§ 2. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ СРЕДСТВ ПРОФЕССИОНАЛЬНОЙ ЗАЩИТЫ В ПРОЦЕССЕ ДОКАЗЫВАНИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ
Средства профессиональной защиты подозреваемых, обвиняемых представляют собой не противоречащие законодательству Российской Федерации систему действий адвоката-защитника — процессуальные формы его деятельности, в которых реализуются полномочия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве и использование которых направлено на выявление обстоятельств, оправдывающих подозреваемого и обвиняемого или смягчающих их ответственность. Особо важное значение данные средства приобретают в доказательственной деятельности профессионального защитника. Согласно ст. 86 УПК доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК. Такой элемент процесса доказывания, как проверка, в литературе нередко заменяется понятием исследования доказательств, под которым понимают познание субъектом доказывания их содержания, проверку достоверности существования тех фактических данных, которые составляют это содержание, определение относимости и допустимости доказательств и установление согласуемости со всеми остальными доказательствами.315 Исследовать доказательства значит подвергнуть их изучению, проверке, установлению правильности доказательств как с точки зрения их содержания, так и процессуальной формы. В литературе встречается также понятие «формирование доказательств» — придание определенной, установленной законом формы полученным сведениям, информации.316 Таким образом, формирование доказательств является не чем иным, как фиксацией, процессуальным закреплением доказательств, т. е. приданием полученным сведениям вида доказательств, установленного законом (ч. 2 ст. 74 УПК). Причем для каждого вида доказательств существует определенная законом форма, которая фиксирует, закрепляет собираемую информацию. Придание доказательствам определенной формы (их формирование) является неотъемлемой частью собирания доказательств, которое заключается в обнаружении (поиске) и закреплении (фиксации) полученных сведений. Такое закрепление осуществляется только в установленной УПК уголовно-процессуальной форме, т. е. по сути формирование до казательств — это и есть закрепление сведений об обстоятельствах уголовного дела. А обнаружение и фиксация таких сведений образуют собирание доказательств, ибо в результате обнаружения и фиксации сведений появляется доказательство. Наиболее распространенное современное этимологическое значение слова «формировать» — придать определенную форму, законченность, порождать, составлять, создавать, иными словами, произвести, сделать существующим.317 Такое толкование позволяет сделать вывод: и такой следователь, и суд сами «создают» доказательства, в то время как по закону они обязаны отражать в доказательствах существующую вне их сознания информацию, отражать то, что уже «создано». Следователь и суд только придают законченную, определенную уголовно-процессуальную форму сведениям (информации) о преступлении и лице, его совершившим, в результате чего появляется доказательство. Возможно, именно двусмысленное значение слова «формировать» подвигнуло в 90-х годах на издание приказа министра внутренних дел «О нетрадиционных методах борьбы с организованной преступностью», одним из положений которого было следующее: в случае невозможности документирования преступной деятельности криминальных группировок и лидеров преступного мира оперативные подразделения должны своими силами создавать (!!!) доказательства их вины. Журналист вполне обоснованно задал вопрос: что это, если не узаконенная провокация? 318 Для того, чтобы не было такого понимания формирования доказательств следует, по моему мнению, вообще отказаться от понятия «формирование доказательств» и пользоваться давно существующими понятиями фиксации (закрепления) доказательств. Использование средств профессиональной защиты в доказывании по уголовным делам — это активное участие адвоката-защитника во всем процессе доказывания, т. е. в собирании, проверке и оценке доказательств (доказывании — познании и доказывании — обосновании своих мнений, выводов, позиции по уголовному делу). , Однако это участие носит односторонний характер: адвокат применяет данные средства только для защиты подозреваемого и обвиняемого, т. е. с пользой для последних. Статья 86 УПКустанавливает способы собирания доказательств в ходе уголовного судопроизводства. Дознаватель, следователь, прокурор и суд вправе использовать следственные и иные процессуальные действия, предусмотренные УПК, для собирания доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК). Подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители могут собирать и представлять соответствующему должностному ? лицу не доказательства, а письменные документы и предметы для • приобщения к уголовному делу в качестве доказательств. Собранные доказательства — его допустимости. Тем не менее в УПК идет речь именно о способах собирания защитником доказательств, а не сведений (информации). В литературе защитнику предлагается после собирания доказательств указанными в законе способами подавать ходатайство о легализации доказательств, т. е. перевести их в легальное положение.319 Легальный — признанный, допускаемый законом.320 Закон допустил определенные способы собирания доказательств защитником, зачем же их переводить в легальное положение, если они уже являются легальными, законными? Адвокату согласно новому УПК нет необходимости ходить «с протянутой рукой», как это сейчас приходится делать адвокатам.321 Собирание доказательств, как уже было указано выше, — это поиск (розыск), обнаружение, извлечение необходимых сведений и закрепление их способами, предусмотренными законом. Способы собирания доказательств защитником предусмотрены законом и если он собрал сведения этими способами, то никакой легализации не требуется, ибо собранные защитником сведения уже могут считаться закрепленными. По УПК в отличие от УПК РСФСР защитник собирает не сведения, а доказательства, а потому он представляет в суд, прокурору, следователю, дознавателю именно доказательства, которые должны быть приняты вышеуказанными лицами и приобщены к уголовному делу как доказательство. Данные доказательства подлежат проверке, как и любые другие доказательства. Если же собранные защитником доказательства способами, установленными УПК, еще требуется легализовать, процессуально оформлять, то в УПК следовало установить право только представления доказательств, ибо способы собирания сведений адвокатом установлены в Федеральном законе. В случае, когда представленные адвокатом сведения обладают свойством относимости, компетентные должностные лица обязаны приобщить их к делу в качестве доказательств, придав им свойство допустимости.322 Представляется, что ч. 3 ст. 86 УПК более целесооб разно сформулировать следующим образом: «Защитник вправе собирать и представлять любые сведения, имеющие доказательственное значение для защиты подозреваемого, обвиняемого, путем (далее перечисляются п. 1—3 ч. 3 ст. 86 УПК. — З.М.). Представленные защитником сведения признаются доказательствами в порядке, установленном настоящим Кодексом». Практические работники отрицательно относятся к наделению адвокатов правом на собирание доказательств.323 На практике адвокаты почти не пользуются таким правом, которое отдельные практические работники называют фикцией.324 В методических же рекомендациях по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона (одобрено Советом федеральной палаты адвокатов РФ — протокол № 5 от 22 апреля 2004 г.) утверждается, что способы собирания доказательств, установленные УПК, используются адвокатами достаточно широко. Адвокат-защитник вправе собирать необходимые для защиты сведения путем получения предметов, документов; адвокат может самостоятельно собирать (искать, обнаружить) предметы и документы. Получение защитником предметов, документов и иных сведений означает их приобретение, для чего адвокат вправе предпринимать активные действия, т. е. собирать и представлять предметы и документы, которые согласно п. 3 ч. 3 ст. 6 Федерального закона могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством РФ. Так, адвокат вправе произвести осмотр места происшествия, использовать при этом фото-, видео- и киносъемку. Результаты такого осмотра места происшествия представляются следователю, суду, которые приобщаются к делу в качестве документов. Обнаруженный или полученный адвокатом предмет осматривается, составляется справка (акт) об обнаружении или получении предмета, где обязательно указывается, где, когда обнаружен предмет или от кого получен. Все эти данные можно указать в ходатайстве о приобщении данного предмета в качестве вещественного доказательства. Такая информация необходима для установления относимости обнаруженного или полученного предмета. Предметы, документы, иные сведения адвокат может получить от любого лица. Получив их, он оценивает относимость данных сведений и если последние обладают таким свойством, он заявляет соответствующее ходатайство, к которому может приложить составленный им акт получения предметов, документов, иных сведений и сами предметы, документы. Предметы и документы адвокат вправе получить только на добровольной основе и с согласия лиц, у которых находятся эти предметы и документы. В методических рекомендациях предлагается получение адвокатом письменного заявления от владельца предмета, документа, а добровольную передачу осуществлять в присутствии двух граждан, которые потом почему-то называются свидетелями,325 а в необходимых случаях — и специалиста; после этого составляется протокол получения предмета определенного содержания. Данное действие в методических рекомендациях именуется процессуальным действием. Представляется, что оно не может так именоваться, поскольку осуществляется за пределами уголовного процесса. УПК допускает использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности (ст. 89), как и способы собирания доказательств защитником, однако от этого оперативно-розыскная деятельность не становится процессуальной. Более всего споров в литературе и на практике вызывает установленный УПК второй способ собирания доказательств адвокатом — опрос защитником лиц с их согласия, который представляет собой метод сбора сведений (информации) защитником со слов и с согласия опрашиваемого. Совершенно логичны утверждения о том, что полученные результаты такого опроса являются доказательством, ибо согласно ч. 3 ст. 86 УПК, как уже было