<<
>>

§ 1. ОБЯЗАННОСТИ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА ПО ДОКАЗЫВАНИЮ

По уголовным делам необходимо устанавливать факты, имевшие место в прошлом. Чтобы считать такие факты установленными, нужно приобрести знания о них, познать их. Одно из значений слова «установить» — доказать, выяснить, обнаружить,277 поэтому требуется познать, доказать все обстоятельства (явления, сопутствующие преступлению и связанные с ним), имеющие значение для уголовного дела.
Доказывание в уголовном судопроизводстве является разновидностью процесса познания, однако это познание протекает в строго предусмотренной законом форме. В противном случае установленные в ходе познания обстоятельства дела считаются не установленными, не доказанными. Весь процесс выявления того, что действительно происходило при совершении преступления, имеет две стороны. Во-первых, деятельность по обнаружению сведений (информации) об обстоятельствах расследуемого события носит познавательный характер. Во-вторых, установленные обстоятельства дела удостоверяются в определенной законом форме; данная деятельность носит удостоверительный характер.278 Таком образом, доказывание в уголовном процессе своим содержанием имеет познание, а удостоверение познанных сведений является формой уголовно-процессуального доказывания. Познать нужной можно только те факты, которые действительно имели место, что вытекает из назначения уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 6 УПК). Доказывание по уголовным делам представляет собой познавательную деятельность участников уголовного судопроизводства (в первую очередь участников — государственных органов), направленную на установление всех обстоятельств, имеющих значение по уголовному делу, защиту прав и законных интересов физических и юридических лиц и удостоверенную в предусмотренном законом порядке. Доказывание является основным видом уголовно-процессуальной деятельности; оно придает знаниям, полученным в ходе познавательной и исследовательской деятельности по уголовным делам, характер достоверности.
Ряд авторов среди участников доказывания выделяют субъектов доказывания, к которым относят только тех участников уголовного судопроизводства, которые играют в доказывании постоянную, длительную роль и которые наделены определенными правами и обязанностями по собиранию, проверке, оценке доказательств, Обоснованию выводов по делу.1 Все авторы единодушно полагают, что адвокат в уголовном процессе является субъектом доказывания, так как он наделен широкими правами по участию в процессе доказывания. Однако часть ученых относит адвоката к той группе субъектов доказывания, в которую входят также подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители.2 Думается, что более правильным является мнение Л.Д. Кокорева, который считал, что адвокатов, выполняющих в процессе обязанности защитника, обвиняемого или представителя потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, следует /_ ' См.: Арсентьев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964. С. 51; Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 494; Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 220. 2 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 494-501. выделить в особую группу субъектов доказывания, ибо на них возлагаются особые обязанности по участию в доказывании, невыполнение которых может повлечь определенные меры воздействия.279 Действительно, процессуальное положение адвоката, его роль в доказывании отличается от участия и роли в доказывании обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика. Прежде всего адвокат, как и дознаватель, следователь, прокурор, судья, является профессиональным юристом и действует не только в соответствии с уголовно-процессуальным законом, но и в соответствии с Федеральным законом, т. е. специальным законом, регулирующим деятельность адвокатов по оказанию юридической помощи гражданам и организациям, в том числе и в уголовном судопроизводстве.
Профессиональный и подзаконный характер деятельности адвоката в уголовном процессе придает ему как участнику уголовного процесса, в том числе и как участнику доказывания, определенную специфику. Вся деятельность профессионального защитника в уголовном процессе так или иначе связана с доказыванием, его содержанием — познанием. Адвокат-защитник в уголовном процессе осуществляет познавательную деятельность. «Хотя познание в определенной мере осуществляется всеми видами сознания, присущего теоретическому и обыденному уровню, но все же основным и ведущим в гносеологическом процессе предстает, вне всяких сомнений, теоретический ум. Эмпирическое сознание, расширяет, дополняет, оценивает теоретическое, но не в состоянии его подменить».280 Поэтому в юридических ВУЗах необходимо больше уделить внимание именно теоретической подготовке, теории права, а не заниматься, в основном, «натаскиванием» на решение практических вопросов. В последние же годы наблюдается резкое падение именно теоретической подготовки юристов, что отражается на их практической работе. Участие адвоката-защитника в доказывании не ограничивается реализацией прав, установленных в ч. 3 ст. 86 УПК. Ознакомление с материалами дела, заявление ходатайств, отводов, свидания с подозреваемым, обвиняемым, обращение к специалисту, присутствие при предъявлении обвинения, обжалование действий и решений должностных лиц, участие в следственных и судебных действиях и др. — все это в той или иной мере направлено на получение, проверку и оценку доказательств, необходимых для защиты подозреваемого, обвиняемого. Поскольку адвокат является профессиональным защитником, постольку, принимая участие в доказывании, он обязан действовать и принимать решения профессионально, то есть на основании закона, а также собранных и исследованных в соответствии с требованиями закона доказательствах. Участие адвоката-защитника в доказывании осуществляется в определенных процессуальных формах, которыми являются полномочия, права адвоката-защитника. Наиболее спорным в теории и практике является вопрос о том, возлагается ли на адвоката-защитника обязанность доказывания в уголовном судопроизводстве. По мнению некоторых авторов, на защитнике лежит обязанность доказывания, но какая~эта обязанность, они не указывают.281 Авторы «Теории доказательств в советском уголовном процессе» считают, что у адвоката имеется обязанность участвовать в доказывании, но обязанность доказывания на него не переходит.282 И.