Содержание защитительной речи адвоката представляет собой единство всех ее частей, элементов, выражаемое в определенной форме и неотделимое от нее. Таким образом, содержание и форма образуют единое понятие защитительной речи. «Природа, сущность защитительной речи полностью раскрывается в сочетании трех элементов: практической направленности, научном основании в исследовании и оценке доказательств, яркой, впечатляющей формы, образно конкретизирующей логические доводы защиты».420 Содержание защитительной речи, прежде всего, определяется уголовно-процессуальной функцией адвоката-защитника, его по зицией по уголовному делу, материалами судебного следствия (исследованными по делу доказательствами) и пониманием адвокатом того, что конкретно необходимо сказать, а что нельзя говорить суду в защиту подсудимого. Поэтому «защитник должен умело и толково разобраться в данных следствия и сделать этот материал доступным для судей, т. е. (особенно — если перед ним присяжные) в простых словах оценить юридическое значение всего, что прошло перед их глазами, дабы они были готовы к произнесению приговора. Иными словами — защитник должен честно поделиться с судьями своим профессиональным опытом, умением логически мыслить и знанием обстоятел ьств дела».421 Поскольку защитительная речь произносится адвокатом в стадии судебного разбирательства, где уголовное дело рассматривается и разрешается по существу, в ней, в первую очередь и главным образом, должны содержаться ответы на вопросы, разрешаемые судом при постановлении приговора (ст. 299, 339, 351 УПК). Именно поданным вопросам адвокат-защитник избирает свою позицию защиты подсудимого, которую обосновывает, отстаивает, выступая в прениях сторон. По вопросам, перечисленным в ст. 299, 339, 351 УПК, у суда должно сформироваться внутреннее убеждение и защитительная речь адвоката должна способствовать формированию судейского убеждения для того, чтобы ответы на вышеуказанные вопросы были благоприятны для подсудимого. На эти вопросы суд ждет ответа от участников прений сторон, поэтому они исследуются в судебном заседании и анализируются в судебных речах. Адвокат произносит защитительную речь после того, как в суде были исследованы все обстоятельства дела, произнесены речи обвинителей, в которых анализировались обстоятельства дела, поэтому адвокату не следует повторять то, что уже известно суду и что никем не опровергается и не оспаривается. Однако необходимо, по образному выражению С.А. Андреевского, затронуть «все больные места» и дать «ответы на самые щекотливые и тревожные вопросы».422 А .С. Александров утверждает, что речь есть техника изобретения слов и мыслей.423 Однако говорящий или пишущий ничего не изобретает. Изобрести — творчески мысля, работая, создать что-нибудь новое, неизвестное прежде.424 Речь передает мысли, суждения человека, которые у него возникли, которые у него есть. Конечно, творчески мысля, можно высказать с помощью слов что-то такое, что было ранее неизвестно. Но сами слова и мысли изобрести невозможно, тем более, что в судебной речи допустимо говорить лишь о том, что известно всей судебной аудитории, что было предметом исследования на судебном следствии. Слово «изобретение», причем риторическое, употребил М.В. Ломоносов: «Изобретение риторическое есть собрание разных идей, пристойных предлагаемой материи».425 Таким образом, изобретение риторическое — это мысли оратора по поводу предмета своего выступления, т. е., иными словами, содержание речи,, которое в той или иной форме фиксируется на бумаге или в уме, а затем произносится перед слушателями. В.Д. Спасович писал, что источников человеческого познания только два: опыт и разум, иными словами, прямое наблюдение познаваемого и умозаключение.426 «Прямое наблюдение познаваемого» имеет место на судебном следствии: адвокат активно участвует в собирании, исследовании доказательств. Готовясь к защитительной речи, адвокат тщательно отбирает из всех материалов судебного следствия то, что позволит ему доказать, обосновать свою позицию по делу. Но все эти материалы следует проанализировать, оценить, привести доводы в подтверждение всех своих выводов, а потому здесь большую роль играет разум, здравый смысл, умозаключения. Содержание защитительной речи образуют: 1. Поскольку первые два главных вопроса, от ответа на которые зависит разрешение всех других вопросов, а именно: доказано ли, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, и доказано ли, что деяние совершил подсудимый (п. 1, 2 ч. 1 ст. 299, п. 1, 2 ч. 1 ст. 339 УПК), главным элементом содержания защитительной речи становится анализ и оценка доказательств, исследованных в судебном заседании и являющихся основой вывода об установленных по уголовному делу обстоятельствах. 2. Установление обстоятельств дела (п. 1, 2, 6 ч. 1 ст. 299, ч. 3 ст. 351 УПК) необходимо для их юридической оценки и разрешения главного вопроса по делу: виновен ли подсудимый в совершении конкретного преступления. Кроме того, обстоятельства дела позволяют правильно разрешить вопрос и о наказании в случае признания подсудимого виновным. Поэтому законодатель в ст. 73 УПК установил обстоятельства, подлежащие доказыванию. По всем этим обстоятельствам защитник в судебной речи высказывается со всей определенностью. 3. Юридическая оценка установленных обстоятельств — квалификация преступного деяния (п. 3, 4 ч. 1 ст. 299, ч. 3 ст. 351 УПК). Правильная квалификация преступления является одним из условий постановления справедливого приговора. 4. Характеристика личности подсудимого требуется для обоснования просьбы о мере наказания в отношении последнего, ибо она может выступать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание (п. 3 ч. 1 ст. 73, п. 6 ч. 1 ст. 299 УПК). 5. Вопросы, связанные с применением или неприменением уголовного наказания (п. 5-7 ст. 73, п. 5-9 ст. 299, п. 3 ст. 351 УПК). 6. Вопросы, связанные с разрешением гражданского иска (п. 10 ч. 1 ст. 299, п. 3 ст. 351 УПК). 7. Иные вопросы, если разрешение их в приговоре имеет значение для защиты подсудимого (п. 11-17 ч. 1 ст. 299 УПК). 8. Если по делу установлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК), которые можно использовать для защиты подсудимого, то адвокат-защитник должен их проанализировать и оценить. Как мы видим, в содержание защитительной речи входят анализ, оценка, обоснование как фактических, так и юридических данных, т. е. ее содержание имеет две стороны, фактическую и юридическую, неразрывно связанные друг с другом и образующее единство, целостность защитительной речи. Итак, в содержание защитительной речи обязательно входят те элементы, которые были указаны выше, хотя не всегда и не по всем делам, что связано с избранной и отстаиваемой в речи позицией по делу. Так, если адвокат просит оправдать подзащитного на основании неустановления события преступления, то в своей защитительной речи он будет обосновывать лишь недоказанность того, что имело место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый, а следовательно, и его невиновность. Если по делу не заявлен гражданский иск, то в содержании защитительной речи не будут рассматриваться вопросы, связанные с его разрешением. Однако на практике, как правило, чаще всего приходится анализировать, исследовать в защитительной речи большинство указанных в законе вопросов, подлежащих разрешению в приговоре. Поэтому могут возникнуть опасения: если защитительная речь всегда должна содержать одни и те же элементы, не станут ли все речи адвокатов в суде одинаковыми, стандартными, похожими друг на друга? Здесь следует иметь в виду, что на содержание и форму защитительной речи огромное влияние оказывают характер, сложность, объем уголовного дела, личность адвоката-защитника как судебного оратора, состав аудитории в суде. В зависимости от особенностей дела одним элементам