отмечено, защитник вправе собирать именно доказательства и тем самым он признан таким же участником собирания доказательств, как и дознаватель, следователь, прокурор. Более того, адвокатам предлагается оформлять протокол опроса по правилам протокола допроса326 и даже производить допрос лица, достигшего совершеннолетнего возраста, в качестве свидетеля с согласия данного лица, в порядке, предусмотренном ст. 189-190 УПК.327 Согласно вышеуказанным методическим рекомендациям адвокаты должны составлять протокол опроса лица с его согласия по правилам допроса свидетеля (ст. 189-191 УПК). Опрос такого лица, по мнению авторов методических рекомендаций, возможен и после допроса данного лица следователем в качестве свидетеля, но только в том случае, если в ходе его допроса не были выяснены все вопросы, имеющие существенное значение для дела. В методических рекомендациях не указано, в качестве чего и в каком порядке будет представлен адвокатом протокол опроса лица с его согласия. Является ли данный протокол доказательством? Если протокол опроса адвокатом лиц с их согласия — доказательство, то каким видом доказательств он является? Показания данный протокол не оформляет, так как показаниями являются лишь те сведения, которые сообщаются на допросе (ст. 76—79 УПК), а не при опросе. Адвокат же не наделен правом вести допрос. Таким правом обладают только государственные органы — участники уголовного судопроизводства. Неправильно считать протокол опроса и документом. Документ как доказательство не может составляться адвокатом, от которого вообще не могут исходить доказательства, тем более, что документ оформляется не так, как протокол. Но поскольку адвокату предоставлено право опроса, то его порядок, по моему мнению, должен быть следующим. О лицах, располагающих какими-либо сведениями, которые имеют значение для защиты подозреваемого, обвиняемого, адвокат узнает из разных источников. Адвокат может через третьих лиц пригласить их к себе для опроса или самому прийти к ним с их разрешения. Адвокат в любом случае обязан представиться, показать свои документы, спросить, согласно ли лицо быть опрошенным по поводу определенных обстоятельств. Он устанавливает и записывает анкетные данные лица, согласившегося на опрос. Кроме того, следует разъяснить этому лицу, что оно может быть в дальнейшем допрошено на следствии и в суде и тогда сообщаемые им сведения станут доказательством защиты подозреваемого, обвиняемого. Одновременно необходимо разъяснить и правила свидетельского иммунитета (ст. 51 Конституции РФ и п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). Затем адвокат выслушивает опрашиваемого. Это необходимо для проверки того, что сообщаемые лицом сведения являются значимыми для зашиты подозреваемого, обвиняемого. И если данные сведения являются таковыми, адвокат записывает их с согласия лица, что должно быть обязательно отмечено в записи опроса и подписано опрашиваемым лицом отдельно, помимо его подписи в записи опроса в целом. При опросе адвокат вправе задавать вопросы, но фиксировать их в записи опроса не обязательно. Адвокат записывает лишь ответы опрашиваемого, которые имеют значение для защиты подозреваемого, обвиняемого. Предлагается нотариально удостоверять результат адвокатского опроса, который в этом случае, полагают, будет иметь большую юридическую значимость.328 Тем самым нотариусу оказывается большее доверие, чем адвокату, что, по меньшей мере, странно: результаты опро са всегда могут проверить, оценить и следователь, и суд. Поэтому считаю, что нет необходимости в таком нотариальном удостоверении. Запись опроса, считаю, не следует именовать протоколом, которым оформляются только процессуальные действия — действия, совершаемые компетентными должностными лицами в ходе уголовного судопроизводства. Такую запись следует именовать тем, чем она и является, опросом. После опроса адвокат заявляет ходатайство о допросе опрошенного лица компетентными должностными лицами, к которому прилагает запись опроса как обоснование данного ходатайства. Адвокату обязательно следует присутствовать при производстве допроса данного лица. Это необходимо для того, чтобы исключить нежелательное влияние и даже давление на допрашиваемого со стороны лиц, производящих допрос. В литературе предлагается и другой вариант закрепления результатов опроса: изложение содержания беседы в ходатайстве адвоката с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем.329 Изложение содержания беседы адвоката с опрошенным лицом не может заменить записи опроса, которая более полно и объективно отражает сведения, сообщаемые данным лицом, а потому дает возможность более правильно оценить относимость таких сведений. Опрос должен производиться только защитником, а не помощником, стажером адвоката, частным детективом. Адвокат вправе поручить им установить лицо, подлежащее опросу, но не сам опрос, так как таким правом по закону наделен только защитник. О приобщении к делу полученных адвокатом предметов, документов, иных сведений, результатов опроса лиц с их согласия в качестве доказательств адвокат заявляет ходатайство. В связи с расширением прав защитника у него появилось больше возможностей для обращения к частному детективу, который собирает сведения, необходимые для защиты подозреваемого, обвиняемого. В литературе правильно, на мой взгляд, отмечается, что в настоящее время не устранено несоответствие уголовно-про цессу- ального законодательства и законодательства, регулирующего деятельность частных и охранных структур, и предлагается дополнить число участников уголовного судопроизводства таким участником как частный детектив.330 Если адвокат обращается к частному детективу, он должен знать ограничения в сфере деятельности частного детектива. Так, частным детективам запрещается собирать сведения, связанные с личной жизнью (что чаще всего адвокату требуется), политическими и религиозными убеждениями отдельных лиц, скрывать от правоохранительных органов ставшие им известными факты готовящихся или совершенных преступлений (ст. 7 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»). Адвокат вправе заключить договор с частным детективом или частным детективным бюро. При этом ему необходимо проверить лицензию данного бюро или частного детектива, получить копию этой лицензии, письменный отчет о проделанной работе и собранные сведения. После этого адвокат заявляет ходатайство следователю, суду о приобщении полученных сведений к уголовному делу в качестве определенных видов доказательств с приложением лицензии и договора, чтобы подтвердить законность действий частного детектива.331 Заявлять ходатайство о проверке добытых частным детективом сведений представляется излишним, ибо проверять их или не проверять — это дело следователя и суда, но не адвоката. Следователь и суд обязаны признать сведения, собранные частным детективом, доказательством, если они обладают свойством относимости, и будут проверять уже не сведения, а именно доказательство. Адвокат может поручить частному детективу собрать нужные ему сведения, указав при этом, какие именно сведения его интересу ют. Полагаю, что частному детективу можно поручить установление лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах совершенного преступления, иных обстоятельствах в пользу подозреваемого, обвиняемого, а также местонахождение предметов, документов. Адвокат может обратиться к частному детективу и для сбора данных, характеризующих подозреваемого, обвиняемого, а за оценкой этих данных — к помощи специалиста-психолога, психиатра, педагога,332 который дает заключение, а в необходимых случаях — и показания на следствии и в суде. Частный детектив может предложить гражданину после его устного опроса явиться к адвокату, который вправе произвести запись опроса данного гражданина с согласия последнего. Если частным детективом были представлены защитнику материалы использования видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, технических и иных средств, не причиняющих вреда жизни и здоровья граждан и окружающей среде, а также средств оперативной, радио- и телефонной связи (ст. 5 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»), то защитник заявляет ходатайство следователю или суду о приобщении этих материалов к делу в качестве документов, указав источник их получения. Предметы же могут быть получены адвокатом от того лица, у которого они находились и которому частный детектив рекомендовал передать этот предмет адвокату. Но если лицо отказалось представить предмет адвокату или же появилась опасность уничтожения данного предмета, адвокат заявляет ходатайство следователю и суду об осмотре помещения, где находится предмет, для его обнаружения и изъятия. Следует поддержать предложение А. Соловьева и В. Семенова о включение в УПК ст. 98-1 «Использование в доказывании результатов частной детективной деятельности»,333 что расширит доказательс твенную базу, а следовательно, и полноту, всесторонность исследования всех обстоятельств, имеющих значение по уголовному делу. На практике адвокаты почти не обращаются к частному детективу по вполне понятным причинам. Согласно п. 7 ст. 3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» в целях сыска частному детективу разрешается сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса; в течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом дознавателя, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело. В настоящее время, когда и коррупция, и безнравственность стали обыденным явлением, защитник при таких условиях не может обратиться к частному детективу, ибо соответствующие должностные лица, которых ставит в известность частный детектив об обращении к нему адвоката, в состоянии данные сведения нейтрализовать или обратить их в нечто противоположное намерениям адвоката. Поэтому обращение адвоката к частному детективу становится бесполезным (а в некоторых случаях и вредным для защиты), ибо он не может рассчитывать на конфиденциальность полученных от частного детектива сведений. Считать, что реализация адвокатом права собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК, является адвокатским или параллельным расследованием334 нельзя. О таком расследовании могла бы идти речь, если бы наше предварительное расследование имело состязательную форму: когда собирание доказательств будет обязанностью как стороны обвинения, так и стороны защиты, а их оценка и введение в судопроизводство будут возложены на судебного следователя (следственного судью), либо в законе будут закреплены правила фиксаций хода и результатов действий, проводимых адвокатом.335 По данным И.