§ 7. Задачи адвоката в суде первой инстанции

Охрана от каких-либо посягательств на общественный строй, политическую и экономическую системы, социально-экономические, политические, личные права и свободы граждан, провозглашенные и гарантированные Конституцией и законами Украины, права и законные интересы предприятий, учреждений, организаций и общественных объединений являются заданиями правосудия.

Защита подсудимого в суде от государственного обвинения — одна из основных конституционных функций защитников (адвокатов). Поэтому в интересах защиты прав человека очень важно обеспечить повышение качества и эффективности этой деятельности. Защитник — один из участников судебного заседания и имеет равные права с другими его участниками, прежде всего с прокурором и потерпевшим. Если подсудимый может отказаться от своего адвоката на любой стадии процесса, то адвокат же не имеет права отказаться от подзащитного. Следует учитывать, что защита более всего нужна там, где она затруднена. В любом деле могут быть найдены основания для защиты. Даже при бесспорности вины подсудимого можно действовать в направлении обеспечения соответствия наказания тяжести содеянного и личности виновного. Для достижения целей уголовного судопроизводства в равной мере необходимы непредвзятое квалифицированное обвинение и высококвалифицированная защита. Достижение истины в судопроизводстве возможно лишь при сбалансированности этих двух его механизмов.

Когда человек сидит в тюрьме под следствием, для него неизвестность хуже любой определенности, даже самой страшной. Ожидание суда мучительнее самого суда, а приговор, даже самый строгий, снимает с души невыносимую тяжесть неопределенности.

Если на стадии досудебного следствия состязательность между следователем и прокурором, с одной стороны, и адвокатом - с другой весьма условна (процесс как был репрессивным, таким он остается и поныне), то уже в судебном процессе возможности у прокурора-обвинителя 242

и адвоката-защитника несколько ближе к реальному балансу. И прокурор, и защитник должны иметь равные возможности для поиска и исследования доказательств и обоснования перед судом своей позиции. Тем не менее задачи, которые стоят перед ними, и их обязанности существенным образом различаются. На досудебном следствии, грубо говоря, вся работа адвоката (если опустить вычурные фразы некоторых норм, которые выполняют роль декларативного орнамента) сводится только к одному — написанию или устному заявлению ходатайств государственным чиновникам и на них же жалоб (следователю, прокурору, судье), т. е. адвокат выступает в роли просителя.

В суде формально стороны равны, и «просят» у судьи и прокурор, и адвокат в принципе одинаково. Но, к сожалению, это только лишь в принципе. А реальных возможностей у защиты, безусловно, значительно меньше. Да и уголовное дело всего одно. Собрано оно под надзором прокурора, который сегодня в суде выступает обвинителем. И лежит это дело на столе перед судьей. А что у адвоката? В лучшем случае какие-то копии формальных процессуальных документов и свои черновики.

Встречаются случаи, когда адвокаты обращаются к ученым в сфере медицинской науки, если идет речь о смерти потерпевшего в результате использования медицинского препарата и т. п. Однако здесь главное то, что по аналогии со ст. 75 УПК Украины такие выводы не являются обязательными для следователя, прокурора и суда. Можно спорить, утверждая, что заключение судебной экспертизы, которое подшито в уголовное дело и на котором строится обвинение, тоже не обязательно.

Итак, адвокат должен учиться составлять сжатую формулу защиты в противовес формуле обвинения. Далее защитнику следует помнить, что в случае его неявки в судебное заседание суд, при невозможности его замены, откладывает слушание такого дела. Имеют место и случаи отказа адвокатов от участия в уголовных делах в соответствии со ст. 47 УПК по назначению. Поэтому по указанным фактам суды постановляют отдельные определения, которые направляют в основном на рассмотрение квалификационно-дисциплинарных комиссий адвокатуры. В них отмечалось, что адвокаты, которые были своевременно проинформированы о времени судебного рассмотрения дела, не прибыли в судебное заседание без уведомления причин неявки. А некоторые адвокаты наме

ренно не приходят в суд в назначенный срок, таким образом выигрывая время для нахождения новых доказательств. Хотя существуют достаточные основания усомниться в этом — действительно ли они «ищут» новые доказательства либо пытаются «решить вопрос» или «зайти с другой стороны» остается по вполне объяснимым причинам в латентной плоскости.

Поведение защитника, который не разглашает в суде известные доказательства, подтверждающие виновность подсудимого, является правомерным, хотя это и не содействует объективному и полному выяснению всех обстоятельств дела. Принцип презумпции невиновности, закрепленный в ч. 1 ст. 62 Конституции Украины, имеет относительно обвинительной деятельности достаточно своеобразную окраску. Любая презумпция может быть или подтверждена, или опровергнута. Но не следует забывать, что даже благополучный конечный результат лишь частично компенсирует моральные переживания и ущерб лиц, незаконно привлеченных к уголовной ответственности, а со временем оправданных.