содержания защитительной речи будет уделено больше внимания и времени, другим — меньше, о третьих — достаточно только упомянуть. Личность адвоката как судебного оратора и состав судебной аудитории определяют форму защитительной речи. Как нет одинаковых уголовных дел и людей, так и не может быть одинаковых защитительных речей. Если адвокат-защитник постоянно выступает по существу с одной и той же речью в прениях сторон, то он тем самым демонстрирует свою профессиональную непригодность. Свободное владение содержанием и формой (построением и произнесением) защитительной речи является искусством, которое может обратиться у некоторых адвокатов в трафарет. Чтобы такого не случилось, адвокат-защитник должен каждый раз творчески подходить к определению содержания и формы защитительной речи. Главным в защитительной речи является ее содержание, мысли защитника, которые он стремится донести до суда. «Ораторская бесцветность есть ведь не только «бледность» формы, но и скудость мысли».427 Самый важный и главный элемент содержания защитительной речи — анализ и оценка доказательств, которые по сути образуют фундамент, основу речи адвоката-защитника, ибо все остальные элементы содержания защитительной речи должны опираться и вытекать именно из анализа и оценки доказательств по уголовному делу. Согласно ч. 1 ст. 248 УПК защитник излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности. Следовательно, защитник должен ответить на вопрос: доказано или не доказано обвинение, для чего необходимы анализ и оценка всех доказательств по делу. По мнению Г.С. Касумова, защитник может построить свою защиту в прениях сторон на одном только требовании к обвинителю доказать обвинение.428 Если адвокат в своей речи только потребует от прокурора доказать обвинение, то вряд ли такая речь будет убедительной и поможет защите подсудимого, а следовательно, и осуществлению правосудия. На практике может быть такая ситуация: прокурор недостаточно обосновал обвинение или вообще не доказал его, хотя от обвинения не отказался, а доказательства, и притом весьма серьезные, подтверждающие обвинение, имеются в уголовном деле и исследованы в суде. Если адвокат последует рекомендации Г.С. Касумова, то в своей речи он только может сказать, что обвинение прокурором не доказано, а прокурор обязан доказать его. Анализа и оценки доказательств, которые были исследованы по делу, в такой защитительной речи не будет, а потому ее эффективность равна нулю. Избрание адвокатом-защитником позиции по уголовному делу зависит не от субъективного мнения прокурора или самого адвоката, а от объективно установленных собранными и исследованными в суде доказательствами обстоятельств уголовного дела. Особое значение анализ и оценка доказательств приобретают в суде присяжных, где из трех основных вопросов, которые ставят перед присяжными заседателями, два непосредственно связаны с доказательствами, а именно: 1) доказано ли, что деяние имело место; 2) доказано ли, что это деяние совершил подсудимый (ч. 1 ст. 339 УПК). Именно ответы на эти два вопроса дают основание ответить на главный вопрос по уголовному делу: виновен или невиновен подсудимый в совершении данного деяния. Защитник анализирует и оценивает доказательства в ходе всего производства по делу. Но после окончания судебного следствия, при подготовке защитительной речи он избирает окончательную позицию по уголовному делу, в основу которой кладет определенные доказательства. Анализ и оценка доказательств необходимы в защитительной речи для того, чтобы показать суду, на основании чего защитник пришел к своим выводам, чем обосновывается его позиция. Однако анализ и оценка доказательств в защитительной речи излагаются только под углом зрения защиты. Всесторонне разбирая и рассматривая каждое доказательство, адвокат оценивает их с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все исследованные в суде доказательства — достаточности для тех выводов, которые адвокат-защити и к считает необходимым обосновать и довести до сведения суда в целях защиты подсудимого. Итак, адвокат в защитительной речи высказывает с точки зрения защиты суждение (мнение) о доказанности или недоказанности обвинения. Но следует ли адвокату доказывать свой вывод о невиновности или меньшей виновности подсудимого? Достаточно ли ему высказать сомнения относительно тех или иных доказательств? Во-первых, адвокат обязан обосновывать (приводить аргументы, доводы, в качестве которых главным образом должны быть сведения, содержащиеся в исследованных в суде доказательствах) все свои утверждения, мнения, выводы, ибо их голословность не убедит суд, и тогда адвокат не выполнит своего назначения в уголовном судопроизводстве: защиту подсудимого. Во-вторых, оценка доказательств тесно связана с обоснованием выводов по делу. Результатом оценки всех доказательств по делу является обоснование ими позиции ад воката-защитника, которое осуществляется с использованием как уголовно-процессуальных доказательств, так и логических выводов. Всесторонне разбирая и оценивая исследованные в суде доказательства, защитник обосновывает ими свое мнение о том, почему он одни доказательства считает достоверными, а другие — нет, почему те или иные доказательства являются сомнительными, противоречивыми. Процессуальный анализ доказательств подкрепляется логическим, который представляет собой сложный процесс формальной стороны мыслительной деятельности. «Важнейшим свойством мышления в ходе доказывания является его обоснованность. По существу доказанность какого-либо утверждения и является его логической обоснованностью».429 Если адвокат в защитительной речи заявляет, что некоторые доказательства представляются ему сомнительными, и ничем не подтверждает данное мнение, его речь не будет содействовать формированию внутреннего судейского убеждения (особенно убеждения присяжных заседателей), нужного для защиты подсудимого. В защитительной речи необходимо обосновать сомнительность и противоречивость доказательств, для чего в определенной системе и последовательности приводятся доводы (аргументы), которые содержатся в доказательствах по делу и которые вытекают из их логического анализа. Таким образом, адвокат, выступая с защитительной речью, доказывает выдвигаемые им положения. Если он отстаивает позицию о недоказанности обвинения, в защитительной речи приводятся обоснования данного тезиса, т. е. указывается, в чем заключается противоречивость, сомнительность, а следовательно, и недостоверность, неотносимость, недопустимость и недостаточность доказательств. После такого анализа и оценки доказательств приводятся обоснования вывода по делу: недоказанная виновность равнозначна доказанной .невиновности. Но адвокат может обосновывать в защитительной речи и свой вывод о невиновности подсудимого путем исследования доказательств, подтверждающих это и являющихся, по аргументированному мнению защитника, достоверными. В таких случаях адвокат нередко обосновывает достоверность одних доказательств с помощью других доказательств. Например, доказывание невиновности подсудимого на основе установленного алиби. Здесь имеет место прямой вывод о доказанной невиновности, а не через недоказанную виновность. И. Либус полагает, что доказывание может иметь место лишь в тех случаях, когда защитник пытается обосновать тезис о невиновности или меньшей вине обвиняемого либо доказать обстоятельства, смягчающие его ответственность; однако в зависимости от конкретной ситуации адвокат может избрать и другой способ зашиты, а именно: не доказывая положительно тезис «не виновен», обратить внима-. ние на недостаточность собранных по делу доказательств, пробелы в расследовании, неисследованность версий, оправдывающих обвинение, недостаточную доказанность обстоятельств, используемых во . вред подзащитному.430 Вряд ли можно согласиться с тем, что при «другом способе защиты» адвокат ничего не доказывает. Обратив внимание суда на недостаточность доказательств, неисследованность версий и т.