Н. Чеботаревой, 83,3% адвокатов и 26,3% следователей разделяют идею максимального расширения полномочий адвоката по собиранию доказательств.336 Согласно ч. 3 ст. 2 Федерального закона адвокат вправе оказывать юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом, ^поэтому адвокат вправе участвовать в проведении оперативно-розыскных мероприятий, поскольку это не запрещено законом. Однако такое участие возможно лишь при проведении гласных оперативнорозыскных мероприятий, т. е. тех мероприятий, факт осуществления которых не скрывается от его доверителя и иных лиц.337 В этом случае адвокат удостоверяется в законности проведения вышеуказанных мероприятий, оказывает необходимую юридическую помощь своему доверителю: консультирует по юридическим вопросам, разъясняет правовые нормы, которые ему необходимо знать и т.п. В соответствии с п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК защитник вправе собирать доказательства путем истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Федеральный закон уточняет: указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии (п. 1 ч. 3 ст. 6). Однако следует иметь в виду, что законодательством предусмотрен особый порядок получения сведений, являющихся тайной, охраняемой законом. Так, согласно п. 3 ч. 4 ст. 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан предо ставление сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя допускается по запросу органов дознания и следствия, прокурора и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством. Таким образом, адвокат не вправе получать сведения, составляющие врачебную тайну, если на то не будет вышеуказанного согласия. Адвокат также не имеет права обращаться за получением сведений, получение которых нарушает конституционные права и свободы граждан (ст. 23, 25 Конституции РФ). В этих случаях адвокат должен обратиться в суд с ходатайством о вынесении соответствующего судебного решения. Адвокат не может собирать сведения, составляющие банковскую тайну (ст. 857 ГК РФ), служебную, коммерческую тайну (ст. 139 ГК РФ), тайну страхования (ст. 946 ГК РФ), тайну усыновления (ст. 139 Семейного кодекса РФ), иные охраняемые законом тайны. Если же адвокату для защиты подозреваемого, обвиняемого необходимы такие сведения, он заявляет ходатайство дознавателю, следователю, прокурору, суду об истребовании и приобщении к уголовному делу определенных документов. Адвокат может самостоятельно обратиться к специалисту для того, чтобы получить от него заключение по поставленным адвокатом вопросам. Однако он не вправе обращаться с заявлением о производстве судебной экспертизы непосредственно к эксперту или в экспертное учреждение. Конституционный Суд РФ своим определением от 4 марта 2004 г. установил, что из конституционных положений (ч. 2 ст. 45 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) не следует возможность выбора обвиняемым по своему усмотрению любых способов и процедур защиты, особенности которых применительно к отдельным видам судопроизводства определяются, исходя из Конституции РФ, федеральным законом. И в частности Конституционный Суд РФ в этом определении указал, что основанием для производства судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении является не заявление обвиняемого или его защитника, а постановление органа дознания, предварительного следствия, прокурора или суда. Однако по тем же вопросам, которые были поставлены государственным органом перед экспертом, адвокат может обратиться к соответствующему специалисту и представить суду, прокурору, следователю, дознавателю его заключение, которое является доказательством в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 74 УПК. Если же невозможно заключение специалиста по тем материалам, которые будут уничтожены после проведения экспертизы (например, следы крови на крошечном куске материи), то компетентные должностные лица, осуществляющие производство по делу, по ходатайству стороны защиты должны принять меры к тому, чтобы специалисты со стороны защиты могли эффективно проследить за проведением исследований, проводимых экспертами со стороны обвинения, и выразить свои мнения относительно проведенных исследований (Постановление Европейского суда по делу «Кореллис против Кипра» от 7 января 2003 г.).338 Если порядок назначения экспертизы установлен законом: следователь выносит об этом специальное постановление (ст. 195 УПК), то для получения заключения специалиста УПК не предусматривает' правового механизма. Согласно ч. 3 ст. 80 УПК заключение специалиста — это представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Защитник имеет право привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК). Адвокат-защитник вправе самостоятельно обратиться к специалисту с письменной просьбой ответить на определенные вопросы, имеющие значение для защиты подозреваемого, обвиняемого. Согласно п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Из содержания данной нормы следует, что адвокат заключает договор со специалистом. Однако заключение договора предполагает оплату услуг специалиста. Кто же должен производить такую оплату? Думается, что этот договор должен заключать адвокат с согласия доверителя, который оплачивает работу специалиста, либо сам доверитель. По поставленным адвокатом вопросам специалист дает заключение, которое представляется адвокатом следователю или в суд и приобщается к делу в качестве доказательства, которое может служить основанием для заявления адвокатом ходатайства о производстве судебной экспертизы и формулирования вопросов эксперту. Заключение специалиста, кроме того, дает возможность разобраться в той или иной области специальных знаний. Для того чтобы суд, следователь могли убедиться в компетенции специалиста, адвокату рекомендуется представить вместе с ходатайством о приобщении заключения специалиста к делу в качестве доказательства копии документов, подтверждающих специализацию, квалификацию, стаж работы по специальности, копии авторских свидетельств, патентов и т. п. лица, обладающего специальными знаниями. Адвокат также может заявить ходатайство о привлечении специалиста к участию в следственных и иных процессуальных действиях. Необходимость привлечения специалиста возникает и тогда, когда адвокат намерен принять участие в следственных действиях, в ходе которых специалист может оказать содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств. Например, при проверке показаний на месте видеосъемка поможет зафиксировать сведения о месте, связанном с исследуемым событием, и действиях подзащитного, свидетеля, потерпевшего, которые имеют значение для защиты подозреваемого, обвиняемого. Адвокат вправе также привлекать специалиста и для разъяснения вопросов, входящих в профессиональную компетенцию эксперта. Об участии привлеченного адвокатом специалиста в следственных действиях адвокат заявляет ходатайство следователю или суду. По постановке вопросов эксперту и по разъяснению специальных вопросов адвокат может получить заключение специалиста, которое представляет в досудебном и судебном производстве как доказательство (ч. 1 ст. 58, ч. 3 ст. 80 УПК). Однако адвокат не должен при оценке заключения специалиста, эксперта полностью полагаться на их специальные знания. Ему следует самому разобраться в специальных вопросах, изучить необходимую специальную литера туру, справочники и т.п. Это требуется для правильного понимания специальных понятий, выводов, правильного их изложения и самое главное, их правильной оценки. В литературе было высказано мнение о том, что зачастую специалисты привлекаются стороной защиты к участию в деле на платной основе с заранее заданной целью — получить заключение конкретного содержания, поэтому следует выяснить условия такого привлечения специалистов к участию в деле и решать вопрос о его объективности и основаниях его отвода.339 Разумеется, условия привлечения специалиста к участию в деле необходимо проверять в любом случае независимо от того, по чьей инициативе появляется специалист в уголовном процессе. Сторона защиты и в частности адвокат вправе привлекать специалистов, как было уже указано выше, на договорной основе, т. е. за плату, а потому считать, что только данный факт порождает основания сомневаться в объективности специалиста, нельзя. В противном случае не имело смысла устанавливать такое право адвоката, ибо всегда будут основания для отвода специалиста, так как за свое заключение он получил деньги. Адвокат-защитник вправе и обязан выяснять только те обстоятельства, которые служат защите подозреваемого, , обвиняемого, поэтому, получив заключение специалиста противо- ; положного содержания, он его не представляет следователю и суду. А заключение специалиста, необходимое для защиты подозреваемого, обвиняемого, как и любой другой вид доказательства, всегда . можно проверить и должным образом оценить. Позволительно ли считать доказательством заключение специалиста или эксперта — лица, обладающего правовыми знаниями? Доказательствами по уголовному делу согласно ч. 1 ст. 74 УПКявля- ются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Таким образом, доказательства — это любые сведения, на основе которых устанавливаются определенные обстоятельства уголовного дела. Какие же обстоятельства дела устанавливают заключения специалиста и эксперта-юриста? В них дается лишь правовая оценка установленных доказательствами обстоятельств дела, которую обязаны давать суд, прокурор, следователь, дознаватель. Адвокат-защитник также оценивает деяние своего подзащитного с точки зрения права, определяет, есть или нет состава преступления в его действиях (бездействии), как их следует квалифицировать и т. п. Умение правильно понимать и толковать нормы права, применять их является необходимым условием выполнения юристом своих профессиональных обязанностей. Иначе какой смысл в получении высшего юридического образования? Разумеется, на практике встречаются сложные случаи, когда трудно определить основание уголовной ответственности. По таким делам адвокат может консультироваться с соответствующими специалистами — коллегами, учеными и даже получить от них так называемое юридическое заключение, которое послужит основой заявления ходатайства адвокатом, но прилагать его к ходатайству340 нет никакой необходимости. Адвокат использует такое заключение при обосновании своего ходатайства, тем более, что как юрист он может его дополнить, изменить и т.