Л. Петрухин полагает: «Адвокат-защитник может ограничиться указанием следователю и суду обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, и не привести в их подтверждение достаточных доказательств (например, ограничиться указанием на алиби и не представить достаточных доказательств в его подтверждение). Следователь и суд сами обязаны обнаружить, истребовать и исследовать доказательства, на основании которых устанавливаются эти обстоятельства, если они действительно имеют значение для дела. Следовательно, одним лишь указанием таких обстоятельств защитник достигает цели, которую перед собой ставит, — доказывает невиновность обвиняемого».1 Однако, во-первых, обстоятельства, которые могут приниматься во внимание следователем и судом, должны устанавливаться доказательствами, иными словами, защитник обязан указать на доказательства, уже имеющиеся в материалах дела, или заявить ходатайство о приобщении к уголовному делу сведений в качестве доказательств или истребовании данных сведений следователем или судом. Поэтому одним лишь указанием на определенное обстоятельство без анализа, оценки доказательств, подтверждающих его, не обойтись. Во-вторых, И.Я. Петрухин указывает на то, что все-таки надо привести в подтверждение обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, хотя их может быть и недостаточно. Тем самым признается тот факт, что без доказательств адвокат-защитник все-таки не может ссылаться на обстоятельства в пользу подозреваемого, обвиняемого. В последние годы получили распространение следующие голословные утверждения адвокатов: в судебных процессах не доказано то, не доказано другое и т.д., а потому подзащитный невиновен. Такая практика обосновывается презумпцией невиновности: дескать, обвиняемый считается невиновным, пока его вина не доказана и не установлена вступившим в законную силу приговором суда. Если адвокат оспаривает виновность подсудимого, он должен не только заявлять о презумпции невиновности, но и обосновать, почему не доказана виновность лица, привлеченного к уголовной ответственности, какие доказательства, доводы, аргументы лежат в основе такой позиции защитника. В противном случае он рискует быть не только неубедительным, но и непонятым судом: ни судьи, ни заседатели не получают ответа на вполне разумно возникающий вопрос: почему не доказано? Без доказательств суд не может рассмотреть и разрешить уголовное дело, поэтому суд вправе ожидать от адвоката как профессионального юриста обоснования сомнительности, противоречивости, недостоверности, недостаточности, недопустимости доказательств, в чем это выражается и каким образом адвокат пришел к таким выводам. Раньше, до принятия нового УПК, ни у кого не вызывал сомнения тот факт, что обязанность доказывания, причем юридическая обязанность, лежит на государственных органах. Часть 2 ст. 20 УПК РСФСР гласила: «Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства». Отсюда следовало, что вышеуказанные государственные органы обязаны были доказывать как виновность, так и невиновность обвиняемого, как его большую, так и меньшую виновность. В УПК РФ установлена только обязанность осуществления уголовного преследования (ст. 21). Подозреваемый и обвиняемый не обязаны доказывать свою невиновность} бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения (ч. 2 ст, 14 УПК) — на прокуроре, следователе, начальнике следственного отдела, дознавателе, частном обвинителе, потерпевшем, его законном представителе, гражданском истце и его представителе (п. 47 ст. 5 УПК). Следовательно, сторона обвинения обязана доказывать только обвинение, т. е. изобличать лицо, которое совершило преступление, его виновность, обстоятельства, уличающие данное лицо и отягчающие его ответственность. Согласно же ст. 73 УПК среди обстоятельств, подлежащих доказыванию, указаны обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния, смягчающие наказание, а также обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания. Кто эти обстоятельства должен доказывать? Они же относятся к защите, а не к обвинению. В соответствии с ч. 2 ст. 15 УПК функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо, из чего следует, что все обстоятельства в защиту подозреваемого, об виняемого обязана доказывать только сторона защиты,283 за исключением подозреваемого, обвиняемого, что прямо запрещено законом (ч. 2 ст. 14 УПК). Вот к каким выводам приводит отсутствие в УПК принципа всесторонности, полноты, объективности. Реализация принципа всесторонности, полноты, объективности позволяет достичь цели установления истины в уголовном судопроизводстве. Но можно ли в соответствии с действующим УПК считать, что российское уголовное судопроизводство имеет вышеуказанную цель? Согласно ч. 1 ст. 6 УПК уголовное судопроизводство стремится к защите прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления, а также к защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Следовательно, в конечном итоге уголовное судопроизводство должно защитить человека и гражданина, его права, свободы, законные интересы, что в равной степени относится и к потерпевшим, и к обвиняемым. Зашита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступления, — это восстановление их нарушенных прав, полное возмещение причиненного им физического, материального и морального вреда, наказание лиц, совершивших преступление. Защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод означает, что к уголовной ответственности должны привлекаться лишь те лица, которые действительно совершили преступление и вина которых несомненно доказана. Согласно ч. 2 ст. 6 УПК назначением (целью)284 уголовного судопроизводства является в равной мере как уголовное преследование и справедливое наказание виновных, так и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному пре следованию. Чтобы достичь данной цели, надо также установить действительно виновных в совершении преступления лиц, то, что существовало объективно. Таким образом, назначение уголовного судопроизводства заключается в установлении факта преступления и того, кто его действительно совершил, т. е. в установлении истины по делу. Только при установлении истины в уголовном судопроизводстве можно