п., адвокат в защитительной речи указывает, в чем заключается данная недостаточность, почему недостаточно доказательств для вывода о виновности его подзащитного, какие конкретные версии и пробелы имеют место, почему они заставляют сомневаться в доказанности обвинения, на основании каких доказательств. В этом случае одними общими утверждениями обойтись нельзя, поэтому адвокат обосновывает доказательствами возможность иных, непроверенных версий, с помощью доказательств устанавливает конкретные пробелы в расследовании, исследовании доказательств в суде. Анализ и оценка собранных по делу доказательств, обоснование выводов по делу позволяют адвокату убедительно показать суду недоказанность обвинения и обстоятельств, подтверждающих обвинительный тезис. Таким образом, адвокат использует доказывание как основной вид уголовно-процессуальной деятельности и в защитительной речи. Свою позицию по уголовному делу адвокат-защитник обосновывает в прениях сторон сведениями, которые содержатся в исследованных в суде доказательствах. Анализ и оценка доказательств должны подводить к той позиции, которую излагает адвокат в своей речи. Оправдательные доказательства анализируются с точки зрения их достоверности, обвинительные же — с точки зрения их недостоверности и недостаточности. Каждую группу доказательств — оправдательных и обвинительных — целесообразно анализировать отдельно. Если в обвинении содержится несколько эпизодов, доказательства разбираются по эпизодам. При этом следует стремиться к тому, чтобы каждый эпизод был всесторонне и четко рассмотрен и остался в памяти судей. После анализа эпизода и оценки доказательств, относящихся к нему, полезно кратко суммировать сказанное. Каждое доказательство рассматривается адвокатом всесторонне, так, чтобы было ясно, на основании каких конкретных сведений он пришел к выводу о том, что доказательство ничего по существу не доказывает и не влияет на решение вопроса о виновности подсудимого.431 Доказательства в защитительной речи должны быть распределены в таком порядке, чтобы вывод ясно складывался из фактов, содержащихся в сведениях, исследованных на судебном следствии «искусное распределение доказательств наряду с ясными выводами из простых рассуждений суть лучшие средства на пути к цели».432 В соответствии с ч. 2 ст. 292 УПК защитник не вправе ссылаться на доказательства, которые признаны судом недопустимыми. Здесь закономерно возникает вопрос: а вправе ли защитник оспаривать допустимость доказательств, рассмотренных в судебном заседании, обосновывать их недопустимость, а следовательно, и невозможность использования таких доказательств при постановлении приговора? Думается, что на этот вопрос может быть дан только положительный ответ. Если защитник считает, что доказательства получены с нарушением требований УПК, он обязан сказать об этом и указать, ка- кие конкретные нормы УПК были нарушены, как они повлияли или могли повлиять на установление обстоятельств в пользу подсудимого, и сделать вывод: данное доказательство является недопустимым и на основании ч. 3 ст. 7 и ч. 1 ст. 75 УПК не имеет юридической силы и не может быть положено в основу обвинения. Защитник, участвуя в прениях сторон, не вправе ссылаться на доказательства, которые не рассматривались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми (ч. 4 ст. 292 УПК). Анализируя доказательство, необходимо показать его соответствие другим материалам дела. Если же показания свидетелей и потерпевших, экспертов и специалистов, заключения экспертов и специалистов противоречивы, то это следует обосновать и напомнить суду, что такие противоречия порождают неустранимые в ходе судебного, заседания сомнения в виновности подсудимого, которые толкуются в его пользу. На основании таких доказательств можно делать только предположения, а обвинительный приговор не может быть основан на предположениях (ч. 4 ст. 14 УПК). Особое внимание уделяется анализу и оценке наиболее распространенного вида доказательств — показаний свидетеля.433 В защитительной речи проводится исследование содержания свидетельских показаний, а также показаний подсудимых и потерпевших, данных ими на предварительном следствии и в суде. При этом следует иметь в виду, что ссылаться в прениях сторон на показания допрошенных на предварительном следствии лиц можно только тогда, когда, как уже было отмечено выше, они были рассмотрены в судебном заседании, т. е. были оглашены в соответствии с правилами ст. 276 и 281 УПК и исследованы в ходе судебного разбирательства. При текстологическом исследовании содержания показаний выделяются те части, в которых адвокат усмотрел либо их достоверность, либо сомнительность и противоречивость. Адвокат в защитительной речи нередко сопоставляет показания допрошенных лиц с заключениями экспертов, специалистов, вещественными доказательствами, документами, протоколами следственных и судебных действий, что позволяет установить достоверность или недостоверность отдельных видов доказательств. В защитительной речи следует показать процесс обнаружения и закрепления доказательственной информации, обращая внимание суда на слабые места данного процесса. В деле по обвинению гражданина П. трое потерпевших опознали его как человека, который ограбил их. Выступая в суде, адвокат, защищавший П., привел доводы того, почему потерпевшие ошиблись. Нападение имело место в темном подъезде, поэтому лица грабителя потерпевшие почти не видели. Кроме того, они очень испугались и, естественно, не в состоянии были запомнить приметы преступника. Единственная примета, которую они хорошо запомнили, это — куртка, в которую был одет грабитель. В такую же куртку оказался одетым случайно встреченный и опознанный ими П., хотя данная одежда была «приметой» многих молодых людей. Других доказательств по делу не было установлено. Аргументация процесса возникновения таких показаний потерпевших позволила обосновать вывод о их сомнительности, с которым полностью согласился суд, вынесший оправдательный приговор в отношении П. Адвокат может давать фактическую и нравственную оценку показаниям допрошенных лиц, однако здесь следует не забывать, что главным в показаниях являются сообщаемые сведения, а не нравственный облик носителя информации. Тем не менее необходимо учитывать и нравственный облик участников процесса, их взаимоотношения, ибо они могут оказать влияние (и иногда существенное) на содержание показаний. Критически надо относиться к показаниям лиц, находящихся в неприязненных отношениях с подсудимым. Такие показания тщательно проверяются в ходе судебного следствия и оцениваются в защитительной речи с учетом всех исследованных доказательств по делу. В речи обязательно анализируются показания самого подсудимого. Иногда подсудимый сознательно в силу разных причин берет вину на себя, хотя преступления не совершал. Адвокату следует «докопаться» до этих причин и объяснить их суду. Адвокат обязан про верить на судебном следствии, не было ли признание подсудимого получено с нарушением закона и, если это имело место, включить данные сведения в содержание речи. Адвокат должен со знанием дела анализировать и оценивать заключения и показания эксперта и специалиста. Это дает возможность свободно оперировать доказательствами, имеющими сугубо специальный характер. Критика заключений эксперта и специалиста требует от адвоката широкой эрудиции, определенных специальных знаний и умелого сопоставления обстоятельств дела. Круг вопросов, относящихся к анализу и оценке доказательств в защитительной речи, определяется особенностями того или иного дела. Особого внимания защитника заслуживают случаи изменения подсудимым в суде своих показаний, данных им на предварительном следствии. Такие