п. Адвокат должен ссылаться для обоснования своего ходатайства не на юридическое заключение, а на закон и доказательства. Обсуждение вопроса о правовой экспертизе возникло «не от хорошей жизни». Юристов стали выпускать много (и государственные, и не государственные вузы, и на бюджетной, и на коммерческой основе), но подготовка их к будущей профессиональной деятельности оставляет желать лучшего. Поэтому профессиональный уровень судей, прокуроров, следователей, дознавателей, адвокатов далеко не тот, который требуется для расследования, рассмотрения и разрешения уголовных, особенно сложных дел, для поддержания обвинения и осуществления защиты по уголовным делам. Ряд авторов утверждают, что не все следователи, прокуроры и судьи обладают специальными научными знаниями во всех без исключения областях юриспруденции, поэтому полагают, что в качестве эксперта может выступать ученый-правовед.341 Но профессиональным участником уголовного процесса не обязательно обладать вышеуказанными знаниями. Они обязаны (именно обязаны, иначе они не вправе осуществлять свою профессиональную деятельность по уголовным делам) обладать специальными научными знаниями, которые должны даваться в юридических вузах, и определенными практическими навыками для того, чтобы работать судьей, прокурором, следователем, дознавателем, адвокатом по уголовным делам. Если правовая экспертиза будет проводиться по таким предлагаемым вопросам, как последствия преступного деяния, его квалификация, обстоятельства, способствовавшие совершению преступления и т. п., то зачем тогда в юридических вузах изучают уголовное право, криминологию? Так можно «докатиться» до того, что будут назначать правовую экспертизу по вопросам: естьли поводы и основания для возбуждения уголовного дела? есть ли основания для привлечения лица к уголовной ответственности? какие доказательства следует признать недопустимыми? какими способами легализовать непроцессуальную информацию? есть ли основания для передачи дела в суд (так называемая судебная перспектива) и др.? Тогда и уголовный процесс не надо изучать и вообще не будет необходимости в юридическом образовании практических работников: ученые-правоведы ответят на все правовые вопросы по делу. Законодательство, наука, практика не стоят на месте, поэтому юрист обязан совершенствовать свое профессиональное мастерство. Нужна постоянно действующая система повышения квалификации всех юридических кадров, в том числе адвокатов. Необходимо, наконец, обязать законодателей отправлять проекты всех законов соответствующим специалистам в области права, публиковать их и широко обсуждать. Если же мы будем мириться с законами, которые невозможно понять даже юристу, если будем мириться с низким качеством подготовки юристов и снижением их профессионального уровня, тогда у нас все уголовные дела будут сплошь и рядом состоять из правовых экспертиз. Любое заключение эксперта проверяется и оценивается с помощью других доказательств. Какими доказательствами будет проверяться заключение эксперта-правоведа? В данном случае выводы эксперта касаются только правовых вопросов, по которым могут быть различные мнения, различные научные школы. Недаром говорят, два юриста — три мнения. И еще. Производство правовой экспертизы, как и любой другой, — не бесплатное «удовольствие». Так почему некомпетентность, недобросовестность законодателей и юристов-практиков должны оплачивать государство (когда правовая экспертиза назначается государственными органами) или гражданин (когда он сам обращается к специалисту-правоведу)? Но самый главный аргумент против правовой экспертизы, юридического заключения и т. п. — это то, что каждый имеющий высшее юридическое образование обязан давать правовую оценку тем или иным деяниям, делать правовые выводы самостоятельно, опираясь на свои профессиональные знания и здравый смысл и на основании их принимать законные, обоснованные, мотивированные, справедливые решения. Другое дело, когда адвокат не принимает участие в уголовном судопроизводстве, а к нему обратились участники уголовного судопроизводства и заключили с ним соглашение об оказании юридической помощи. В таком случае он вправе подготовить справку по правовым вопросам, а от имени этих участников — обоснованное ходатайство с юридическим анализом документов и т. п. Но это не является ни правовой экспертизой, ни заключением специалиста-правоведа. Данное ходатайство представляет собой вид юридической помощи (справка по правовым вопросам, составление ходатайства), предусмотренных ч. 2 ст. 2 Федерального закона. Адвокат вправе ходатайствовать о проведении альтернативной экспертизы в таких спорных случаях, как наличие двух противополож ных по результатам заключений экспертов, основанных на исследовании одних и тех же материалов, и наличие заключения эксперта, не соглашающегося с иными доказательствами и фактическими данными, установленными по делу.342 Для обоснования данного ходатайства адвокат может использовать заключение и показания специалиста. Адвокаты нередко заявляют ходатайства следователю или суду о признании определенных сведений доказательствами и приобщении их к делу в качестве таковых. В предварительном расследовании все вопросы, заявления, ходатайства разрешает сторона обвинения: прокурор, следователь, дознаватель, т. е. никакой состязательности в досудебном производстве по сути нет. УПК очень непоследователен в реализации правовой идеи о состязательности сторон. С одной стороны, авторы УПК ставят принцип состязательности превыше всего, считают его главным демократическим достижением в уголовном судопроизводстве. А с другой стороны, обвинение и защита равноправны только перед судом (ч.4 ст. 15 УПК). В досудебном производстве, как это вытекает из содержания ст. 15 УПК, стороны не равноправны. Вот почему вопрос о приобщении к делу доказательств, представленных стороной защиты, решает сторона обвинения. Исключение из УПК принципа всесторонности, полноты, объективности, создало преимущество для стороны обвинения: если в силу принципа всесторонности, полноты, объективности прокурор, следователь, дознаватель были обязаны устанавливать также и обстоятельства в защиту подозреваемого, обвиняемого и уже в силу одного этого они не имели права отказать в удовлетворении ходатайств адвоката, имеющих значение для защиты подозреваемого, обвиняемого, то в настоящее время приобщение к делу сведений, собранных защитником, зависит от другой, противоположной стороны — стороны обвинения, которая не заинтересована в опровержении своих выводов и решений. Именно поэтому адвокат должен решать вопрос: следует ли собранные им сведения, имеющие доказательственное значение, представлять следователю или представить их в суд? В данном случае адвокат учитывает мнение своего подзащитного и процессуально-правовые последствия представления вышеуказанных сведений на предварительном следствии. Например, если собранные адвокатом сведения, предметы, документы дают основание заявить ходатайство о прекращении уголовного дела или уголовного преследования, то, полагаю, адвокат обязан представить такие сведения следователю, так как в интересах обвиняемого своевременно быть освобожденным от уголовной ответственности и мер уголовнопроцессуального принуждения. Однако если есть опасность, что представленные адвокатом сведения недобросовестный следователь из сведений защитительного характера «превратит» в сведения обвинительного характера, то следует отказаться от представления таких сведений на предварительном следствии и представить их суду. Согласно постановлению Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. по делу о конституционности отдельных положений ст. 7, 15, 107, 234, и 450 УПК РФ в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы суд вправе удовлетворить ходатайство стороны защиты о вызове свидетеля для установления алиби подсудимого, если оно не заявлялось в ходе предварительного расследования и не было отклонено дознавателем, следователем, прокурором. Таким образом, Конституционный Суд РФ, если можно так выразиться, разрешил стороне зашиты «придерживать» определенные доказательства до суда. Тем более, что в соответствии с ч. 4 ст. 271 УПК суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Поэтому защитник может сам пригласить в судебное заседание лиц, обладающих сведениями в пользу подсудимого, и если те явятся, они должны быть допрошены судом. В. Ульянов пишет: «Возникает вопрос: почему на стадиях, предшествующих судебному следствию, не заявлялось ходатайство о вызове таких свидетелей и специалистов. Ведь проверить в условиях судебного следствия достоверность, допустимость и от носимость показаний такого свидетеля представляется весьма проблематичным».343 Помимо вышеуказанных мной возражений на подобные суждения следует иметь в виду, что, во-первых, адвокат-защитник может узнать о таких лицах уже после досудебного производства. Во-вторых, никакой проблемы в проверке относимости, допустимости показаний данных свидетелей и специалиста нет, ибо относимость суд проверяет по содержанию показаний, допустимость — налицо (допрос свидетеля, специалиста в судебном разбирательстве), достоверность проверяется путем постановки вопросов допрашиваемым, перекрестного допроса, анализа и оценки этих показаний, атакже путем заявления соответствующих ходатайств о вызове других свидетелей, специалистов, проведения повторного допроса ранее допрошенных в суде лиц, производства экспертизы и др. Адвокат проверяет и оценивает все доказательства по делу, как «за» обвиняемого, подозреваемого, так и «против» подозреваемого, обвиняемого с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности. Такая проверка и оценка имеет свои особенности в отличие от проверки и оценки доказательств должностными лицами, ведущими производство по делу. Адвокат-защитник проверяет и оценивает относимость сведений, содержащихся в доказательствах, в целях защиты подозреваемого и обвиняемого, т. е. определяет, имеют или не имеют доказательства значение для их защиты. Проверяя доказательства, адвокат сопоставляет их между собой, с ранее установленными обстоятельствами уголовного дела, выявляет противоречия между доказательствами и в самих доказательствах, слабые места в них, которые дают основание сомневаться в достоверности и достаточности доказательств. При проверке доказательств адвокату следует иметь в виду, что некоторые доказательства могут быть созданы искусственно в ходе расследования, рассмотрения уголовного дела. Способами фальси фикации доказательств могут быть: умышленное составление или использование протоколов не проводившихся следственных действий, судебного заседания, а