защитить потерпевших и не допустить привлечения к уголовной ответственности невиновных. Установить истину в уголовном процессе — это значит установить, имело ли место в действительности уголовно-правовое отношение между лицом, совершившим преступление, и государством. Хотя и уголовный процесс, и уголовно-процессуальное право имеют собственные содержание и форму, тем не менее они детерминированы уголовным материальным правом; бытие уголовного процесса обусловлено прежде всего необходимостью реализации норм уголовного права в форме их применения.285 Если не устанавливать истину, то в таком случае теряется смысл, назначение уголовного судопроизводства, не будет установлено уголовно-правовое отношение, не будут применены нормы уголовного права. Реализация норм уголовного права, а следовательно, правильная квалификация общественно опасного деяния и наказание лица, совершившего это деяние, возможны только при осуществлении уголовно-процессуальных норм в ходе правоприменительной деятельности — уголовном судопроизводстве. Отказ от установления истины в уголовном судопроизводстве означает отказ от установления уголовно-правового отношения, т. е. виновности лица, совершившего преступление, и его наказания, отказ от выполнения назначения уголовного судопроизводства. Любое реформирование уголовно-процессуального права нельзя отрывать от его социального назначения. Социальная ценность уголовно-процессуального права, как и любой другой отрасли права, заключается в его возможности выражать, обеспечивать как интересы всего общества, так и права, свободы, законные интересы конкретного человека и гражданина. О выполнении такого назна чения уголовного судопроизводства может идти речь лишь в случае реализации уголовно-правового отношения, т. е. установления (доказанности) факта совершения преступления конкретным лицом, его справедливого наказания, возмещения причиненного преступлением вреда и тем самым защиты лиц и организаций, потерпевших от преступления. В этом в равной степени заинтересовано (должно быть заинтересовано) и государство, и общество, и каждый гражданин в отдельности. В уголовно-процессуальной литературе появились такие понятия как процессуальная (судебная) истина, процессуальная справедливость.286 Так мы можем зайти далеко. Если есть истина и процессуальная истина, справедливость и процессуальная справедливость, то почему бы не быть совести и процессуальной совести, гуманности и процессуальной гуманности. Тем самым уголовный процесс превращается в нечто такое особенное, что уже ничего нельзя будет в нем понять не только гражданам и присяжным заседателям, но и самим юристам. Истина может быть только истиной и ничем иным. Она либо есть, либо ее нет. Введение понятий еще и процессуальной (судебной) истины позволяет сделать вывод: в уголовном процессе достигается не истина; уголовное судопроизводство не интересует, имело ли место в действительности уголовно-правовое отношение; производство по уголовным делам осуществляется ради самого этого производства, а не ради осуществления его назначения. Но какое отношение истина имеет к деятельности защитника? Какова его роль в установлении истины по уголовному делу? Должен ли он так или иначе стремиться к ее установлению или это вообще не должно его интересовать? Противоречивые мнения по данному вопросу имели место еще в дореволюционной юридической литературе. Так, И.Я. Фойницкий, с одной стороны, писал, что защитник «не может лишь вызывать и поощрять в своем клиенте ложных заявлений», «деятельность его никогда не должна переходить в поощрение лжи и заведомой неправды»,287 что для защитника правдивость, честность и бескорыстие необходимы в той же мере, как и для прокурора.288 Но, с другой стороны, И .Я. Фойницкий утверждал, что самым грубым нарушением долга защиты было бы признание обвинительных доказательств, отвергаемых подсудимым.289 В этих суждениях И.Я. Фойницкого заложено внутреннее противоречие: защитник должен быть правдивым, честным, не поощрять ложь и заведомую неправду со стороны подсудимого, но если последний отвергает обвинительные доказательства, то защитник без всяких условий не вправе признавать их. А если обвинительные доказательства достоверны, не вызывают и не могут вызывать сомнений в их достоверности? Если подсудимый утверждает заведомую, явную неправду? Да, подсудимый может избрать и такую линию защиты, закон не запрещает это. А может ли адвокат— профессиональный юрист, оказывающий квалифицированную юридическую помощь, вслед за подзащитным говорить заведомую ложь? Противоречивую позицию занимал и В. Случевский, который писал, что «стремясь к достижению материальной истины, защита стала бы выяснять и поддерживать обвинение и вообще делать что- либо противное интересам своего клиента в материальном или процессуальном отношении».290 Одновременно он допускал возможность для защитника «отказа от борьбы с обвинением, опровержением обвинения путем заявления в защитительной речи после всесторонней и добросовестной оценки дела, что защита не имеет со своей стороны предъявить никаких замечаний».291 Л.Е. Владимиров полагал: если защитник находит, что система оправданий его подзащитного явно нелепа, он все же должен под держать насколько возможно оправдание подсудимого, умалчивая о том, что подрывает к нему доверие.292 Н.П. Полянский, посвятивший исследуемой проблеме свою работу «Правда и ложь в уголовной защите», писал: «...если цель процесса — истина и справедливость (истина в том, виновен или невиновен обвиняемый, и справедливость в определении надлежащего наказания), то защита обязана быть правдивой».293 В советской юридической литературе по вопросу о роли защитника в установлении истины по уголовному делу также были высказаны различные суждения. Как правильно заметил Г.