показания тщательно анализируются, после чего делается четкий и определенный вывод о том, какие показания подсудимого являются достоверными. Наибольшие трудности при анализе и оценке доказательств возникают при избрании адвокатом позиции об оправдании подсудимого. В этом случае необходимо сгруппировать доказательства и показать суду недостоверность одних, сомнительность других, несущественность третьих,434 недопустимость четвертых, недостаточность совокупности доказательств для вывода о виновности подзащитного. При анализе доказательств весьма ценно умение пользоваться логикой, ее правилами и приемами. Адвокату в защитительной речи об оправдании достаточно обосновать сомнительность обвинительных доказательств, но о_н_ может и положительно доказывать свою версию о том, как совершено преступление. Адвокаты нередко пользуются этим, что усиливает убедительность их позиции об оправдании. Защитник обязан четко, точно и правдиво излагать установленные обстоятельства дела. Нельзя «передергивать факты» в пользу подсудимого. Убедительность речи как раз и определяется тем, насколько достоверны сведения, которыми адвокат обосновывает свою позицию по уголовному делу. Одни и те же сведения, одни и те же доказательства могут по-разному рассматриваться и оцениваться прокурором и адвокатом. Практика показывает, что адвокаты уделяют недостаточное внимание анализу и оценке доказательств, обоснованию своих выводов по делу. В условиях действия УПК РФ 2001 г. адвокаты нередко демонстрируют плохое знание теории доказательств, неумелое оперирование доказательствами и законами логики. Анализ и оценка доказательств в защитительной речи служит основанием для вывода о фактической фабуле обвинения и юридической оценке установленных обстоятельств дела. Если адвокат считает доказанным иную фактическую фабулу обвинения по сравнению с той, которую сформулировал прокурор, то, как правило, он в защитительной речи излагает обстоятельства дела, которые считает установленными, после анализа и оценки доказательств или в ходе их. Если адвокат признает правильной фактическую фабулу обвинения, то он либо признает правильность квалификации (юридической оценки) деяния подсудимого, либо оспаривает ее. Юридическая (правовая) оценка деяния состоит из ряда моментов: толкование закона (определение его политического и юридического смысла, возможности его применения в данных конкретных условиях к данному случаю), подыскания другого закона, более соответствующего, по мнению защитника, фактическому составу деяния.435 Правильная квалификация деяния подсудимого означает, что в нем содержатся все признаки предусмотренного законом состава преступления, а потому адвокат должен указать, имеются ли эти необходимые признаки в содеянном. Для определения правовой оценки требуется классификация установленных обстоятельств дела в определенной последовательности, а также абсолютная точность и четкость юридических формулировок и ссылок на закон. Никакие экспромты при изложении юридической оценки деяния подсудимого недопустимы. Необходимо заранее тщательно готовиться к обоснованию квалификации преступления. Иногда в речи защитник приводит сравнительный юридический анализ двух составов преступления: состава, который предлагает прокурор в обвинительной речи, и состава, по которому защитник просит квалифицировать действия (бездействие) подсудимого. И.Д. Перлов высказал такое мнение: даже если защитник по вопросу о квалификации согласен с обвинением, то и в этом случае он не может бездоказательно и неаргументированно присоединиться к прокурору.1 Представляется, что адвокату не всегда в этом случае надо доказывать правильность квалификации. Во-первых, это не вытекает из его функции (адвокат не обязан доказывать обстоятельства, уличающие его подзащитного).436 Во-вторых, достаточно будет согласиться с прокурором и указать, чем подтверждается юридическая оценка преступления. Если же прокурор не аргументировал и не доказал квалификацию преступления, которую адвокат считает правильной, то последний обязан обосновать ее. На практике некоторые адвокаты в таких случаях без приведения аргументов присоединяются к мнению прокурора, не дают юридического анализа состава преступления и не доказывают необходимость определенной квалификации преступления. Таким образом, ни прокурор, ни адвокат не указывают, почему, по каким основаниям они считают правильной данную на предварительном следствии юридическую оценку деяния подсудимого, что не может способствовать формированию правильного судейского убеждения. Наряду с анализом и оценкой доказательств, изложением установленных обстоятельств уголовного дела и квалификацией деяния подсудимого большое значение для вынесения законного, обоснованного и справедливого приговора имеют данные о личности подсудимого, его характеристика. Для полной характеристики подсудимого требуется хорошее знание его человеческих качеств, умение видеть в нем положительные черты. При анализе данных о личности своего подзащитного адвокат не должен искажать исследованные сведения по делу. Он обосновывает характеристику только теми обстоятельствами дела, которые установлены в судебном заседании. К характеристике личности подсудимого прокурор и защитник подходят с разных позиций, а потому по-разному рисуют облик подсудимого. Адвокат раскрывает внутренний мир своего подзащитного, его мировоззрение, психологию, переживания, объясняет их. Защитник должен обладать даром сопереживания, уметь «болеть» за своего подзащитного, быть искренним в желании помочь ему. Для того, чтобы дать правильную характеристику своему подзащитному, адвокат учитывает социально-демографические признаки личности, ее нравственно-психологические качества, социальные роли, что позволяет выявить обстоятельства в пользу подсудимого.437 Когда по делу есть сомнения, противоречия и т. п., положительная характеристика личности подсудимого приобретает важное значение. Положительная характеристика личности подсудимого может быть косвенным доказательством его невиновности, ибо его личные качества уже заставляют сомневаться в предъявленном ему обвинении. «Нельзя, конечно, говорить присяжным, что подсудимого надо оправдать, потому что он хороший человек, но представление о личности его получает большую силу, коль скоро обстоятельства дела сомнительны и вероятности уравновешены с обеих сторон, — когда факты равно допускают толкование против подсудимого и в пользу его. Он должен поэтому играть главную роль в вашей речи, как герой в главной роли на сцене, постоянно появляясь перед зрителями в нужную минуту и в подходящей сцене».438 Нередко адвокату приходится характеризовать не только подсудимого, но и потерпевшего, взаимоотношения между ними. Характеристика личности и поведения потерпевшего необходима в тех случаях, когда они могут быть использованы для защиты подсудимого. В некоторых случаях уместно сопоставление личности под судимого и личности потерпевшего для того, чтобы личность подсудимого от такого сопоставления выиграла. При характеристике личности следует избегать общих фраз, штампов; необходимо выявить и показать суду то особенное, что присуще данному человеку. Объясняя поступки подзащитного, адвокат должен найти в них смягчающие его вину обстоятельства. Таким образом, характеристика подсудимого основывается на материалах дела и излагается только с позиции защиты. При анализе личности подсудимого адвокату должно быть присуще чувство меры. Требуется отобрать именно те сведения, которые объективно и положительно могут повлиять на избрание более мягкой меры наказания и не могут быть истолкованы отрицательно для подсудимого. «В характерных чертах преступника защитник подчеркивает то, что является гуманным, а в преступлении подчеркивает то, что является доступным пониманию или то, что еще можно оправдать. Он не делает героя из преступника, но может стараться разъяснить его поступки. Все это является весьма трудным и сложным, а на вид может казаться противоречивым: защищать обвиняемого даже если он и виновен и в то же время воспитывать его, т. е. устрашать оттого, что подсудимый совершил. Поэтому защита требует от защитника широкого круга знаний и уточнения диалектического мышления».439 На практике некоторые адвокаты характеризуют личность подсудимого общими, канцелярскими, ничего не значащими фразами, ограничиваясь анкетными данными, иногда увлекаются выгораживанием своего подзащитного. Такая характеристика личности не способствует ни защите подсудимого, ни воспитательному воздействию судебного разбирательства. Адвокат обязан в своей речи проанализировать установленные обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, что вытекает из публично-правового характера его деятельности в уголовном судопроизводстве, а не из процессуальных обязанностей, как это считает А.