также иных заведомо ложных документов, имеющих значение доказательств; подготовка «подставных» свидетелей, потерпевших; «изготовление» вещественных доказательств; подкладывание, подбрасывание предметов или документов с целью их последующего изъятия и оформления в качестве доказательств.344 Принципом свободы оценки доказательств руководствуются судья, присяжные заседатели, прокурор, следователь, дознаватель (ст. 17 УПК). На защитника данный принцип не распространяется, что вполне понятно, ибо защитник оценивает все доказательства только с одной стороны, выявляя в них лишь те сведения, которые свидетельствуют в пользу подозреваемого, обвиняемого. Однако данное обстоятельство отнюдь не означает, что профессиональный защитник не имеет своего внутреннего убеждения как при оценке доказательств, так и при избрании позиции по делу. Стремление к установлению всех обстоятельств дела не может быть задачей адвоката. Он не вправе выяснять обстоятельства, уличающие обвиняемого или отягчающие его ответственность, но оценивать доказательства, в которых содержатся такие данные, он обязан. Иначе адвокат не сможет определить относимость, допустимость, достоверность и достаточность этих доказательств или наоборот: их неотносимость, недопустимость, недостоверность, недостаточность. У адвоката как защитника складывается определенное убеждение по поводу доказательств, обстоятельств дела, их правовой оценки и т. д., ибо он участвует в производстве по уголовному делу именно как защитник. Поэтому его внутреннее убеждение — это убеждение защитника. Данное убеждение превращается в позицию по делу, которую адвокат доводит до сведения следствия и суда. Защитник, как и любой другой участник уголовного процесса, тем более, как профессиональный участник, не может не иметь свое- to убеждения о материалах и доказательствах по делу. Но характер внутреннего убеждения защитника отличается от внутреннего убеждения обвинителя. «Убеждение защитника в виновности обвиняемого не имеет для защитника такого же значения, как убеждение обвинителя в невиновности обвиняемого по тому же самому основанию, по какому для оправдательного приговора достаточно недоказанности виновности обвиняемого (хотя бы и не была доказана его невиновность), тогда как обвинительный приговор возможен лишь при полной доказанности виновности».345 Адвокат обязан критически проанализировать все материалы дела с точки зрения защиты обвиняемого, установить все пробелы, неточности, неясности, все сомнительное и противоречивое по делу и т. п. Адвокат исследует доказательства и дает им оценку только как защитник. Все, что хоть в малой степени колеблет позицию обвинения, все слабые места в обвинении убеждают адвоката в недоказанности обвинения полностью или частично. Увидеть то, что позволяет оспаривать обвинение, в этом проявляется профессионализм адвоката. Именно на основании спорных моментов обвинения у адвоката формируется внутреннее убеждение по вопросу о том, что защищать. Внутреннее убеждение адвоката должна формировать установка только на защиту прав, свобод и законных интересов обвиняемого. Адвокат обязан (не устаю повторять) выявлять обстоятельства, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, обязан выявлять «просчеты» в обвинении, подвергать его сомнению и все это дает ему возможность прийти к прочно сложившемуся мнению — внутреннему убеждению. Внутреннее убеждение адвоката должно быть свободно от принуждения как со стороны его подзащитного, так и со стороны государственных органов — участников уголовного процесса. Итак, защитник, как и перечисленные в ч. 1 ст. 17 УПК лица, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению. При этом он независим от уже проведенной оценки доказательств госу дарственными органами. Адвокат оценивает доказательства незави-^ симо и от своего подзащитного, так как он при этом руководствуется законом, знанием того, какие доказательства являются относимыми, допустимыми, достоверными, достаточными, чего не может и не должен знать подозреваемый, обвиняемый. При оценке доказательств по своему внутреннему убеждению защитник руководствуется законом, правосознанием и назначением защиты «не навреди». Адвокат не может идти на поводу незаконных требований обвиняемого, добиваться его оправдания путем незаконных и безнравственных методов защиты (запугивание, подкуп потерпевших, свидетелей и т. п.). К чему может это привести, хорошо сказано героем американского фильма «Адвокат дьявола» в блестящем исполнении Аль Пачино: «Если все адвокаты будут добиваться оправдания виновных, то какой смрад будет на земле!» Отдельные современные адвокаты к этому и стремятся, поправ все нравственные идеалы и традиции русской адвокатуры. Убеждение представляет собой прочно сложившееся мнение, уверенный взгляд на что-нибудь, точку зрения.346 Убеждение имеет место как по отдельным вопросам уголовного дела, отдельным доказательствам, так и по уголовному делу в целом. В позиции адвоката, его мнениях по разным вопросам (жалобах, ходатайствах, заявлениях) выражается его убеждение. Иногда пишут и говорят, что следствие и суд не интересует личное мнение адвоката.347 Но нельзя же отрывать мнение адвоката (суждение, выражающее оценку чего-нибудь, отношение к кому-чему-нибудь)348 как гражданина, профессионального юриста от мнения адвоката как защитника. Это же один и тот же человек! Личное мнение ни одного из участников уголовного судопроизводства не имеет значения для дела. Значение для уголовного дела имеют доказательства, доводы, аргументы, которые приводятся в обоснование своих личных мнений участниками уголовного судопроизводства. Адвокат является профессиональным юристом, поэтому, оценивая доказательства, он пользуется своими юридическими знаниями, как и следователь, дознаватель, прокурор, судья. Он также вправе иметь свое собственное мнение о виновности или невиновности обвиняемого, однако это мнение субъективное, а адвокат должен строить свою защиту на объективных сведениях, а также относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательствах. В уголовном процессе адвокат-защитник действует от своего имени; в ходе расследования и рассмотрения уголовного дела у него складывается определенное внутреннее убеждение по поводу доказательств, обстоятельств дела, решения главного вопроса по делу: совершил ли его подзащитный то преступление, в котором его обвиняют. Адвокат делает вывод о подтвержденности либо неподтверж- денности доказательствами по делу предъявленного обвинения. Чтобы прийти к какому-нибудь мнению, адвокату требуется оценить все доказательства по делу. Без оценки доказательств немыслимо осуществление защиты, ибо в противном случае нельзя определить, какие доказательства оправдывают обвиняемого, какие смягчают его ответственность, какие доказательства являются противоречивыми, сомнительными и т. п. Такая оценка доказательств может производиться только на основе внутреннего убеждения, под которым понимается формирование собственного взгляда на обстоятельства дела, необходимость личной оценки доказательств.349 Оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению, адвокат формирует свой личный взгляд как защитника на обстоятельства дела, свою личную оценку доказательств, которая осуществляется самим, непосредственно данным лицом — адвокатом. Только нравственное сознание адвоката, выполняющего ответственную миссию защиты подозреваемого, обвиняемого и осознающего такую ответственность, должно влиять на его внутреннее убеждение при оценке доказательств. В нравственное сознание человека, в том числе и адвоката входят господствующие в обществе понятия и нравственные чувства, нормы и принципы нравственности.350 Убеждение вообще и внутреннее убеждение в частности являются центральным элементом индивидуальной нравственности, который синтезирует рациональное и эмоциональное; убеждение содержит в себе и социальные чувства индивида.351 Таким образом, убеждение любого человека неразрывно связано с его нравственностью. Ф.М. Достоевский заметил: «Спасет себя только тот, кто смолоду выработал в себе то сильное нравственное ощущение (чувство), которое называется убеждением. Формула убеждения может измениться с жизнью, но нравственное ощущение этого чувства неизменно всю жизнь».352 Внутреннее убеждение — это только результат оценки доказательств по уголовному делу, а инструментом, методом оценки доказательств, как правильно полагает, на мой взгляд, В. Мельник, является здравый смысл, основанный на естественной человеческой логике, понимании людей разных социально-психологических типов,353 а также на разумности и трезвости своих суждений. Нравственное сознание и здравый смысл, который покоится на знании материалов уголовного дела, их разумном анализе и оценке, составляет внутреннее убеждение профессионального защитника. Культура нравственного сознания и поведения зависит от жизненного опыта человека, его воспитания, этического образования, развитости художественного восприятия мира.354 К сожалению, приходится констатировать, что в последние годы не уделялось и до сих пор не уделяется должного внимания воспитанию, этическому образованию юриста. Как уже было отмечено, нравственность «не в чести». Отсюда — и проступки адвокатов и оправдание их якобы «высокопринципиальной» защитой, и превращение отдельных адвЬ- катов в наемников, которые готовы на все, лишь бы все было оплачено, и которые слепо выполняют любую волю своего нанимателя (подзащитного). При оценке доказательств адвокатом важную роль играет знание психологии. «Только доказательства, в сочетании с психологической оценкой происшедшего, могут привести к убедительному, достоверному выводу. Ценность психологического анализа доказательств, анализа психики обвиняемого заключается не в абстрактном применении психологии во что бы то ни стало, а в оценке глубины мотивов и страстей, истинных намерений, стремлений и действий на основе доказательств, материалов дела».355 Таким образом, знание психологии позволяет выявлять в доказательствах те сведения, которые необходимы для защиты подозреваемого, обвиняемого и дает возможность правильно их оценить. В настоящее время наряду с понятием внутреннего убеждения появились понятия судейского усмотрения, усмотрения адвоката-защитника.356 Усмотрение «относится главным образом к субъективной (психологической) стороне правомерного поведения. В этой связи усмотрение можно определить как выбор субъектом определенной цели и способов ее достижения или как возможность выражать свою волю и принимать решение независимо от воли других лиц».357 