М. Шафир, объективность и всесторонность процесса познания истины предполагает не только осуществление функции обвинения, но требует и осуществления функции защиты, выяснения обстоятельств, смягчающих ответственность или оправдывающих обвиняемого, является необходимым условием соответствия выводов приговора объективной действительности фактов, правильной юридической квалификации, правильного выбора наказания (когда суд признает подсудимого виновным в совершении преступления).294 В настоящее время, когда уже и установление истины мало кого волнует, и судьи считают, что они не должны устанавливать ее, многих адвокатов тем более не интересуют ни истина, ни правда, ни ложь в уголовной защите. На практике, к сожалению, у некоторых адвокатов только два ориентира: гонорар и воля подзащитного. Защита обвиняемого (подозреваемого) профессиональным защитником — адвокатом, вооруженным знанием, опытом и навыками в осуществлении уголовно-процессуальной функции защиты, является квалифицированным средством познания истины, правды (в смысле меньшей виновности или невиновности подсудимого) в уголовном судопроизводстве, но познания истины, правды только с одной стороны — стороны зашиты. С.Д. Игнатов противопоставляет понятия истины и правды: «Представительство интересов граждан в... уголовном судопроизводстве направлено не только на удовлетворение интереса одного частного лица, но и на... достижение правды (не истины!) ...»' В.И. Даль определял значение слова «истина» как «противоположность лжи: все что верно, подлинно, точно, справедливо, что есть; ныне этому слову отвечает и правда; «истина от земли — достояние разума человека, а правда с небес — дар благо- стыни; правда — истина на деле, истина во образе, во благе, правосудие, справедливость»295. По С.И. Ожегову, истина — то же, что правда, а правда — то, что соответствует действительности, истина.296 Таким образом, этимологическое значение русских слов «истина» и «правда» — одинаковое. Правда — это и есть истина, а истина — и есть правда. Истина познается разумом человека, рационально, а правда— духовное, нравственное познание действительности. Представляется, что одно без другого не существует. И не случайно истина, правда тесно связаны со значением слов «правосудие» и «справедливость». Когда устанавливается истина, свершается правосудие, торжествует справедливость. «Правда есть истина; милость есть человечность».297 Выявляя обстоятельства, оправдывающие подозреваемого и обвиняемого или смягчающие их ответственность, оказывая им необходимую юридическую помощь, адвокат-защитник тем самым содействует осуществлению правосудия, способствует установлению истины даже в том случае, когда адвокат просил вынести оправдательный приговор, а суд вынес обвинительный приговор, ибо и в этом случае адвокат со стороны защиты содействовал исследованию обстоятельств уголовного дела всесторонне, полно, объективно. Между истиной, законностью и обоснованностью существует тесная взаимосвязь. В уголовном процессе могут быть истинными лишь те решения, те мнения, которые являются законными и обоснованными. Поэтому законная и обоснованная позиция адвоката не будет противоречить истине, правде. Законная защита — это защита, основанная на законе, т. е. выводы, к которым пришел профессиональный защитник, сделаны в результате защиты прав, свобод и законных интересов подозреваемого, обвиняемого законными средствами или средствами, не запрещенными законом. Обоснованная позиция защитника представляет собой его выводы по основным вопросам уголовного дела, подтвержденные доказательствами, доводами, аргументами. 298 А.Д. Бойков прав, когда утверждает, что защитник не должен выявлять данные, изобличающие подзащитного, оценивать же он вынужден все имеющие значение для дела доказательства, иначе защита будет предвзятой, неполноценной и потому неэффективной.299 Иными словами, защита будет необъективной. Таким образом, профессиональная защита должна и может быть объективной, т. е. непредвзятой, обоснованной, законной, что пойдет только на пользу подозреваемому, обвиняемому. В суде адвокат защищает права и законные интересы подсудимого. Прокурор как государственный обвинитель в суде также не должен допускать их нарушения, от кого бы они ни исходили. Однако прокурор, объективно поддерживая обвинение, стремится тем не менее к тому, чтобы убедить суд в законности и обоснованности обвинения. При всем желании он не может принимать активные меры к защите подсудимого. Да это и невыполнимо психологически, поэтому обвинение и защита невозможны в одном лице. Адвокат, осуществляя защиту, стремится к тому, чтобы убедить судей в невиновности или меньшей виновности своего подзащитного. Прокурор оценивает доказательства всесторонне, а защитник — только с одной стороны — стороны защиты подсудимого. Поэтому прокурор отказывается от обвинения, если в ходе судебного разбирательства придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение (ч. 7 ст. 246 УПК), а адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК), так как он в любом деле, при защите любого обвиняемого, независимо от любых обстоятельств обязан выявлять лишь то, что оправдывает обвиняемого или смягчает его вину. Защита обвиняемого, осуществляемая адвокатом, должна быть объективной в том смысле, что адвокат устанавливает в пользу своего подзащитного только те обстоятельства, которые имели или имеют место в действительности, существовали или существуют на самом деле. Защитник является активным участником уголовного процесса. В противном случае он не может выполнить своего предназначения. Его активность проявляется во всех видах уголовно-процессуальной деятельности и правоотношений; он наделен широким кругом полномочий по участию в процессе доказывания по уголовным делам. Но является ли участие профессионального защитника в доказывании только его правом или же это — не только право, но и обязанность? Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, как было уже отмечено, почти не пользуется терминами «обязан», «обязанности». Исключение, пожалуй, составляют ст. 14 и 21 УПК, в которых имеют место данные термины. Если в УПК РСФСР была установлена обязанность защитника, в которой выражалась суть его деятельности, то УПК РФ даже не упоминает об обязанностях защитника. УПК в отношении участников уголовного судопроизводства государственных органов (суда, прокурора, следователя, начальника следственного отдела, органа дознания, дознавателя) употребляет термин «полномочия», «уполномочен» (ст. 29, 37, 38, 39, 41). В силу должностного, официального (публичного) характера деятельности вышеуказанных участников уголовного процесса последние обязаны выполнять возложенные на них полномочия и тем самым их полномочия яааяются одновременно и обязанностями. На защитника, как и на государственные органы, УПК возлагает полномочия (ст. 53) в отличие от всех других участников