Рассмотрение дела в судебном заседании с участием защитника, но без государственного обвинителя — это, так сказать, «усеченная» состязательность. Ведь при этом подсудимый и его защитник соревнуются не с конкретным лицом в прокурорском мундире, которое отстаивает позиции обвинения, а с обвинительными документами, которые, конечно, не одно и то же. Кроме того, при таких условиях повышается вероятность злоупотреблений со стороны представителей судебной власти. Тем не менее расширение участия прокуроров в рассмотрении судами уголовных дел порождает проблему обеспечения подсудимым права на защиту.

И наоборот, рассмотрение уголовного дела с участием обвинителя, но без защитника — это своего рода «суррогат» состязательности, поскольку «поединок» между обвинителем и подсудимым, лишенным реальной возможности воспользоваться услугами защитника, происходит не в равных условиях. Если прокурор как представитель государственного обвинения опирается на доказательства вины подсудимого, то адвокат как защитник в уголовном процессе выражает моральную поддержку любому оступившемуся человеку, чтобы он не только чувствовал себя преследуемым, но и надеялся на гуманность и милосердие общества.

Роль адвоката заметно повышается в случае выявления противоречивых моментов, которые были им выявлены (и припасены) еще в ходе досудебного следствия или непосредственно выявляются (а это даже еще лучше) в процессе судебного рассмотрения дела. Если возникает необ

ходимость в определении уровня интеллектуального развития, соответствия психического развития биологическому возрасту, установлении вида эмоционального состояния в криминогенной ситуации, то адвокат обращается с ходатайством в суд о назначении судебно-психологической экспертизы.

Правильная квалификация содеянного - одна из гарантий досудебного следствия и правосудия, которая закрепляет и повышает авторитет правосудия и способствует предупреждению преступности.

Не последнее место в формировании у суда адекватного образа подзащитного и картины происшедшего занимают адвокатские вопросы при судебном допросе потерпевшего, свидетелей, других подсудимых. Опытные защитники тщательно готовятся к таким допросам, продумывая заранее и записывая каждый вопрос, пытаясь избежать неопределенных, неожиданных и нежелательных ответов. Грамотный адвокат своими вопросами сумеет загнать в психологический тупик и изобличить лжесвидетеля, продемонстрировать суду надуманность обвинения либо несостоятельность доказательств, подтасовку фактов либо подлог документов. Любое показание может быть и не лживым, и не достоверным в одно и то же время: свидетель может говорить неправду и думать, что он говорит правду, — это совершенно естественно. Он может ошибаться, может, будучи очевидцем некоторых фактов, присоединить к ним ряд новых, — таких, о которых он только слышал и которые были восприняты его умом путем различных предположений.

Перед допросом свидетелей по делу в суде адвокату лучше всего составить таблицу, чтобы легче восстановить картину показаний и не сбиться, задавая вопросы.

1) контрольные (для определения объективных условий восприятия события и отношения к ним свидетелей); 2) напоминающие, вводные (выяснение личности и т. д.); 3) переходные (от одного вопроса к другому).

При допросе можно применять приемы максимальной детализации, например, предложить начертить схему, нарисовать предмет, показать снимки аналогичной местности. При допросе следует избегать неожиданных ответов. При допросе «неприятного» свидетеля (например, болтливая старушка, неприязненное отношение к подсудимому и т. д.) нужно стараться задавать краткие вопросы без вариантов.

Разделяют следующие виды допросов: основной, дополнительный, повторный (перекрестный и шахматный). При допросе свидетелей защиты целесообразно начинать основной допрос с наиболее важных, существенных для обвинения моментов. При допросе свидетелей обвинения вначале нужно задавать вопросы благоприятные, не вызывающие негативной реакции, затем вопросы, прямо не затрагивающие интересы подсудимого, для создания благоприятной атмосферы, далее - наиболее важные с позиции защиты.

Отметим, что адвокату следует учитывать некоторые особенности при допросе в суде экспертов, поскольку допрос эксперта имеет своей целью получение разъяснения по поводу представленного им и оглашенного в судебном заседании заключения. Такой допрос ведется публично и по своей природе показания эксперта, данные им на допросе в суде, являются продолжением и составной частью письменного заключения, иначе говоря, источником доказательств. Подрыв достоверности и незыблемости заключения эксперта - изучение различных методик проведения исследования.