По сути понятия усмотрения и убеждения — идентичные, и то, и другое означают мнение, решение.358 Представляется, что адвокатское усмотрение, как и судейское, означает самостоятельный выбор адвокатом определенной линии поведения, определенных средств защиты и решений из нескольких, которые все должны быть законными. Однако адвокат-защитник обязан избрать ту линию поведения, те средства защиты, принять то решение, которые не только законные, но и наиболее благоприятные для защиты обвиняемого (подозреваемого). И кроме того, адвокат должен согласовывать линию поведения и решения по делу со своим подзащитным. В вопросах же тактики адвокат полностью действует по своему усмотрению. В этом и заключается диспозитивность в деятельности адвоката-защитника. Адвокат в ходе проверки и оценки доказательств определяет их значимость для установления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого или смягчающих его ответственность. Для проверки доказательств адвокат может заявить различного рода ходатайства. Ходатайство не может быть демонстрацией «показной активности» защитника; его не следует заявлять для того, чтобы продемонстрировать перед следователем свою смелость и независимость.359 Когда адвокат считает, что информация, содержащаяся в том или ином виде доказательств, является ложной, он заявляет ходатайство о проведении определенных следственных действий. При этом адвокат должен знать, каким образом он при проведении данных следственных действий будет выявлять ложность информации не в пользу своего подзащитного; также он должен разработать тактику своего участия в следственных действиях. Поскольку недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК (ч. 1 ст. 75 УПК), адвокат обращает особое внимание на проверку и оценку допустимости доказательств. При проверке и оценке доказательств адвокат в первую очередь основывается на конституционном положении о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ). Согласно ч. 1 ст. 75 УПК доказательства, полученные с нарушением требований УПК, являются недопустимыми. Закон (ч. 1 ст. 86 УПК) устанавливает, кто вправе собирать доказательства (это — дознаватель, следователь, прокурор и суд) и каким способом (путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК). Только собранные в соответствии с данными требованиями закона доказательства считаются допустимыми. Адвокат проверяет, надлежащее ли лицо получило и закрепило сведения, имеющие значение для уголовного дела. Следственные действия может производить только то должностное лицо, которому поручено вести расследование. Если адвокатом будет установлено, что следственное действие без соответствующего поручения, процессуального оформления производило другое лицо, он заявляет ходатайство о признании такого доказательства недопустимым, а потому не имеющим юридической силы, т. е. на основании этого доказательства нельзя делать выводы по делу. Адвокат также заявляет ходатайство о признании доказательства недопустимым, если оно получено в результате действий, не предусмотренных УПК. В последние годы в литературе развивалась идея об «ассимет- рии правил допустимости доказательств» (возможности использования доказательств, полученных с нарушением закона, стороной защиты).360 Данная идея противоречит прежде всего и главным образом идеи равенства всех перед законом и судом. Кстати, следует отметить, что действующий УПК весь, если так можно выразиться, пропитан идеей неравенства, а закон должен действовать одинаково в отношении всех участников уголовного судопроизводства. Представляется, что по вопросу об «ассиметрии правил допустимости доказательств» наиболее правильным является мнение Н.В. Радутной, которая по лагает, что недопустимые доказательства не могут использоваться ни стороной обвинения, ни стороной защиты.361 Действительно, согласно ч. 1 ст. 88 УПК каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности. Отсюда следует, что свойством относимости должны обладать как обвинительные, так и оправдательные доказательства. Часть 1 ст. 75 УПК гласит: «Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса». Пункты 5-7 ч. 1 ст. 73 УПК устанавливают обстоятельства, подлежащие доказыванию и исключающие преступность и наказуемость деяния, смягчающие наказание, а также могущие повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания, т. е. обстоятельства, оправдывающие подозреваемого, обвиняемого и смягчающие его ответственность. Следовательно, недопустимые доказательства не могут быть использованы и для доказывания обстоятельств в защиту подозреваемого, обвиняемого. Верховный Суд РФ также разъяснил, что недопустимые доказательства не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.362 Следовательно, Верховный Суд РФ признал идею об «ассиметрии правил допустимости доказательств» несостоятельной, ибо в ст. 73 УПК речь идет и об обстоятельствах, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого и смягчающих его ответственность. Если бы законодатель признал «ассиметрию правил допустимости доказательств» обоснованной и нужной, то в УПК было бы установлено, что недопустимые доказательства, подтверждающие невиновность или меньшую виновность подозреваемого, обвиняемого, могут не исключаться из совокуп ности доказательств. Однако подобной нормы в УПК нет, поэтому «ассиметрия правил допустимости доказательств» не должна применяться на практике, а «убытки» доказывания в равной степени должны возлагаться на ту сторону (либо обвинения, либо защиты), которые так или иначе допустили нарушения закона или не предотвратили, не исправили данные нарушения. Поэтому, если адвокат- защитник присутствует при производстве следственных действий, которые необходимы для защиты подозреваемого, обвиняемого, он должен обращать особое внимание на соблюдение всех норм УПК, которыми регулируется производство этих следственных действий. В противном случае есть риск потерять важное для защиты доказательство. Адвокат не только собирает, проверяет и оценивает доказательства, но и использует их.363 Использование адвокатом-защитником доказательств представляет собой его действия (операции) в ходе производства по уголовным делам в целях защиты подозреваемого, обвиняемого для: 1) установления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность; 2) обоснования заявляемых ходатайств, жалоб; 3) обоснования своей позиции по уголовному делу в предварительном расследовании, судебном разбирательстве и вышестоящих судах, если суд первой инстанции не согласился с позицией адвоката-защитника; 4) разработки и проверки версий защиты; 5) разработки и реализации тактики профессиональной защиты по уголовным делам. Законодателем в процесс доказывания не включен его такой важный элемент как доказывание-обоснование, которое является результатом оценки доказательств и которое имеет место при принятии решений компетентными должностными лицами, что вытекает из требований закона. Так, ч. 4 ст. 7 УПК устанавливает, что определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, ОБОСНОВАННЫМИ (выделено мной. — З.М.) и мотивированными. Согласно ст. 297 УПК при говор суда должен быть законным, ОБОСНОВАННЫМ (выделено мной. — З.М.) и справедливым. Результатом проверки и оценки доказательств с точки зрения их значения для защиты подозреваемого, обвиняемого является обоснование адвокатом заявляемых ходатайств, жалоб, своей позиции по уголовному делу. Таким образом, доказывание-обоснование играет важную роль в использовании профессиональным защитником доказательств. Только обоснованные ходатайства адвоката, его обоснованная позиция по уголовному делу способны оказать влияние на решения, принимаемые должностными лицами, ведущими производство по делу, и тем самым способствовать защите подозреваемого, обвиняемого. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК защитнику предоставлено право собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК. Согласно ч. 2 ст. 49 УПК защитник осуществляет защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывает им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Таким образом, законодатель разграничил понятие защиты и юридической помощи и придал самостоятельное значение юридической помощи. А собирать и представлять доказательства защитник вправе только для оказания юридической помощи. Для защиты же подозреваемого, обвиняемого он таким правом не наделен. Каким образом на практике разграничивать собирание и представление адвокатом доказательств для защиты, на что он не имеет права согласно п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК, и собирание и представление доказательств, необходимые для оказания юридической помощи, на что он также имеет право в соответствии с той же статьей? Как было указано в параграфе первом главы первой настоящей работы, юридическая помощь является неотъемлемой частью защиты, ее элементом. Адвокат-защити и к собирает и представляет доказательства для защиты подозреваемого, обвиняемого, т. е. и для оказания юридической помощи. Поэтому слова «оказывающее им юридическую помощь» должны быть исключены из ч. 1 ст. 49 УПК, а слова «необходимые для оказания юридической помощи» следует исключить из п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК. Защитник вправе присутствовать при предъявлении обвинения и участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого (п. 4, 5 ч. 1 ст. 53 УПК). Обвинение формулируется в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, которое выносит следователь при наличии достаточных доказательств, дающих основание для обвинения лица в совершении преступления (ч. 1 ст. 171 УПК). Закон не требует, чтобы в этом постановлении были указаны доказательства, подтверждающие сформулированное обвинение, но иногда они могут быть указаны и адвокат-защити и к должен обратить внимание на это для того, чтобы проверить и оценить данные доказательства. Если защитник уже участвует в уголовном деле, обвинение должно быть предъявлено лицу не позднее трех суток со дня вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого в присутствии защитника (ч. 1 ст. 172 УПК), поэтому защитник должен быть извещен о дне предъявления обвинения. Если же защитник не принимает участие в уголовном деле, следователь в соответствии с ч. 2 ст. 172 УПК не только извещает обвиняемого о дне предъявления обвинения, но одновременно разъясняет ему право пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении участия защитника следователем. Однако закон не устанавливает, в каком порядке разъясняется вышеуказанное право. Полагаю, что вместе