уголовного судопроизводства — граждан, которым УПК установлены права. Поскольку на стороне защиты только в отношении защитника законодатель пользуется термином «полномочия», как и в отношении государственных органов на стороне обвинения, постольку можно сделать вывод, что полномочия защитника, как и полномочия компетентных должностных лиц, одновременно являются и его обязанностями. Право потому и право, что им можно и не воспользоваться, а обязанность потому и обязанность, что не выполнить ее нельзя. Итак, государство в лице законодателя уполномочило, официально обязало защитника осуществлять уголовно-процессуальную функцию защиты и тем самым установило публичный (официальный) характер его деятельности по защите частных законных интересов подсудимого, обвиняемого. Таким образом, подчеркивается особое положение защитника, уголовно-процессуальная деятельность которого по своему назначению ближе к уголовно-процессуальной деятельности государственных органов. Для адвоката-защитника его обязанности в уголовном судопроизводстве являются и профессиональными, и процессуальными, как и для государственных органов. Этим он отличается от других участников доказывания. Обязанности доказывания, лежащей на адвокате-защитнике, соответствует право обвиняемого, адвокатской палаты субъекта РФ требовать от него активного и надлежащего участия в доказывании. Однако ч. 1 ст. 53 УПК, названной «полномочия защитника», устанавливает права защитника. Если полномочия — это официально предоставленное право определенной деятельности, ведения дел,300 то право представляет собой установленную и охраняемую государством возможность осуществления определенной деятельности. Полномочия придают официальный (публичный) характер деятельности защитника, а права — частный. Если полномочия представляют собой проявление публичности, то права — проявление диспозитив- ности в уголовном судопроизводстве. По какой причине законодатель употребил два разных понятия в одной статье, непонятно. Вообще следует отметить, что вольное обращение с этимологическим значением русских слов дает возможность толковать уголовно-процессуальные нормы «кому как заблагорассудится». Такое впечатление, что УПК писали иностранцы, плохо владеющие русским языком. Законодатель устанавливает, что только подозреваемый и обвиняемый не обязаны доказывать свою невиновность. В отношении защитника законодатель «молчит». Так как сведения, оправдывающие подозреваемого и обвиняемого или смягчающие их ответственность, устанавливаются в различных видах доказательств, то адвокат-защитник исследует, оценивает все эти виды в совокупности и приходит к определенному выводу по делу, который обосновывает доказательствами, т. е. для выяснения обстоятельств в пользу обвиняемого адвокат-защитник обязан использовать процессуальные формы своего участия в доказывании. Однако особенность участия адвоката-защитника в доказывании заключается в том, что он обязан доказывать не любые обстоятельства, а только те, которые оправдывают подозреваемого, обвиняемого или смягчают их ответственность. Если адвокат-защитник обязан участвовать в доказывании, то, очевидно, он и обязан доказывать, ибо нельзя участвовать в доказывании, не доказывая. Соответственно обязанность участия в доказывании — это не что иное, как обязанность доказывания.301 Адвокат — единственный из всех участников уголовного процесса не только принимает участие в собирании доказательств; он как и государственные органы, осуществляющие производство по делу, проверяет и оценивает доказательства на основе закона, своих юридических знаний и опыта. Но проверка и оценка доказательств проводится лишь с одной стороны — стороны защиты подозреваемого, обвиняемого, т. е. обвинительные доказательства проверяются и оцениваются с точки зрения их неотносимости, недопустимости, недостоверности и недостаточности, а оправдательные — наоборот, с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и до статочности. В сущности профессиональный защитник использует те же правила оценки доказательств, что и государственные органы. Статья 21 УПК именуется «обязанность осуществления уголовного преследования», однако в тексте статьи слово «обязаны» не упоминается. Тем не менее, исходя из названия данной статьи, можно утверждать, что по делам публичного и частно-публичного обвинения уголовное преследование от имени государства обязаны осуществлять прокурор, а также следователь и дознаватель; в каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель обязаны принимать предусмотренные УПК меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления (ч. 1 и 2 ст. 21 УПК). Всоответс- твии с ч. 2 ст. 14 УПК бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. В УПК не раскрывается понятие бремени доказывания (onus probandi). Onus probandi — обязанность доказывания, обязанность доказывать свои утверждения.302 В дореволюционной литературе под бременем доказывания понимали необходимость для стороны установить обстоятельства, невыяснение которых может повлечь за собой невыгодные для нее последствия.303 И.Д. Перлов считал, что нельзя смешивать вопрос о бремени доказывания как об общем понятии с вопросом о бремени доказывания виновности обвиняемого как производном от общего понятия.304 Представляется, что в ч. 2 ст. 14 УПК речь идет именно о понятии бремени доказывания обвинения как производном от общего понятия. По мнению М.С. Строговича, данный термин означает «тяжесть», а юридически бремя доказывания означает обязанность доказывания, лежащую на определенном субъекте процессуальной деятельности.305 Следовательно, обязанность до казывания обвинения со всеми вытекающими последствиями в случае ее неисполнения лежит на стороне обвинения. Однако не все авторы ставили знак равенства между обязанностью доказывания и бременем доказывания. Так, болгарский ученый С. Павлов под бременем доказывания в уголовном процессе понимал такую обязанность, неисполнение которой (имея в виду и активность участия суда в процессе) ведет к признанию того, что утверждаемые факты и обстоятельства не существуют, и делая вывод, что бремя доказывания не возлагается на защитника, так как если защитник не докажет обстоятельства, которые устраняют или смягчают вину, это не означает признание того, что данные обстоятельства не существуют.306 Я.