рыночную цену»65. Процедура поглощения посредством предложения о покупке состоит из следующих этапов, которые в том числе отражают смысл данного вида поглощения,; (1)

ком пан ия-приобретатель объявляет о своем намерении сдс лать предложение о выкупе акций публичной компании и направляет данное предложение совету директоров поглощаемой компании; (2)

совет директоров обязан представить акционерам свои рекомендации относительно целесообразности заключения данной сделки (если рекомендации совета директоров положительные, то поглощение является дружественным, если отрицательные — рассматривается как недружественное, враждебное); (3)

акционеры принимают решение о принятии или отклонении предложения (решение принимается индивидуально каждым акционером) — принятие предложения означает, что лиио согласилось продать свои акции на условиях, предложенных компанией- приобретателем; (4)

закрытие предложения и объявление ее результатов; (5)

если предложение было принято необходимым числом акционеров, выкуп их акций возможен в соответствии с условиями предложения97.

Что касается публичных компаний, то таковой считается компания, в уставных документах которой (главным образом в меморандуме) указано, что она является публичной и зарегистрирована в таком качестве. При этом уставный капитал публичной компании не может быть менее суммы, предписанной законом (в Великобритании это 50 тыс ф, ст.), и количественный состав акционеров должен превышать 50 человек98.

Директива основывается на трех основных принципах: доступность информацииу равенство и невмешательство. которые более детально нашли отражение как в преамбуле Директивы, так и содержатся в самой Директиве, в частности: —

всем владельцам акций одного и того же класса компа- нии-«мишени» должны быть предоставлены равные права' более того, если приобретается конгрольный пакет акций компанпи-«ми- шени», интересы миноритарных акционеров должны быть защищены; —

владельцам акций компании-«мишени» должны быть предоставлены разумное время и должная информация о предстоящем предложении о покупке; —

совет директоров (наблюдательный совет) компании-<;<ми- шени» должен действовать в интересах компании в целом и не должен препятствовать владельцам акций принять решение, основываясь на конкретных условиях предложения о покупке; —

не должно создаваться притворных рынков по обращению акций компании-«мишени», компании приобретателя или акций иных компаний, интересы которых затронуты входе поглощения, в той степени, что колебание цены акций таких компаний оказалось искусственным и затронуло нормальную деятельность фондового рынка;

приобретатель имеет право огласить условия предложения о покупке только в том случае, если он гарантировал, что сможет полностью в денежном выражении удовлетворить цену акционеров компании-«мишени»; —

сделанное предложение о покупке не должно более чем в разумных временных рамках препятствовать хозяйственной деятельности компании-«мишени».

Исходя из вышеобозначенных принципов и провозглашая защиту интересов акционеров компании-«мишени» как приоритет любого поглощения публичной компании, Директива основное внимание уделяет вопросу использования тех или иных защитных механизмов в ходе поглощения публичных компаний путем предложения о покупке.

Ст.

Правило невмешательства (The Neutrality Rule). Правило «невмешательства», как уже было выше отмечено, предусмотрено ст. 9 Директивы. Речь идет о том, что после публичного объявления о предстоящей сделке любой защитный механизм, которым захочет воспользоваться совет директоров (наблюдательный совет) компании-«мишени», подлежит предварительному одобрению общего собрания акционеров такой компании. С целью облегчения применения настоящего правила в таких случаях Директива требует от государств-членов ЕС принятия норм, требующих созыва общего собрания акционеров в кратчайшие сроки. В соответствии с Директивой активный поиск альтернативных покупателей не является нарушением правила невмешательства66. Что касается решений, принятых до публичного объявления о предстоящей сделке и не реализованных на момент такого объявления, то общее собрание акционеров должно рассмотреть те из них, которые не являются решениями, принятыми в рамках повседневной хозяйственной деятельности компании и которые могут каким-то образом препятствовать успешному осуществлению сделки.

Прави.ю шхвата (The Breakthrough Rule).

і

к. Вторая ступень применяется в том случае, если в результате успешного осуществления сделки приобретатель до вел свою долю в компании-«мишени» до 75% от общего числа голосующих акций. В этом случае приобретатель имеет право созвать общее собрание акционеров компании-«мишени» и использовать свое лраво голоса согласно обычным корпоративным правилам (одна акция — один голос) для внесения изменений в учредительные документы компании-«мишени'>, а также для снятия и назначения новых членов совета директоров (наблюдательного совета). В данном случае никакие ограничения в отношении голосования или порядка снятия или назначения членов совета директоров, предусмотренные в учредительных документах или договорах компании- «мишени», не будут иметь юридическую силу.

Директива в то же время предусматривает компенсации для тех лиц. которые, обладая правами, перечл еле иными выше, были их лишены на основании ст. 11 Директивы Такие права частично включают так называемые «золотые парашюты»67. Компенсации предоставляются в соответствие с национальным законодательством государств—членов ЕС.

Возможность выбора. В отношении возможности выбора применения положений ст. 9 и 11 Директива опять же предоставляет двухуровневую систему такого выбора.