с извещением о дне предъявления обвинения обвиняемому следует вручить письменное разъяснение по поводу приглашения защитника или обеспечения его участия. Согласно ч. 1 ст. 173 УПК следователь допрашивает обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения с соблюдением п. 9 ч. 4 ст. 47 и ч. 3 ст. 50 УПК. Пункт 9 ч. 4 ст. 47 УПК устанавливает право обвиняемого иметь свидание с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности. Поскольку обвиняемый и его защитник извещаются о дне предъявления обвинения за три дня, постольку имеется возможность свидания обвиняемого с защитником до предъявления обвинения, на котором обсуждаются вопросы, возникшие в связи с привлечением лица в качестве обвиняемого. В случае, когда защитник не участвует в уголовном деле, обвиняемый в течение трех дней может пригласить его или ходатайствовать об обеспечении участия защитника не в день предъявления обвинения, а до предъявления обвинения. Таким образом, в любом случае у обвиняемого есть возможность воспользоваться помощью защитника, обсудить с последним интересующие его вопросы и подготовиться к допросу. В случае содержания обвиняемого под стражей ему также должна быть предоставлена возможность еще до предъявления обвинения встретиться с защитником (приглашенным или назначенным). Подозреваемый, как и обвиняемый, вправе пользоваться помощью защитника и иметь свидание с ним наедине и конфиденциально до первого допроса подозреваемого (п. 3 ч. 4 ст. 46 УПК). Такое свидание необходимо для того, чтобы выяснить основания для подозрения данного лица и согласовать тактику поведения подозреваемого на допросе. При предъявлении обвинения разъяснение сущности предъявленного обвинения, а также прав обвиняемого является обязанностью следователя (ч. 5 ст. 172 УПК). Однако если обвиняемый не понял или понял неправильно сущность обвинения, свои права, он может обратиться за разъяснением не только к следователю, но и к адвокату- зашитнику, который обязан доходчиво и терпеливо разъяснить, в чем конкретно обвиняется его подзащитный, какие права он имеет. Право участия защитника в допросе подозреваемого и обвиняемого предполагает также его право задавать вопросы им, так как защитник обязан не просто присутствовать на допросе, а осуществлять защиту, т. е. выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого и обвиняемого и смягчающие их ответственность. Согласно ч. 2 ст. 53 УПК защитник, участвующий в допросе подозреваемого, обвиняемого, как и в других следственных действиях, может консультировать подозреваемого, обвиняемого, задавать ему с разрешения следователя вопросы, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты допроса или другого следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведецные вопросы в протокол. Непонятно, чем руководствовался законодатель, когда предоставил приглашенному свидетелем адвокату по окончании допроса последнего делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, которые подлежат занесению в протокол допроса (ч. 5 ст. 189 УПК), а в отношении защитника такого права не предусмотрел, хотя бесспорно адвокат-защитник не только вправе, но и обязан делать заявления о нарушениях прав и законных интересов своего подзащитного при проведении любых следственных действий, в том числе и при проведении его допроса. Если следователь отказался занести в протокол следственного действия заявление адвоката о нарушениях прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, адвокат вправе обжаловать такой отказ следователя прокурору, а в случае нарушения конституционных прав и свобод подозреваемого, обвиняемого — в суд (ст. 124, 125 УПК). На практике имеет место так называемая «репетиция» в отношении свидетеля, т. е. воспроизводится обстановка допроса свидетеля, где в роли допрашивающего выступает адвокат, а в роли допрашиваемого — будущий свидетель на следствии или в суде. Но адвокату на таких «репетициях» следует быть предельно осторожным. Необходимо, прежде всего, предупредить свидетеля, чтобы он сообщал только о тех обстоятельствах дела, очевидцем которых был, и те сведения, источником которых является он сам или ему известен такой источник. Кроме того, следует обратить внимание свидетеля на то, чтобы сообщаемые им сведения имели отношение к данному уголовному делу и не «засорялись» ненужной информации. «Репетиция» допроса может включать информирование форм взаимодействия во время реального допроса, объяснение процедуры допроса и типичных тактических ходов противной стороны, предупреждение о том, чтобы допрашиваемый не отвечал на вопрос, пока судья не разрешит ходатайство о снятии вопроса и др.364 Естественно, что назначение репетиции должно быть лишь в том, чтобы установить обстоятельства дела, необходимые для защиты подозреваемого, обвиняемого. Адвокат также должен иметь в виду, что после «репетиции» на допросе свидетеля следователем или судом по вполне понятным причинам могут возникнуть вопросы типа «информировал ли Вас адвокат о том, что надо говорить, а что не надо говорить»; «говорил ли адвокат о том, что о таких-то обстоятельствах не следует упоминать»; «не навязывал ли своего мнения по поводу конкретных обстоятельств дела» и т. п. Поэтому «репетиция» допроса свидетеля должна быть проведена так, чтобы ни следователь, ни суд не усомнились в правдивости показаний свидетеля, в его объективности. На практике возник вопрос: как поступить защитнику, когда, признав недопустимым протокол какого-либо следственного действия, начинают допрашивать участников этого действия? Следует согласиться с мнением Н.М. Кипнис о том, что процессуальная осведомленность вышеуказанных участников вытекает из незаконного, недопустимого по форме следственного действия, поэтому вся их осведомленность о ходе и результатах следственного действия тоже является недопустимой.365 Здесь необходимо учитывать следующее. Согласно ч. 1 ст. 74 УПК доказательствами могут быть только те сведения по делу, которые получены в порядке, определенном УПК. И если данный порядок был нарушен, то доказательства не обладают свойством допустимости, которое вместе с его относимостью и превращает сведения, полученные в результате следственного действия, в уголовно-процессуальное доказательство. Допросы участников недопустимого следственного действия не могут вернуть свойство допустимости сведениям, которые были ненадлежащим образом процессуально оформлены. Защитник не обязан участвовать во всех следственных действиях, проводимых следователем. Это — его право (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК). Однако, если подозреваемый, обвиняемый заявил ходатайство об участии защитника в следственном действии, последний обязан принять в нем участие, что вытекает из назначения участия защитника в уголовном судопроизводстве. Согласно ч. 3 ст. 50 УПК, если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального (не только следствен ного — дополнение мое) действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. 2—7 ч. 1 ст. 51 УПК (обязательное участие защитника). Часть 2 ст. 189 УПК устанавливает: «Задавать наводящие вопросы запрещается. В остальном следователь свободен при выборе тактики допроса». Данную норму можно толковать в том смысле, что только следователю запрещается задавать наводящие вопросы, а защитник вправе задавать такие вопросы, хотя очевидно, что никто не вправе задавать наводящие вопросы. Если защитником будет задан такой вопрос, следователь обязан отвести его и занести в протокол именно в той формулировке, в какой был задан вопрос. Это позволяет определить, был вопрос наводящий или нет, и правильно ли поступил следователь, отведя его. «Наводящий вопрос — это такой вопрос, который при его постановке рассчитан на подтверждение содержащейся в нем либо подсказываемой им информации и ответ на него полностью соответствует содержанию вопроса, не выходит за его рамки, не дает новой, дополнительной, ценной в доказательственном отношении информации, кроме как почерпнутой из заданного вопроса».366 Поскольку ст. 189 УПК, пункт второй которой запрещает задавать наводящие вопросы, содержит общие правила проведения допроса на предварительном следствии, закономерно возникает вопрос: можно ли задавать наводящие вопросы на судебном следствии? Согласно ч. 1 ст. 275 УПК «Допрос подсудимого» председательствующий отклоняет наводящие вопросы и вопросы, не имеющие отношений к делу. Данная норма на практике получила распространительное толкование и действует в отношении не только допроса подсудимого, но и других лиц. Такая практика представляется неправильной, так как она противоречит требованиям закона: отклонять наводящие вопросы можно лишь во время допроса подсудимого, в то время как в ст. 189 УПК запрет задавать наводящие вопросы относится к общим правилам ведения допроса любого лица на предварительном следствии. Поскольку все доказательства в первую очередь должны обладать свойством относимости, т. е. иметь отношение к конкретному уголовному делу, адвокат не вправе при производстве следственных действий задавать вопросы, не имеющие отношения к делу. Такие вопросы подлежат отводу как следователем, так и судом. Кроме допросов подозреваемого, обвиняемого, защитник согласно п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК вправе участвовать в других следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК. Разрешения следователя в данном случае не требуется. Следовательно, адвокат-защитник не может принять участие в тех следственных действиях, в которых не участвует подозреваемый, обвиняемый и не ходатайствует об их проведении он сам или его подзащитный. Если подозреваемый, обвиняемый и его защитник принимают участие в следственных действиях, они вправе знакомиться с протоколом следственного действия, делать замечания о его дополнении и уточнении (ч. 6 ст. 166 УПК). Однако такое право среди других прав подозреваемого, обвиняемого, защитника установлено почему-то только для обвиняемого (п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК). Данное право необходимо установить также в п. 9 ч. 4 ст. 46 и п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК. Подозреваемый наделен правом участвовать с разрешения следователя или дознавателя, а обвиняемый — с разрешения следователя в следственных действиях, производимых и по ходатайству законного представителя (п. 9 ч. 4 ст. 46 и п. 10 ч. 4 ст. 47 УПК). Законный представитель представляет интересы несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого по делам, по которым участие защитника является обязательным (п. 2 ч. 1 ст. 51 