Д. Бойков.440 Здесь можно установить много смягча ющих вину обстоятельств, и только с таких позиций можно и нужно раскрывать обстоятельства, способствовавшие совершению преступления. Однако не следует сводить весь анализ данных обстоятельств к тому, что во всем случившемся с подсудимым виноват кто-то, сложившаяся обстановка и т. д., и т. п. Анализ обстоятельств, которые способствовали совершению преступления, предложение о вынесении частного определения свидетельствуют о том, что адвокату как представителю адвокатуры, а следовательно, и как представителю гражданского общества не чужды интересы общества, что защита по уголовным делам — действительно общественно значимая деятельность, общественное служение. Иногда прокурор, зная, что в деле есть представление следователя, не просит вынести частное определение, хотя по представлению следователя никаких мер не принято. Адвокат в таком случае, если это необходимо для защиты подсудимого, должен обратить внимание суда на данное обстоятельство и просить вынести частное определение. Когда адвокат не оспаривает факта совершения преступления, он обязан высказать свои соображения о мере наказания. Причем все доводы, приводимые адвокатом в защитительной речи, должны подвести к его просьбе о мере наказания. Не рекомендуется указывать в речи конкретную меру наказания. Допускаются следующие формулировки такой просьбы: прошу определить условную меру наказания; меру наказания, не связанную с лишением свободы; минимальную меру наказания; более мягкую меру наказания, чем просил прокурор. По групповым делам защитник может оспаривать предложение прокурора о назначении определенной меры наказания путем сопоставления соображений прокурора о мерах наказания в отношении подзащитного и других подсудимых. Если по делу заявлен гражданский иск, адвокат должен высказать свое обоснованное мнение о нем. Надо знать, в каких случаях отказывается в удовлетворении иска, в каких — иск остается без рассмотрения (ч. 2 ст. 306 УПК), а в каких — вопрос о размере возмещения гражданского иска передается для рассмотрения в поряд ке гражданского судопроизводства (ч. 2 ст. 309 УПК). Иногда цена иска бывает преувеличена, поэтому следует просить об уменьшении размера взыскания, приводя в обоснование этого соответствующие доводы и доказательства. В суде присяжных все вышеуказанное содержание защитительной речи делится на две части. В соответствии с ч. 1 ст. 334, ч. 1 ст. 339, п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 299 УПК присяжные заседатели разрешают лишь основные вопросы о том, доказано ли, что деяние имело место, доказано ли, что это деяние совершил подсудимый, виновен ли подсудимый в совершении этого деяния. В случае признания подсудимого виновным присяжные заседатели также указывают, заслуживает ли подсудимый снисхождения. В связи с этим в содержание речи защитника входят такие ее элементы, как анализ и оценка доказательств, изложение обстоятельств дела, характеристика личности подсудимого, обстоятельства, способствовавшие совершению преступления. Чтобы присяжные заседатели могли ответить на вопрос, заслуживает или нет подсудимый снисхождения, они должны иметь данные о его личности, которые исследуются с участием присяжных заседателей на основании ч. 8 ст. 335 УПК лишь в той мере, в какой они необходимы для установления признаков состава преступления, в совершении которого он обвиняется; запрещается использовать факты прежней судимости, признания подсудимого хроническим алкоголиком или наркоманом, а также иные данные, способные вызвать предубеждение присяжных в отношении подсудимого. Следовательно, защитник на судебном следствии может исследовать обстоятельства дела, которые положительно характеризуют подсудимого, что и дает основание просить в защитительной речи в суде с участием присяжных заседателей о снисхождении к подсудимому. В защитительной речи перед присяжными заседателями адвокат может говорить об исследованных в судебном заседании обстоятельствах дела, которые снижают степень виновности его подзащитного, влекут за собой освобождение подсудимого от уголовной ответственности, добровольном отказе подсудимого от окончания преступных действий, незначительной роли подсудимого в совершении преступления группой и т. п. Поскольку законом (ч. 3 ст. 339 УПК) в вопросном листе присяжным заседателям допустимы вопросы, позволяющие установить виновность подсудимого в совершении менее тяжкого преступления, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту, постольку в защитительной речи уместен сравнительный анализ деяния подсудимого, в котором он обвиняется, и деяния, которое защитник считает доказанным и которое является менее тяжким. Думается, что в данном случае без определенной юридической оценки установленных обстоятельств дела не обойтись. Однако адвокату следует обосновывать не квалификацию действий подсудимого, а их менее тяжкий характер, который таковым признается и законом — соответствующей нормой УК РФ. В заключении защитник просит присяжных заседателей вынести либо оправдательный вердикт, либо изменить обвинение в сторону, благоприятную для подсудимого. В любом случае, если защитник не ставит вопрос об оправдании, он должен просить о снисхождении к подсудимому. Вторая часть защитительной речи произносится адвокатом при обсуждении последствий вердикта (ст. 347 УПК). Если присяжными заседателями был вынесен оправдательный вердикт адвокат высказывает и обосновывает свое мнение по заявленному гражданскому иску, атакже вещественным доказательствам и судебным издержкам, если это имеет значение для его подзащитного. В случае вынесения обвинительного вердикта в защитительной речи (ее второй части) адвокат излагает установленные без участия присяжных заседателей обстоятельства уголовного дела, их юридическую оценку (квалификацию содеянного подсудимым), вопросы, связанные с применением или неприменением уголовного наказания, разрешением гражданского иска, и иные вопросы, если их разрешение в приговоре имеют значение для защиты подсудимого. Здесь следует соблюдать важное правило, установленное законом, а именно: в защитительной речи запрещается ставить под сомнение правильность вердикта, вынесенного присяжными заседателями (ч. 4 ст. 347 УПК). Адвокат-защитник должен иметь в виду, что обвинительный вердикт коллегии присяжных заседателей согласно ч. 4 ст. 348 УПК не препятствует постановлению оправдательного приговора, если председательствующий признает, что деяние подсудимого не содержит признаков преступления. Поэтому, если адвокат просил в защитительной речи перед присяжными заседателями об оправдании подсудимого по вышеуказанным признакам, а присяжные заседатели вынесли обвинительный вердикт, он обязан во второй части прений сторон повторно просить об оправдании подсудимого. Но при этом адвокат свои доводы и доказательства, исследованные по делу, излагает кратко, ибо председательствующий выслушал его развернутую и полную аргументацию в первой части прений сторон. Во всех речах адвокат-защитник должен абсолютно точно передавать содержание доказательств, не закрывать глаза на очевидное, не стремиться во что бы то ни стало избавить от обвинения своего подзащитного. Но особенно это недопустимо в суде присяжных. Передергивание, искажение фактов, выгораживание во что бы то ни стало подсудимого не только безнравственно, но недопустимо еще и потому, что присяжные заседатели «представляют собой мощнейший “детектор лжи”, обладающий повышенной чувствительностью к улавливанию фальши, неискренности, “натяжек”, любых форм человеческой лжи».441 Ссылаясь на Ф. Ницше и Г. Лебона, И.