Однако в очередной раз вернемся к личности адвоката. Одна из новелл уголовно-процессуального законодательства, — положение п. 2

ч.              7 ст. 48 УПК, предусматривающее для адвоката-защитника после его допуска к участию в деле возможность отказаться от выполнения своих обязанностей в случае, если он свой отказ мотивирует недостаточными знаниями или некомпетентностью. Хотя все же эта новелла дискредитирует как самого адвоката, так и институт адвокатуры в целом. Так, в соответствии со ст. 10 Правил адвокатской этики адвокат должен обладать высоким уровнем профессиональной подготовки, фундаментальным знанием действующего законодательства, практики его применения, владеть тактикой, методами и приемами адвокатской деятельности, ораторским искусством.

Адвокат, если он уже вступил в конкретное дело, вправе отказаться от своих обязанностей по защите клиента только в таких случаях: 1) когда есть обстоятельства, которые согласно ст. 61 УПК исключают его участие

в деле (родственник следователя, прокурора, судьи; уже принимал участие в этом деле в другом качестве; если он является по этому делу свидетелем и подлежит допросу; если в отношении адвоката возбуждено уголовное дело; признан недееспособным); 2) когда он свой отказ мотивирует недостаточными знаниями либо некомпетентностью. Подозреваемый (обвиняемый, подсудимый) имеет право в любой момент производства по делу отказаться от приглашенного либо назначенного защитника и одновременно может пригласить этого же либо другого защитника для дальнейшего участия в процессе (заменить). Отказ от защитника может быть принят, если следователь либо суд признают мотивы, которыми лицо обосновывает свой отказ от защитника, заслуживающими внимания. Замена защитника не влечет за собой повторного выполнения процессуальных действий, выполненных с защитником, которого заменили.

В случаях, когда для достижения необходимого уровня компетентности адвокату необходима специальная подготовка, выходящая за пределы обычной подготовки к ведению дела, он должен до принятия поручения предупредить клиента о необходимости такой подготовки. Таким образом, все вопросы с установлением уровня знаний и компетентности адвоката по ведению дел определенной категории сложности определяются адвокатом по согласованию с клиентом до принятия поручения по делу.

Адвокат должен учитывать такое требование к представителям обвинения, которые не должны превышать предложения о квалификации преступления с целью «подстраховки» от возвращения судом дела на дополнительное расследование.

Представитель потерпевшего - адвокат является самостоятельным и равноправным участником судебного разбирательства: он имеет право заявлять отводы, ходатайства, высказывать свое мнение о ходатайствах, заявленных другими участниками судебного разбирательства, предъявлять доказательства и участвовать в их исследовании на судебном следствии. В определенных законом случаях он может участвовать и в судебных дебатах. Адвокат потерпевшего не заменяет его и выступает от своего имени. Позиция адвоката может отличаться от позиции потерпевшего, интересы которого могут быть разнообразными. Позиция адвоката должна соответствовать закону и материалам уголовного дела.

И в завершение, немного забегая вперед, укажем, что, выступая после прокурора, но все же до защитника, представитель потерпевшего дополняет его речь, приводит какие-либо новые факты и дает характеристику потерпевшему. Его речь должна вызвать уважение к потерпевшему, сочувствие к нему, осознание необходимости восстановления его законных прав и интересов. Важно подчеркнуть, что потерпевший стремится не к мщению, а к торжеству справедливости.

amp; Основные выводы В судебном процессе адвокат может выступать в одной из двух процессуальных ролей: защитника подсудимого и представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, каждая из которых имеет свои характерные особенности. В судебном разбирательстве адвокат активно взаимодействует со всеми участниками судебного заседания, участвует в допросе обвиняемого, потерпевшего и свидетелей, ведет диалог с экспертами и прокурором. Если адвокат принял поручение клиента, определив уровень своих знаний и компетентности как достаточный для его выполнения, то отказ от выполнения своих обязанностей по причине недостаточных знаний или некомпетентности недопустим. При установлении у адвоката недостаточных знаний или некомпетентности вопрос о возможности дальнейшего пребывания такого лица в адвокатуре должен решаться квалификационно-дисциплинарной комиссией адвокатуры.

Ключевые слова

Судебный процесс, защитник, представитель, рассмотрение

уголовного дела по существу.

Некоторые термины и определения

Судебное разбирательство - в уголовном процессе важнейшая стадия процесса, состоящая в рассмотрении в установленном законом порядке в судебном заседании уголовных дел и применении предусмотренных законом мер наказания к лицам, виновным в совершении преступлений, либо оправдании невиновных.

Судебное следствие - в уголовном процессе вторая часть судебного разбирательства, которая заключается в исследовании доказательств судом при участии обвинителя,

подсудимого, защитника, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей.