О. Мотовиловкер разграничивал понятия процессуальной обязанности и процессуального бремени. По его мнению, процессуальная обязанность — это предписанная нормой права обязанному лицу мера необходимого поведения, которой оно должно следовать по требованию компетентного органа в целях удовлетворения интересов последнего, а процессуальное бремя представляет собой предписанную нормой права меру необходимого поведения субъекта под страхом (в случае отказа от такого поведения) невыгодных последствий с точки зрения его процессуальных интересов. Я.О. Мотовиловкер считал, что адвокат — субъект доказывания, но не бремени доказывания.307 УПК не возлагает бремя доказывания на сторону защиты, в том числе и на защитника. То, что защитник является участником процесса доказывания (субъектом доказывания по Я.О. Мотовиловкер), не может вызывать возражений. Суждения С. Павлова, возможно и верны, если суд является активным участником процесса доказывания, но так как по УПК РФ суд не является таким активным участ ником уголовного судопроизводства, каким он был по УПК РСФСР, то «при пассивном суде все будет зависеть от сторон, на которые целиком ляжет обязанность доказывания».308 Именно поэтому мнение о том, что адвокат лишь вправе участвовать в доказывании, представляется ошибочным. В отношении защитника законодатель не устанавливает не только обязанностей, но и не раскрывает понятие защиты. Понятие защитника, содержащееся в ч. 1 ст. 49 УПК, через защиту также не позволяет определить назначение защитника в уголовном судопроизводстве. Только ст. 7 Федерального закона устанавливает профессиональные обязанности адвоката, которые распространяются и на адвоката-защитника. Попробуем разобраться, какие обязанности имеются у адвоката-защитника и являются ли они юридическими. Обязанность доказывания в уголовном судопроизводстве является разновидностью юридической обязанности, которая представляет собой установленную законом и обеспеченную государством меру должного поведения лица, которой соответствует субъективное право другого лица. «Юридическая обязанность может быть: а) обязанностью активного поведения; б) обязанностью пассивного поведения (воздержания от действий); в) обязанностью претерпевания мер государственно-принудительного воздействия (санкций)».309 Согласно п. 7 ст. 49 УПК и п. 6 ч. 4 ст. 6 Федерального закона адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, а в соответствии с ч. 3 ст. 53 УПК защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК. Эти правовые нормы обязывают адвоката воздерживаться от определенных действий, т. е. на адвоката-защитника возложена юридическая обязанность — обязанность пассивного поведения, за неисполнение которой адвокат несет ответственность, предусмотренную ч. 2 ст. 17 Федерального закона и ст. 310 УК РФ. Тем самым на адвоката возложена обязанность претерпевать меры профессионального принудительного воздействия и меры государственно-принудительного воздействия (санкции). Уже одно это дает основание утверждать, что иа адвоката возложена определенная юридическая обязанность. Подозреваемый и обвиняемый не обязаны доказывать свою невиновность (ч. 2 ст. 14 УПК). Они вообще ничего не обязаны доказывать, в том числе и обстоятельства, оправдывающие подозреваемого и обвиняемого или смягчающие их ответственность. В отличие от них адвокат согласно п. 1 ч. 1 ст. 71 Федерального закона обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами. Следовательно, адвокат — профессиональный защитник обязан защищать права и законные интересы подозреваемого, обвиняемого всеми средствами, не запрещенными законом. Однако защита вообще, а профессиональная защита в частности немыслима без использования такого средства защиты, как участие в доказывании, поэтому участие профессионального защитника в доказывании по уголовным делам является бесспорно его профессиональной обязанностью, а не правом. Кроме того, защита в соответствии с вышеуказанными требованиями Федерального закона должна быть разумной, а «разум — самое прочное из укреплений, ибо его нельзя ни уничтожить, ни предать. Его стены нужно возводить из наших собственных неопровержимых доводов».310 «Стена» из таких доводов строится с помощью доказательств, исследованных в уголовном процессе. Следовательно, адвокат обязан использовать не только имеющиеся в деле доказательства, но и принимать активное участие в их собирании и проверке. Активное поведение адвоката-защитника прежде всего проявляется в доказывании-собирании, проверке, оценке доказательств, доказывании-обосновании, ибо все производство по уголовному делу основывается на доказательствах, без которых невозможны избрание и отстаивание позиции по делу, заявление ходатайств, составле н]ие жалоб, участие в следственных действиях и прениях сторон, определение тактики защиты и т. д. Активность адвоката в уголовном процессе в строгом соответствии с законом никогда не может быть чрезмерной. Гораздо опаснее пассивность адвоката-защитника, особенно в доказывании, что может повлиять на ход и даже исход дела, может привести к судебным ошибкам, нарушению прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого. По мнению С.А. Александрова, бремя доказывания, понимаемое как право, означает, что сторона может осуществлять право на доказывание своего утверждения, а может не осуществлять.311 О таком праве речь может идти только в отношении подозреваемого, обвиняемого. Адвокат-защитник не может уклониться от выполнения права на доказывание своего любого утверждения, так как в противном случае он вообще не будет нужен в уголовном судопроизводстве: что- либо утверждать без доказывания, как уже неоднократно подчеркивалось, вполне могут сами подозреваемый и обвиняемый. «Обязанность доказывания в отличие от права есть необходимость совершения комплекса действий по доказыванию, определяемая не выбором или усмотрением субъекта доказывания, а угрозой наступления неблагоприятных последствий в случае их невыполнении или иными мерами воздействия, например отказом суда признать существовавшим факт, утверждаемый стороной, в случае невыполнения обязанности по его доказыванию».312 Именно такая угроза должна существовать для адвоката-защитника, но не для подозреваемого, обвиняемого. Хотя при пассивной роли суда, усмотрении защитника, при отсутствии его обязанностей по доказыванию, неблагоприятные