Л. Трунов и Л.К. Трунова считают, что секрет публичной речи (в том числе и защитительной речи в суде присяжных) — в создании возможности манипуляции, т. е. в воздействии на неявное знание и способности создавать образы в сознании, влияющие на чувства, мнения, поведение, а ум не играет почти никакой роли в решениях совещательного собрания, касающихся общих, а не узкопрофессиональных вопросов.442 Во-первых, в познании, уяснении даже самых простых вопросов присяжными заседателями в ходе производства по уголовному делу огромное значение имеет ум. Одни эмоции не дают возможности разобраться в материалах дела, поэтому недаром всегда уповали и уповают на здравый смысл присяжных заседателей, т. е. их рассудительность, трезвость в суждениях, что невозможно, согласитесь, при отсутствии или малом присутствии ума. Во-вторых, манипуляция означает проделки, махинации. И это предлагают использовать в суде присяжных? Бесспорно, эмоции оказывают сильное воздействие на слушателей, но только тогда, когда они имеют рациональную основу — содержательность речи. «Эмоциональность, какая только возможна на этом свете, уживается лишь в душах с непреклонной трезвостью».443 Содержание защитительной речи имеет свои особенности и при особом порядке судебного разбирательства. В случае согласия обвиняемого с предъявленным обвинением судья не проводит в общем порядке исследование и оценку доказательств, собранных по уголовному делу, но при этом могут быть исследованы обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (п. 5 ст. 316 УПК). По этой причине в защитительной речи адвоката нет самого главного элемента ее содержания — анализа и оценки доказательств, ибо виновность обвиняемого считается уже доказанной. Основное содержание такой защитительной речи: обоснование квалификации преступления, в совершении которого подсудимый признал себя виновным, характеристика личности подсудимого и изложение мнения адвоката о наказании. По делам с особым порядком судебного разбирательства в защитительной речи могут иметь место и другие элементы ее содержания: предложение о разрешении гражданского иска, изложение обстоятельств, способствовавших совершению преступления, и иных вопросов, которые необходимы для защиты подсудимого. По таким делам может возникнуть следующая ситуация. Обвиняемый согласился с предъявленным обвинением, а защитник считает, что юридическая оценка содеянного им должна быть иной, т. е., по его мнению, подсудимый совершил менее тяжкое преступление. Может ли адвокат-защитник в этом случае ставить вопрос о переквалифи кации действий подсудимого? Адвокат-защитник, считая квалификацию преступления, совершенного его подзащитным, завышенной, вправе в защитительной речи в особом порядке судебного разбирательства просить суд о такой квалификации действий подсудимого, которая смягчает его уголовную ответственность. При изложении вопроса о содержании речи защитника в прениях сторон неоднократно упоминались такие понятия как доказательство и доводы (аргументы). Еще Цицерон писал о том, что для доказательства судебный оратор располагает средствами двоякого рода. Первое — состоит в том, что он планомерно извлекает из самого дела, а второе средство заключается в рассуждениях и доказательствах самого оратора.444 То, что планомерно извлекается из самого дела есть уголовнопроцессуальное доказательство, а рассуждения, доказательства самого оратора — это доказательство как логический прием. Любое доказательство как логический прием складывается их трех взаимосвязанных элементов: тезиса, доводов (аргументов) и способа доказательства (демонстрации). Тезис — мысль или положение, истинность которого требуется доказать. Таким главным тезисом в защитительной речи является позиция защиты. Этот тезис обосновывается другими доказанными тезисами. Например, тезисами о недостоверности, недопустимости доказательств, их сомнительности, противоречивости и т. п. Любой тезис должен быть истинным, четко сформулированным, не содержать в себе логического противоречия и оставаться одним и тем же в ходе всего доказательства. Доводы (аргументы, основания, доказательства) — мысли, суждения или положения, истинность которых уже проверена, доказана. Доводы, как и тезисы, должны быть истинными и достаточными для данного тезиса. Причем их истинность должна быть доказана независимо от тезиса. Доводы тогда уместны на суде, когда они черпаются, выводятся из сведений о фактах, исследованных и установленных на судебном следствии, т. е. из уголовно-процессуальных доказательств. «Выражая сомнения в обоснованности и безусловной достоверности обвинения, адвокат обязан соблюдать непременное нравс твенное требование: любой довод, выдвигаемый в опровержение обвинения, должен полностью соответствовать обстоятельствам дела, он не может быть результатом «игры мыслей», свободной от фактов, и уж, конечно, не может быть основанным на искажении фактов, на неправде».445 В качестве довода могут использоваться сведения, содержащиеся в относимых, допустимых и достоверных доказательствах, а также суждения адвоката с использованием логики. Приведение доводов и есть обоснование выводов защитника. Все доводы, приводимые защитником в прениях сторон, должны составлять определенную совокупность, быть взаимосвязанными и излагаться таким образом, чтобы суду была ясна основная мысль, идея, позиция защитника. «Когда есть единая идея защиты по конкретному делу, которая возникает из свойств и особенностей этого дела, когда адвокату ясен всепроникающий смысл дела, только тогда доводы располагаются в таком порядке, который и обеспечивает полное раскрытие этого смысла».446 Самым сильным и неопровержимым доводом является совокупность установленных по делу сведений о фактах, обстоятельствах дела, имеющих отношение к тезису. Способ доказательства (демонстрация) — форма логической связи между доводом и тезисом, процесс доказывания — обоснование, с помощью которого устанавливается (показывается, демонстрируется) связь тезиса с доводами. Демонстрация доказывает, что тезис необходимо обосновывается доводами и поэтому является истинным. Демонстрация осуществляется в форме индукции, дедукции или аналогии. В защитительной речи, как и в любой публичной речи, демонстрация должна быть краткой, простой, понятной. По мнению А.С. Александрова, довод может трактоваться и как судебное доказательство, риторическое средство убеждения.447 Разумеется, довод является средством убеждения; он для этого и предназначен. Но можно ли считать его так называемым судебным доказательством? А.