На втором уровне государства—члены ЕС, решившие воздержаться от применения положений ст. 9 и 11 Директивы, должны предоставить компаниям, учрежденным на их территории, право выбора в отношении применения пропедур, предусмотренных этими статьями Директивы.

Так, компании имеют право воспользоваться процедурами, предусмотренными ст. 9 и/или 11, даже в том случае, если государство—член НС, где компания зарегистрирована, решило отказать в их применении. Решение компании и, соответственно, решение о внесении изменений в учредительные документы (если необходимо) должны быть приняты на общем собрании акционеров с соблюдением всех корпоративных правил и процедур государства места регистрации компании.

Оговорка о вшим пости {Reciprocity Clause). Когда компания, применяющая правила, предусмотренные ст. 9 и/или 11у делаеі это по необходимости или она самостоятельно принимает такое решение, государство^член ЕС, где компания-«мишень» *аре- гистрирована, имеет право освободить компанию-«мишень» от необходимости соблюдения таких правил в том случае, если приобретатель этим правилам не следует Подобная ситуация может возникнуть, когда приобретатель зарегистрирован в государстве-члене, которое решило воздержаться от применения правил, предусмотренных ст. 9 и/или 11, а компания-«мишень» находится в государстве—члене ЕС, которое, напротив, решило эти правила применить Такая же ситуация может возникнуть, если такое государство—член ЕС решило отказаться от применения правил, а компания-«мишень» решила такие правила применить, притом что приобретатель этого не сделвл.

В отличие от возможности компании присоединиться к правилам, предусмотренным ст. 9 и/или 11 Директивы, положение о взаимности не предоставляет компаниям такого права непосредственно, оно позволяет государствам—членам ЕС по своему усмотрению предоставить такое право гой или иной компании.

Дела Enron, WorldCom, а затем и Parmalat е.ще раз подчеркнули важность и необходимость доступа акционеров к хозяйственнофинансовой информации о деятельности публичной компании. Принципы прозрачности и открытости в Директиве отражены. От компаний, акции которых обращаются на фондовых биржах, требуется раскрывать в своих ежегодных отчетах структуру своего капитала и управления Ежегодные отчеты публичных компаний должны в обязательном порядке содержать68: —

различные виды акций, в особенности акции не предназначенные для обращения на бирже; —

крупные прямые или косвенные держатели акций; —

ограничения при передаче акций; —

особые права управления; —

соїлашения, заключенные акционерами, в результате чего передача акции может быть ограничена; —

привила, регламентирующие снятие и назначение совета директоров компании, а такэке порядок принятия поправок в учредительные документы компании; —

полномочия совета директоров (наблюдательного совета), в особенности возможность выпускать или выкупать акции; —

любые соглашения между компанией и третьими лицами, которые вступают в силу, подлежат изменению или прекращению только посл? смены контроля компании в результате публичного поглощения путем предложения о покупке; —

любые соглашения между компанией и ее советом директоров (наблюдательным советом) или сотрудниками, предоставляющие компенсации, если последние уволятся по собственному желанию или будут уволены без веских оснований или потеряют работу в результате поглощения.

Перечисленная выше информация в отношении структуры капитала и управления компании должна также быть предоставлена на ежегодном общем собрании акционеров компании.

При всех достоинствах информационной открытости компании представляется, что требования Директивы в отношении раскрытия информации о средних компаниях приведут к значительному увеличению «бумажной» волокиты69.

Директива закрепляет ряд принципов в отношении защиту миноритарных акционеров, а именно: равноправие акционеров компании-«мишени»; обязательное предложение о покупке; принцип справедливой цены и правило о денежных средствах. При этом если первый принцип применяется в отношении всех предложений о покупке, то остальные применяются исключительно к обязательным предложениям о покупке70.

ІІРИНШ1Л равенства (равноправия) ( The Equal Treatment Principle). Ключевым принципом, отраженным в Директиве, является принцип равноправия. Согласно ему, всем акционерам комгіании- «мишени», шіадеющим акциями одинакового класса, должны быть предоставлены равноценные права. Здесь стоит сказать, что английское слово «equivalent», используемое в тексте Директивы, вовсе не равнозначно слову «equal», смысл которого именно в ра венстве предоставляемых прав. Таким образом, возможно, что приобретатель, используя неточность терминологии, может и не предоставить всем акционерам компании-«мишени», владеющим акциями одинакового класса, равные права Данный принцип, как уже выше говорилось, применяется к акционерам компании- «мишени» во всех случаях поглощения: добровольное (акционеры самостоятельно продают свои акции) или обязательное (акционеры вынуждены продать свои акции в соответствии с требованиями действующего законодательства).