последствия в первую очередь и главным образом могут наступить для подсудимого. Адвокат-защитник является профессиональным юристом, как и судья, прокурор, следователь, дознаватель, а его защита — профессиональной защитой. Именно данное обстоятельство выделяет адво ката-зашитника в особую группу участников доказывания. Адвоката нельзя «ставить на одну доску» с другими защитниками, так как его деятельность носит конституционный характер (ст. 48 Конституции РФ). Кроме того, вся его деятельность регулируется не только УПК, но и специальным законом об адвокатской деятельности и адвокатуре, поэтому деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве является также и профессиональной деятельностью. Адвокат как квалифицированный юрист, специально призванный защищать подозреваемого, обвиняемого, имеет больше обязанностей, чем любой другой защитник, тем более что по УПК круг других защитников весьма ограничен. Таким образом, по подавляющему числу уголовных дел в качестве защитников участвуют только профессиональные защитники-адвокаты. Поскольку на адвоката-защитника возложена профессиональная обязанность защищать права и законные интересы подозреваемого, обвиняемого всеми не запрещенными законом средствами, постольку речь может идти об обязанности адвоката быть активным в ходе производства по делу, им должны использоваться все предоставленные ему законом права, в том числе одно из самых важных прав — право собирать доказательства способами, установленными ч. 3 ст. 86 УПК, хотя адвокат на самом деле собирает не доказательства (поскольку УПК не установил процессуальную форму способов их собирания), а сведения, необходимые для оказания юридической помощи, предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ (ч. 3 ст. 6 Федерального закона). Адвокат собирает сведения, предметы, документы, обладающие свойством относимости, и представляет их следователю или в суд, которые обязаны придать им свойство допустимости, ибо они имеют значение для уголовного дела, и таким образом в деле появляется доказательство.313 Чтобы выявить обстоятельства, оправдывающие подозреваемого и обвиняемого или смягчающие их ответственность, адвокат должен не только собирать сведения, но и тщательно проверять и оценивать все уже собранные стороной обвинения доказательства. Специфика процессуального положения адвоката-защитника в доказывании заключается в том, что он (в отличие от государственных органов, на которых лежит юридическая обязанность доказывания обвинения, и в отличие от других участников процесса, которые имеют право принимать участие в доказывании) обязан участвовать в доказывании, чтобы честно, разумно и добросовестно осуществлять защиту, обязан обосновывать доказательствами свои утверждения, свою позицию по уголовному делу, обязан принимать активное участие в исследовании доказательств, собирать сведения, имеющие доказательственное значение, и добиваться признания их доказательствами в целях выявления обстоятельств в пользу подозреваемого, обвиняемого, т. е. профессиональный защитник обязан доказывать невиновность или меньшую виновность лица, привлеченного к уголовной ответственности. Адвокат осуществляет квалифицированную защиту подозреваемого, обвиняемого, а потому он обязан не только обосновывать свои утверждения, свои выводы по делу уже собранными стороной обвинения доказательствами, но и активно в пределах предоставленных ему полномочий искать, обнаруживать сведения, оправдывающие его подзащитного или смягчающие его ответственность. Согласно п. 6 ч. 1 ст. 220 УПК в обвинительном заключении следователь указывает перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты. Следовательно, сторона защиты и прежде всего защитник должны не только увидеть имеющиеся в уголовном деле такие доказательства, но и принимать меры к тому, чтобы они появились в материалах уголовного дела, т. е. не довольствоваться тем, что есть, а проявлять активность на предварительном следствии в представлении новых сведений, могущих стать доказательствами. В соответствии с ч. 4 ст. 292 и ч. 3 ст. 336 УПК защитник не вправе ссылаться на доказательства, которые не исследовались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми. Отсюда вывод: адвокат должен стремиться к тому, чтобы доказательства, на которые он будет ссылаться в обосновании своей позиции защиты, были признаны допустимыми и исследованы в судебном заседании. Это также подтверждает необходимость его активной деятельности в судебном следствии. Обязанности доказывания, лежащей на профессиональном защитнике, соответствует: 1) право адвокатской палаты субъекта РФ контролировать профессиональную подготовку адвокатов и соблюдение ими Кодекса профессиональной этики адвоката (ч. 4 ст. 29 Федерального закона); 2) право подозреваемого, обвиняемого требовать от адвоката активного участия в доказывании. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих профессиональных обязанностей перед доверителем (в уголовном процессе — перед подзащитным, если он одновременно является доверителем), статус адвоката может быть прекращен (п. ч. 1 ст. 17 Федерального закона), а нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение мер дисциплинарной ответственности (ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвокатов). Основанием привлечения адвоката-защитника к дисциплинарной ответственности могут быть жалоба подозреваемого, обвиняемого или другого заинтересованного лица (их родственников, иных лиц, обратившихся к адвокату с просьбой о ведении уголовного дела и др.), жалоба должностного лица, ведущего производство по уголовному делу, частное определение суда. Согласно ч. 4 ст. 29 УПК, если при судебном рассмотрении уголовного дела будут выявлены нарушения прав и свобод граждан, а также другие нарушения закона, суд вправе вынести частное определение или постановление, в котором обращается внимание соответствующих организаций и должностных лиц на факты нарушений закона. Кроме того, суд также имеет право вынести частное определение или постановление и в других случаях, если признает это необходимым. Своим частным определением или постановлением суд может обратить внимание адвокатской палаты субъекта РФ на неисполнение или ненадлежащее, недобросовестное исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей защитника. Например, адвокат не представил