С. Александров считает, что судебное доказательство — это то, что убеждает судью, его сила в «дискурсивном перфомансе. Поэтому судебное доказательство не стоит ничего, если его как следует не преподнести аудитории».448 Доказательство в уголовном процессе существует независимо от того, преподносят его или нет, независимо оттого, кто и как его преподносит на предварительном следствии и в суде. Полноценное уголовно-процессуальное доказательство появляется тогда, когда выявлены его необходимые свойства: относимость, допустимость, достоверность, а кроме того, все собранные доказательства в совокупности должны соответствовать требованию достаточности для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 88 УПК). Прежде всего судью должны убеждать именно такие доказательства, которые являются основой не только приговора, но и прений сторон. Это — во-первых. Во-вторых, есть прения сторон или их нет, участвуют в них профессиональные юристы или нет, судья обязан принять решение на основании исследованных в суде доказательств, которые имеют не только речевую форму. Например, вещественное доказательство может быть убедительнее любых, самых ярких, «как следует преподнесенных» и доступных речей. Анализируя уголовно-процессуальные доказательства, адвокат- защитник не только оценивает их, но и делает выводы: какие доказательства что подтверждают или не подтверждают и почему. Вот это «почему» и есть доводы (аргументы) — мысли, суждения, приводимые в доказательство того, что доказано по делу, что — нет, какие доказательства следует оставить в пределах доказывания, какие — нет и т. д. Доводы (аргументы) базируются на уголовно-процессуальных доказательствах. Без них никакие доводы не помогут. В этих доказательствах содержатся сведения об обстоятельствах дела, которые установлены по делу. Поэтому в конечном итоге довод опирается на установленный факт в ходе судебного следствия. Но нередко зашит- нику приходится доказывать, что собранные судом сведения об обстоятельствах совершенного преступления не отвечают требованиям закона, не подтверждают предъявленное обвинение или подтверждают иное обвинение. И здесь также большую роль играет логика, использование логических законов, которые еще никто не отменял, а именно: закон тождества, закон противоречия, закон исключенного третьего, закон достаточного основания. А.С. Александров называет и судебное доказывание и состязательное правосудие игрой.1 Весьма трудно с этим согласиться. В уголовном процессе решаются архиважные вопросы судьбы, свободы, здоровья и даже жизни человека, поэтому «играть» с такими вопросами в высшей степени безнравственно. В судебном разбирательстве по уголовному делу нет ни развлечений, ни отдыха, ни спортивных соревнований, что и охватывается значением слова «игра». А.С. Александров считает, что судебное доказательство (довод) может пониматься как факт, событие и как средство убеждения; по его мнению, довод является вероятным изобретением для уверения,449 заключением, основанным на том, что вероятно, что возможно.450 Если довод основан на факте, то почему он представляет собой вероятность, возможность? Ведь недаром говорят: «Факты — упрямая вещь». Первое и главное этимологическое значение слова «факт» — это действительное, вполне реальное событие, явление; то, что действительно произошло, происходит, существует.451 С помощью уголовно-процессуальных доказательств, путем уголовно-процессуального доказывания в соответствии с законом мы устанавливаем событие преступления и того, кто совершил это преступление, опираясь опять-таки на установленные сведениями факты. Второе этимологическое значение слова «факт» — «вводн. сл. Выражает уверенность, уверение (прост.). Он, ф., не придет».452 Уверенность защитника в правильности всех своих утверждений основывается не на «вероятных изобретениях», а на доказательствах как уголовно-процессуальных, так и логических. Среди последних большое значение приобретает довод (аргумент). И мышление, и рассуждения, умозаключение юриста должны быть логичными, т. е. вполне закономерными, разумными, последовательными. Именно воспроизведение в защитительной речи логики доказывания — обоснования, конкретный показ, почему и как защитник пришел к тому или иному выводу, делают его речь доказательной, убедительной, а следовательно, способной оказать воздействие на формирование внутреннего судейского убеждения. Речь защитника должна быть определенной, последовательной, обоснованной. Только соблюдая правила логики, адвокат-защити и к может сделать правильный вывод. Всякое же нарушение их приводит к ложному выводу, который невозможно доказать и который не может быть принят во внимание судом. Если речь защитника должна быть убедительной, то вправе ли он в своей защитительной речи говорить о том, в чем сам не уверен? Вправе ли использовать довод, доказательство, в котором сомневается? Н.Н. Полянский и Я.С. Аврах полагали, что адвокат обязан представить все доводы, говорящие в пользу достоверности доказательств, как бы он сам не сомневался в их достоверности.453 Н.Н. Кан придерживался противоположной точки зрения: если адвокат приходит к выводу о сомнительной достоверности доказательства, то, пользуясь им, он рискует превратиться из защитника подсудимого в борца против правосудия.454 Иную позицию по данному вопросу занимал Я.С. Киселев. Он писал, что при отчетливом сознании несостоятельности довода, «противоречии жизненной правде использование такого рода довода недопустимо. В тех же случаях, когда достоверность и соответствие довода вызывают у адвоката лишь некоторые сомнения, использование такого довода в защитительной речи допустимо. Иное решение данного вопроса было бы необоснованным ограничением защиты».455 Одновременно Я.С. Киселев считал, что к доводам речи должно быть предъявлено требование не безусловной достоверности, а безусловной искренности, опирающейся на разумный и добросовестный анализ материалов дела.456 Как же тогда совместить искренность (правдивость), разумность, добросовестность с рекомендацией об использовании довода, относительно которого имеются некоторые, т. е. отдельные (а какие именно, как определить эту «некоторость, отдельность»?) сомнения? Если адвокат сомневается в достоверности довода, то он уже не будет искренним (правдивым), когда в речи заявит обратное. Сомнительные доказательства убеждают адвоката в незаконности, необоснованности предъявленного обвинения, вот в чем их значение. Всякое сомнение в виновности лица, которое осталось не- устраненным в ходе судебного следствия, толкуется в пользу обвиняемого. Таково требование закона (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК). И данному требованию в первую очередь должен подчиняться адвокат-защитник. Когда по делу имеются сомнительные доказательства и доводы, адвокат обязан тщательно проанализировать их, показать и аргументировать в своей речи сомнительность данных доводов и доказательств, после чего сделать вывод: всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого.457 Как было уже отмечено в главе третьей настоящей работы, адвокат должен иметь внутреннее убеждение по главному вопросу защиты: является ли законным, обоснованным, правильным по существу предъявленное подсудимому обвинение. Не имея твердого убеждения в этом, невозможно убедить суд в правильности своей позиции, т. е. невозможно достичь цели, стоящей перед защитительной речью. «С точки зрения действенности защиты внутренняя убежденность защитника — необходимая предпосылка убедительности его отдельных суждений и позиции в целом. В противном случае защита рискует превратиться в лицедейство».458 Нельзя требовать от адвоката, чтобы он строил защиту вопреки своим убеждениям. Это безнравственно и бесцельно, ибо защита без уверенности в ее правоте обречена на провал. Суд и все присутствующие в зале судебного заседания сразу же почувствуют фальшь, неискренность адвоката и, конечно, такому адвокату не поверят. «Если в слоге весь человек, то в честности весь адвокат. Можно даже утверждать, что в ней заключены все качества, необходимые адвокату: назначение его убеждать, а убедить может только честный человек».459 Поскольку в настоящее время закон запрещает адвокату занимать по делу позицию вопреки воле подзащитного, за исключением случаев самооговора (п. 3 ч. 4 ст. 6 Федерального закона), то неизбежно опять встает вопрос о возможности или невозможности