Защитник - участник уголовного процесса, помощник суда в установлении всех обстоятельств дела, которые оправдывают подозреваемого, обвиняемого и подсудимого либо смягчают или исключают их ответственность; предоставляет им необходимую юридическую помощь.

Отвод — отстранение должностного лица от производства по делу при наличии обстоятельств, которые дают основания считать, что это лицо лично непосредственно или опосредованно заинтересовано в разрешении данного дела.

Демонстрация — часть формулы, которая содержит короткое описание обстоятельств уголовного дела.

Резюме — сжатое изложение существа выступления.

Амнистия — смягчение наказания или освобождение от наказания лиц, осужденных судом, освобождение от уголовного преследования, снятие судимости с лиц, отбывших наказание; может быть осуществлена актом верховной власти относительно определенной категории лиц.

Из краткого словаря уголовно-блатного жаргона

Отжать — взять всю вину на себя, выгораживая соучастников.

Смехач — потерпевший.

Чиктануть — освободить из-под стражи.

Цапануть, цыпануть — дать взятку на следствии или суде.

Цирк — районный суд.

Экзамен — следствие, судебный процесс.

Крылатые цитаты и любопытные высказывания

Суд присяжных состоит из двенадцати человек, обладающих средней необразованностью.

Герберт Спенсер (1820-1903), английский философ

Невозможно добиться, чтобы английский суд присяжных вынес приговор за содомию. Половина присяжных не верит, что нечто подобное возможно физически, а другая половина сама занимается этим.

Уинстон Черчилль (1874-1965), британский премьер-министр

249

Говорить и писать можно все, что думаешь, но думать следует осторожно.

Нора фон Эльц, немецкая писательница

После выигрыша дела адвокат говорит клиенту: «Мы выиграли», после проигрыша: «Вы проиграли».

Луис Найзер (1902-1994), английский юрист и писатель

Полезные оперативные тезисы для адвоката Среди преступного мира широко распространено убеждение в том, что месть наиболее жестока, если она не направлена непосредственно на сотворившего зло. Считается, что в качестве жертвы лучше всего выбрать того, кто ему особенно дорог. Каждый храбрый адвокат должен хоть один раз побывать в настоящих процессуальных битвах, а потом уже отдыхать оставшуюся профессиональную жизнь. Терпение и выдержка для адвоката не менее важны, чем самое решительное действие.

Контрольные вопросы, темы докладов и сообщений Допрос свидетелей защиты. Как адвокату составлять сжатую формулу защиты в противовес формуле обвинения? Что может предпринять адвокат при рассмотрении в суде дела с квалификацией «с запасом»? Профессиональные отношения адвоката-защитника и прокурора-обвинителя. Защита подсудимого в суде от государственного обвинения — одна из основных конституционных функций защитников (адвокатов).

Литература Б1рючевський О., Панев1н О. Застосування судами Укра!- ни закошв, що забезпечують шдозрюваному, обвинува-

ченому, тдсудному право на захист // Право Украши. - 1995. - № 11. - С. 40. Зейкан Я. П. Право на захист у кримшальному процесс Практичний поабник. - К.: Юрид. практика, 2004. Маляренко В. Змагальшсть сторш у кримшальному судочинсти

// Вюник прокуратури. - 2003. - № 1 (19). - С. 15-21. Маркуш М. А. Коментар до Постанови № 8 Пленуму Верхов

ного Суду Украши вщ 24 жотвня 2003 року «Про застосуван- ня законодавства, яке забезпечуе право на захист у кримь нальному судочинстта» // Адвокат. - 2004. - № 1. - С. 24-27. Молдован А. В. Забезпечення обвинуваченому права на захист у кримшальному процес Федеративно! Республ^ Шмеччини та Укра!ни (порiвняльно-правове дослiдження): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - К., 2003. Пошва Б. М. Судовий контроль за дотриманням конститу- цшних прав особи тд час досудового розслiдування кримшально! справи: практика та проблеми вдоскона- лення // Адвокат. - 2005. - № 6. - С. 37-43. Саркисянц Г П. Участие защитника в суде первой инстанции в советском уголовном процессе. - Ташкент: Наука, 1965. Скобликов П. Каждый нуждается в защите // эж-ЮРИСТ. - 2002. - № 14. - С. 7. Тимошенко Б. Ф. Защита прав потерпевшего в уголовном судопроизводстве и права человека // Прокурорская и следственная практика / Орган Генеральных прокуроров стран СНГ. - М., 1997. - № 1. - С. 84-89. Титов А. Участь захисника в кримшальних справах за призначенням: окремi проблеми // Право Укра!ни. - 2002. - № 3. - С. 87-89. Хотенець П. В. Правовий статус адвоката в Укра!ш: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Х., 2002.