суду находящиеся у него документы, предметы, имеющие важное значение для защиты обвиняемого. В настоящее время имеют место случаи, когда адво- ката-защитника «перекупают» другие обвиняемые и адвокат сознательно «губит» своего подзащитного, что не может не заметить суд. Недисциплинированность адвоката, его неэтичное поведение также могут быть основанием вынесения судом частного определения (постановления). Вынесение судом частного определения в адрес адвоката является реакцией на нарушение им как уголовно-процессуальных, так и правовых норм Федерального закона, а также обязательных для каждого адвоката правил поведения при осуществлении адвокатской деятельности, установленных Кодексом профессиональной этики адвоката. Поэтому данную меру можно рассматривать как уголовно-процессуальную ответственность за допущенные нарушения.314 О ненадлежащем исполнении адвокатом своих обязанностей по доказыванию обвиняемый вправе сообщить в адвокатскую палату субъекта РФ или в суд, которые могут принять соответствующие меры: адвокатская палата непосредственно сама, а суд — вынесением частного определения или постановления в адрес адвоката либо через отмену незаконного и необоснованного процессуального акта, если права и законные интересы обвиняемого существенным образом нарушены. Итак, должное поведение адвоката-защитника в доказывании представляет собой его активное (в пределах предусмотренных и не запрещенных законом средств защиты) участие в собирании, проверке, оценке доказательств, а также обосновании им своих утверждений и выводов по уголовному делу. Невыполнение данной обязанности должно влечь ответственность адвоката-защитника, предусмотренную Федеральным законом и Кодексом профессиональной этики адвоката. Нельзя полагать, что возложение обязанности доказывания на адвоката-защитника, ставит разрешение дела в зависимость от субъективного фактора — от желания и способности защитника, как и обвиняемого, участвовать в доказывании. Если такое утверждение справедливо в отношении обвиняемого, то оно никоим образом неприменимо к адвокату-зашитнику, который, приняв на себя защиту, не вправе от нее отказаться и который обязан осуществлять ее в соответствии с требованиями закона. Адвокат-защитник обязан доказывать только невиновность или меньшую виновность обвиняемого, но подсудимый признается виновным потому, что его вина доказана государственным обвинителем, а не потому, что адвокат не доказал его невиновность. Невыполнение адвокатом своих обязанностей должно влечь неблагоприятные последствия именно для него, а не для подсудимого. Однако если адвокат вел себя пассивно в уголовном процессе, не использовал все не запрещенные законом средства защиты, не собирал и не представлял сведения в пользу своего подзащитного, не опровергал доводы стороны обвинения, он тем самым мог способствовать наступлению неблагоприятных последствий для обвиняемого, тем более когда роль суда по УПК, как уже было отмечено, не является столь активной. Следовательно, должна возрастать ответственность адвоката за осуществление им защиты подозреваемого, обвиняемого, которая требует соответственно его активных действий в уголовном судопроизводстве, в том числе и в доказывании, в выполнении обязанности по доказыванию обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или смягчающих их ответственность.
<< | >>
Источник: Макарова 3. В.. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых.. 2008

Еще по теме § 1. ОБЯЗАННОСТИ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА ПО ДОКАЗЫВАНИЮ:

  1. НЕКОТОРЫЕ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ И КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ УЧАСТИЯ АДВОКАТА - ЗАЩИТНИКА В ДОКАЗЫВАНИИ ПО ДЕЛАМ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ
  2. Права и обязанности адвоката о размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве поназначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда Постановление Правительства Российской Федерации от 4 июля 2003г. №400
  3. Тема 1. Пределы прав и полномочий адвоката в российском уголовном судопроизводстве – нормативная модель профессиональной деятельности адвоката-защитника.
  4. § 5. Обязанность доказывания. Распределение обязанностей по доказыванию
  5. § 2. Обязанность доказывания (бремя доказывания)
  6. 7.6. Назначенный защитник или адвокат
  7. К ВОПРОСУ ОБ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ВОСПРЕПЯТСТВОВАНИЕ ЗАКОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА - ЗАЩИТНИКА
  8. § 2. Защитник в уголовном судопроизводстве, или адвокат-криминалист
  9. § 1. Правовая природа обязанностей по доказыванию
  10. Статья 56. Обязанность доказывания
  11. § 2. Правила распределения обязанностей по доказыванию
  12. § 4. Распределение обязанностей по доказыванию. Доказательственные презумпции
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Акционерное право - Бюджетная система - Горное право‎ - Гражданский процесс - Гражданское право - Гражданское право зарубежных стран - Договорное право - Европейское право‎ - Жилищное право - Законы и кодексы - Избирательное право - Информационное право - Исполнительное производство - История политических учений - Коммерческое право - Конкурсное право - Конституционное право зарубежных стран - Конституционное право России - Криминалистика - Криминалистическая методика - Криминальная психология - Криминология - Международное право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Образовательное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право интеллектуальной собственности - Право собственности - Право социального обеспечения - Право юридических лиц - Правовая статистика - Правоведение - Правовое обеспечение профессиональной деятельности - Правоохранительные органы - Предпринимательское право - Прокурорский надзор - Римское право - Семейное право - Социология права - Сравнительное правоведение - Страховое право - Судебная психиатрия - Судебная экспертиза - Судебное дело - Судебные и правоохранительные органы - Таможенное право - Теория и история государства и права - Транспортное право - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия права - Финансовое право - Экологическое право‎ - Ювенальное право - Юридическая антропология‎ - Юридическая периодика и сборники - Юридическая техника - Юридическая этика -