альтернативы в защитительной речи адвоката.460 Действительно, как быть адвокату, который убежден в законности, обоснованности своей позиции по уголовному делу, а его подзащитный занимает прямо противоположную позицию, которую и должен поддерживать адвокат- защитник согласно вышеуказанному требованию закона? Думаю, что со мной многие согласятся и сегодня в том, что так называемая открытая альтернатива в заключительной части защитительной речи недопустима, т. е. нельзя в данной части речи делать выводы, противоречащие друг другу. Например: прошу оправдать, а если признаете виновным, прошу определить меру наказания, не связанную с лишением свободы. Вполне понятно, что суд не согласится с первым выводом адвоката. Ход мыслей при этом у судей такой: «Ну уж если адвокат сомневается в невиновности подсудимого, то мы — тем более». Открытая альтернатива подрывает защиту подсудимого и даже приносит ей вред. Нет в ней необходимости и с точки зрения теории ораторского искусства, которая учит, что согласно закону логики из двух взаимоисключающих утверждений оратора одно всегда истинное, а другое ложное. Открытая альтернатива в речи — проявление слабости защиты, которой всегда может воспользоваться сторона обвинения. Защитник высказывает согласованную с подсудимым позицию и если к такому согласию они не пришли, адвокат-защитник обязан поддержать позицию подсудимого и в заключительной части защитительной речи просить о том, о чем просит его подзащитный. Но при этом в защитительной речи вполне уместна так называемая скрытая альтернатива, т. е. в содержании речи необходимо освещать обстоятельства дела и обосновывать ту позицию, которую считает правильной адвокат-защитник, но конечный вывод в речи может быть только один, а именно: позиция подсудимого за исключением случая самооговора. Часто спрашивают: «Как же поступить адвокату, если его подзащитный на свидании с ним сознается в совершенном преступлении, но не признает себя виновным в суде или на предварительном следствии и не отказывается от защитника?» Ответом на этот вопрос может быть дело Курвуазье, судившегося за убийство и сознавшегося в нем перед адвокатом, но не желавшего признать это перед судом. На основе данного дела выработалась английская доктрина, сущность которой сводится к следующему: 1) защитник обязан продолжать защиту, невзирая на то, что он во время хода дела частным путем удостоверился в виновности клиента; 2) он обязан даже при таком положении ограждать подсудимого от осуждения на основании недостаточных доказательств и для этого использовать все подходящие доводы; 3) он не имеет права, если бы даже факты и допускали возможность виновности других лиц, бросать на них тень подозрения или порочить добросовестных свидетелей; 4) он не имеет права выражать убеждение в невиновности своего подзащитного, зная лично, что в действительности обвиняемый виновен.461 Конечно, такому адвокату не позавидуешь, «так как недостаточно одного холодного указания на слабость улик и возможности объяснить поступки обвиняемого иным обра зом, чем делает это прокурор; защитник почувствует невольно всю ложность своего положения, начнет оправдывать уже искусственно, софистически, часто пороча других, искажая факты и т. д.».462 Отсутствие убежденности в правоте своей позиции неизбежно порождает неуверенность адвоката в отстаивании позиции защиты о невиновности такого подсудимого, неубедительность его защитительной речи, ибо убедительность речи придает, в первую очередь, убежденность адвоката в правильности своих выводов по делу. Тем не менее и в такой ситуации адвокату следует до конца выполнить свой профессиональный долг защитника и обратить внимание суда на все, что так или иначе свидетельствует в пользу подсудимого. Здесь возможно применение в защитительной речи вышеуказанной скрытой альтернативы. В защитительной речи адвокат обязательно подчеркивает, что для него, как и для суда, и для прокурора, важным является выполнение требований закона, нравственности, соблюдение всех правовых гарантий граждан. Это позволяет судебной аудитории понять общественную значимость и необходимость деятельности адвоката-защитника. Защитник напоминает, что общество и государство заинтересованы в том, чтобы к уголовной ответственности привлекалось действительно виновное лицо за действительно содеянное им, чтобы невиновный не был осужден, чтобы во всех случаях приговор был только законным, обоснованным и справедливым. Однако защита не должна превращаться в крючкотворство, словоблудие, создание искусственных доказательств, искажение истины, наносить вред воспитательному воздействию судебного разбирательства. При произнесении защитительной речи возникает гораздо больше этических проблем, чем при произнесении обвинительной речи, что объясняется своеобразным процессуальным положением адвоката-защитника. Этические требования, предъявляемые к его речи, многообразны, и невыполнение их лишает речь идейной и нравственной силы.1 Идейность адвоката означает его служение идее бескорыстной, законной защите тех, кто вольно или невольно оказался на скамье подсудимых, приверженность адвоката передовым, гуманистическим идеям, убежденность в них. В защитительной речи адвокат отстаивает свою позицию по делу, выбор которой определяется не только установленными фактами и доказательствами, но и мировоззрением самого адвоката, его убеждениями, нравственными качествами, которые позволяют органически сочетать защиту подсудимого с защитой общественных интересов. «Дар свободного слова представлен адвокату для облегчения участи подсудимого и им не следует пользоваться для распространения преступных или противообщественных идей».463 Прежде всего защитительная речь должна быть проявлением подлинного гуманизма, должна быть проникнута заботой и уважением к человеку, искренним желанием помочь ему. Адвокат обязан быть внимательным и чутким по отношению к своему подзащитному, щадить его самолюбие, человеческое достоинство, его чувства. В защитительной речи не касаются того, что может причинить подсудимому ненужную боль и страдание. Данное требование относится не только к подзащитному, но и к другим подсудимым, потерпевшему, свидетелям. Коллизии между подсудимыми бывают столь острыми, что адвокату, защищая одного подсудимого, приходится в той или иной мере отягчать положение другого. В защитительной речи адвокату не следует доказывать правильность обвинения, предъявленного другому подсудимому. Это сделает прокурор в своей речи, а адвокат только обращает внимание суда на данное обстоятельство. Защитник даже при наличии острых коллизий между подсудимыми не должен превращаться в обвинителя другого подсудимого, показания которого опровергаются в защитительной речи только доказательствами, а не различными эпитетами в адрес последнего. Поскольку защитительная речь произносится после обвинительной речи, в ней часто адвокату приходится полемизировать с государственным обвинителем, поэтому полемика — необходимый элемент содержания речи адвоката-защитника в суде. В полемике не следует забывать, что необходимо использовать, упоминать, подчеркивать, усиливать те установленные обстоятельства уголовного дела, которые «работают» на защиту подсудимого и даже не намекать на факты, не выгодные защите, А если обвинитель сказал в своей речи о таких фактах, то защитнику следует дать им свою оценку, интерпретацию или же признать их, не развивая и не доказывая.464 Полемика с прокурором должна быть деловой и отвечать высоким нравственным требованиям, главное из которых — уважение своего противника. Защитник спорит не столько с обвинителем, сколько с обвинением. Адвокат при произнесении речи должен стремиться не к своему личному торжеству над обвинителем, а к торжеству законности, справедливости. В этом заключается высокий общественный и нравственный долг адвоката-защитника.