Правило об обязательном предложение (The Mandaton' Bid Rule). Правило об обязательном предложении гарантирует, что приобретатель по получении определенного процента от голосующих акций компании-«мишени», которые позволят ему осуществлять контроль над компанией, предложит оставшимся владельцам акций компании-«мишени» справедливую цену за акции, находящиеся во владении последних. Процент, по достижении которого будет считаться, что приобретатель получает контроль над компанией, равно как метод его расчета, остается на рассмотрение государств—членов FC, В Германии и Великобритании, например, такой предел' сейчас установлен в размере 30%'<*

/!пиниип справедливой иены (The Equitable Price Principle). Принцип справедливой цены Директива рассматривает в двух плоскостях Во-первых, в случаях, когда предусмотрено обязательное предложение, приобретатель обязан предложить справедливую цену. Она определяется как «наиболее высокая цена, которую бы заплатил приобретатель за такие же акции в течение срока, определяемого государствами—членами ЕС. При этом такой срок не может быть менее шести месяцев и более двенадцати месяцев до объявления о поглощении»71.

Во-вторых, приобретатель обязан предложить цену, равную наиболее высокой цене за акции, после объявления о поглощении, если она выше первоначально предложенной цены.

Государства—члены ЕС могут частично отоити от применения правила о наиболее высокой цене, при этом компетентный регулирующий орган вносит изменения в исключительных случаях, а такие изменения в цене не противоречат цели правила об обязательном предложении. Денежные cpedcnwa. Директива предусматривает, что приобретатель за приобретаемые акции вправе предложить ценные бума- ги, денежные средства или совокупность обоих средств. В то же время Директива говорит о том, что денежные средства должны быть предложены в обязательном порядке в случаях, если: -

предлагаемые ценные бумаги не обращаются на фондовых биржах; -

приобретатель до окончания поглощения приобрел акции компании-«мишени», составляющие 5% и более ее голосующих акций за денежные средства; -

государства—члены ЕС решают, что цена за приобретаемые акции компании-«мишени» должна быть уплачена денежными средствами.

После того, как в результате поглощения в распоряжении приобретателя находится подавляющее большинство акций ком- пании-«мишени», он имеет право вытеснить оставшихся акционеров, предложив им справедливую цену за их акции. Вводимая процедура вытеснения акционеров (squeeze-out procedure) может быть использована лишь в том случае, если приобретатель в результате поглощения ипи станет владельцем не менее 90% (по усмотрению государства—члена ЕС потолок может быть увеличен до 9Ь%т) акции компании-«мишени» или приобретает (заключает договор на приобретение) не менее 90% акций компании- «мишени». Лишь в этих случаях можно требовать от оставшегося меньшинства продать принадлежащие им акции по справедливой цене.

Директива также закрепляет право акционеров, оставшихся в меньшинстве после окончания сделки по поглощению, требовать от акционера, владеющего контрольным пакетом акций (контроль определяется так же, как и в случае с процедурой вытеснения), выкупа принадлежащих им акций по справедливой цене (sell-out right). Санкции за нарушения, совершенные в процессе поглощения компаний, должны быть предусмотрены национальным законодательством.

Директива исходит из принципа, что акционеры компании- «мишени» в своем выборе в отношении будущей продажи своих акций не должны быть зависимы от количества предоставляемого для этого времени и/или неточности предоставляемой информации.

Время. В соответствии с Директивой акционерам компании- «мишени» должно быть предоставлено достаточно времени, чтобы принять обдуманное решение в отношении предложения о покупке. Предложение, сделанное приобретателем, должно действовать не менее двух недель, но более десяти недель с момента его опубликования в установленном порядке.

Информация. Директива предусматривает широкий перечень информации в отношении предложения о покупке, с которой должны быть ознакомлены акционеры компании-«мишени». Среди прочего в него входят: -

условия предложения о покупке; -

информация о приобретателе, если это юридическое лицо, наименование, вид и юридический адрес; -

информация об акциях, подлежащих приобретению; -

максимальный и минимальный процент или количество акций, которые планируется приобрести; -

информация в отношении финансирования предложения и т.д_

Компетентный орган. Директива требует от каждого государства-члена ЕС определить компетентный орган, в полномочия которого будет входить осуществление контроля за сделками по поглощению публичных компаний. Это может быть не только государственный орган, но и саморегулирующаяся организация, такая как британская Комиссия по слияниям и поглощениям (Panel on Takeovers and Mergers).

Вопросы международного частного права. Что касается ситуаций с трансграничными поглощениями публичных компаний, го по общему правилу отношения регулируются правом того государства, где находится зарегистрированный офис компании и где ее акции допущены к публичному размещению. Однако если зарегистрированный офис компании находится в одном государстве, а ее акции допущены к публичному размещению в другом государстве или если акции компании находятся в биржевом обращении нескольких стран, то применимое право определяется следующим образом. Если вопрос касается непосредственно сделки, то подлежит применению право той страны, где акдии были допущены к публичному размещению (если они допущены к публичному размещению в нескольких странах). Если вопрос касается самой компании, то подлежит применению право государства, на территории которого находится ее зарегистрированный офис Соответствующие принципы применяются и при определении компетентного органа.

Директива о предложениях о покупке по сути оставляет многие вопросы в отношении защиты прав акционеров при погло- шении публичных компаний посредством предложения о покупке на рассмотрение и регулирование национального права государств-членов ЕС. Тем самым велика вероятность, что провозглашенные вДирективе принципы каждым государством-член ом ЕС будут трактоваться и применяться по-разному.