УПК), а потому защитнику должно быть предоставлено право с разрешения следователя или дознавателя участвовать в следственных действиях, производимых по ходатайству законного представителя подозреваемою, обвиняемого. Тем более, что интересы законного представителя могут противоречить законным интересам несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого. Если адвокату-защитнику становится известно о решении следователя произвести обыск, он вправе присутствовать при производстве обыска (п. 11 ст. 182 УПК). В данной норме такое право защитника ничем не ограничено. Однако в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК защитник вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК. Статья 53 УПК носит общий, определяющий характер по отношению к другим специальным нормам. Следовательно, защитник вправе присутствовать не при производстве любого обыска, а только того, который производится с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника. В таких случаях, полагаю, следователь обязан уведомить защитника о производстве обыска. Участвуя в допросе подозреваемого, обвиняемого и иных следственных действиях, адвокат обязан выяснять все необходимые для защиты обстоятельства уголовного дела. Адвокату необходимо воспользоваться своим правом участия в следственных действиях в случаях, когда: 1) в них принимает участие подозреваемый, обвиняемый; 2) есть основания сомневаться в том, что подзащитный при производстве следственного действия может самостоятельно защитить свои права и законные интересы; 3) при проведении следственного действия подозреваемому необходима юридическая помощь защитника для разъяснения тех вопросов, понимание которых может быть затруднительно для него; 4) есть основания опасаться влияния других лиц, допрашивающих, участвующих или присутствующих при производстве следственного действия, которое может повлечь ухудшение положения подозреваемого, обвиняемого в уголовном процессе. Участвуя в допросе своего подзащитного, адвокат должен учитывать, что возможны случаи самооговора. Наиболее типичные побуждения подозреваемого, обвиняемого к самооговору: 1. Стремление избавить от наказания действительного виновника в силу родственных, дружеских чувств, групповых интересов, угроз, воздействия заинтересованных лиц. 2. Боязнь огласки компрометирующих сведений, желание получить от заинтересованных лиц материальную выгоду. 3. Стремление уклониться от ответственности за более тяжкое преступление. 4. Стремление запутать и затянуть следствие. 5. Получение выгод от лица, производящего расследование (изменение меры пресечения на более мягкую, прекращение дела и т. п.). 6. Признание в угоду следователю в совершении других аналогичных и ранее нераскрытых преступлений, полагая, что это не отразится на мере наказания. Делается это также для того, чтобы приобрести авторитет в преступной среде. 7. Стремление избежать страданий, которые мнимо или реально угрожают подозреваемому, обвиняемому. 8. Стремление ускорить затянувшееся расследование и судебное рассмотрение. 9. Добросовестное заблуждение и вследствие этого признание себя виновным. 10. Чувство страха, которое могут испытывать при допросе и виновный, и невиновный. Страх усиливает внушаемость, поэтому невиновный может признать себя виновным.367 Закон предоставляет защитнику широкие права при назначении и производстве экспертизы (ч. 1 ст. 198 УПК), которые ему разъясняются следователем, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением (ч. 3 ст. 195 УПК). Знакомясь с постановлением о назначении судебной экспертизы, адвокат-защитник проверяет независимость эксперта, который согласно ст. 70 УПК и ст. 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» при производстве судебной экспертизы не может находиться в какой-либо зависимости (служебной или иной) от органа или лица, назначившего экспертизу, сторон, их представителей и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Адвокат также проверяет: назначена ли судебная экспертиза в тех случаях, когда она обязательна (ст. 196 УПК); правильно ли избран вид экспертизы; имеются ли основания для ее назначения; какие вопросы поставлены перед экспертом; правомерна ли постановка таких вопросов; какие материалы предоставлены в распоряжение эксперта; достаточны ли они для ответа на поставленные вопросы; какому эксперту или экспертному учреждению поручено производство судебной экспертизы; не будут ли нарушены права, свободы и законные интересы подзащитного. Адвокат может заявить отвод эксперту, ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, в том числе в конкретном экспертном учреждении, а также о приглашении в качестве экспертов указанных им лиц. Адвокат вправе ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов, разрешении следователя присутствовать при производстве экспертизы и, если такое разрешение получено, давать объяснения эксперту. Все заявленные отводы и ходатайства подлежат внесению в протокол ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы. Кроме того, ходатайства и заявления об отводе эксперта могут быть представлены следователю в виде отдельных письменных документов, которые должны быть приобщены к вышеназванному протоколу с указанием на это в самом протоколе. Адвокат должен иметь в виду, что о помещении подозреваемого, обвиняемого, не содержащегося под стражей, в медицинский или психиатрический стационар для производства судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы, следователь с согласия прокурора возбуждает ходатайство перед судом. Для производства такой экспертизы требуется судебное решение (п. 4 ч. 2 ст. 29, ст. 165, ч. 2 ст. 123 УПК). Защитник в любом случае должен ознакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта, если таковой состоялся. Знакомясь с заключением эксперта, адвокат проверяет соответствие его выводов предмету экспертизы, содержанию исследования, научную обоснованность выводов эксперта, полноту ответов на поставленные вопросы, соответствие резолютивной части заключения его описа- (> За к 3213 тельной части и выявляет при этом обстоятельства, необходимые для защиты подозреваемого, обвиняемого. Адвокат удостоверяется в выполнении экспертом требований ч. 1 ст. 8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», а именно: проведение исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне, в полном объеме. Кроме того, адвокат должен иметь в виду, что заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Такое требование к заключению эксперта содержится в ч. 2 ст. 8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». Для проверки обоснованности и достоверности заключения эксперта ад- вокату-защитнику необходимо ознакомиться со специальной литературой, проконсультироваться у соответствующего специалиста, а в случае необходимости получить его заключение. Защитник может заявить ходатайство о допросе эксперта и о проведении дополнительной или повторной судебной экспертизы, для чего может воспользоваться заключением и показаниями специалиста. Проверяется также достаточность и допустимость объектов, представленных эксперту на исследование, т. е. дают ли возможность эти объекты правильно и обоснованно ответить на поставленные перед экспертом вопросы и получены ли они способами, указанными в законе. Если есть хотя бы малейшее основание предполагать, что на эксперта оказывалось воздействие со стороны суда, органов дознания, дознавателей, следователей и прокуроров, а также иных государственных органов, организаций, объединений и отдельных лиц в целях получения заключения не в пользу подзащитного, адвокату следует заявить ходатайство о проверке таких действий или самому представить доказательства этого, ибо вышеуказанные действия запрещены законом (ч. 2 ст. 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»). Если адвокат не участвовал ранее (до получения заключения эксперта) в уголовном деле, то, знакомясь с заключением эксперта, ему необходимо проверить законность и обоснованность назначения судебной экспертизы, т. е. было ли вынесено соответствующее постановление или судебное решение, ознакомлен ли подозреваемый, обвиняемый с постановлением о назначении экспертизы, разъяснялись ли ему при этом его права и как он воспользовался данными правами, обосновано ли ему было отказано в отводе эксперта, удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы в другом экспертном учреждении и других ходатайствах, если они и отводы имели место. М.Г. Любарский сформулировал заслуживающие внимания следующие выводы и рекомендации при постановке защитником в судебном заседании вопросов эксперту: 1. Перед экспертом в судебном заседании могут быть поставлены вопросы справочного и теоретического характера, о возможности или невозможности проверки конкретных фактов методами данной науки и многие другие вопросы, имеющие отношение к предмету экспертизы, обстоятельствам данного дела и компетенции эксперта. 2. Следует тщательно продумать формулировки вопросов, для чего выяснить, можно ли установить интересующие защитника обстоятельства с помощью присутствующего в судебном заседании эксперта. Необходимо ознакомиться с соответствующей литературой, проконсультироваться со специалистами. 3. Поставленные перед экспертами вопросы должны быть четкими и конкретными, вытекать из обстоятельств рассматриваемого дела и логически дополнять друг друга. 4. При производстве комиссионных экспертиз допрос экспертов ведется раздельно, в пределах компетенции каждого из них, но отвечает на них от имени этой комиссии тот из ее членов, который в данных конкретных вопросах более осведомлен. 5. При производстве комплексных экспертиз допрос экспертов ведется раздельно, в пределах компетенции каждого из них. Только на пограничные вопросы отвечает по поручению комиссии наиболее опытный и эрудированный эксперт. 6. Когда в судебное заседание вызваны эксперты, производящие первичные и повторные исследования, то допрашиваются сперва те эксперты, которые производили первичные исследования.368 При производстве судебной экспертизы подозреваемый, обвиняемый, его защитник наделены широкими правами (ч. 1 ст. 198 УПК). Кстати, в наименовании ст. 198 УПК пропущено слово «защитника», хотя в тексте статьи речь идет не только о правах подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы, но и о правах защитника. Такие ошибки в законодательных актах недопустимы. Следователь должен знакомить с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъяснить им права, предусмотренные ст. 198 УПК. Заявление ходатайств является самым распространенным средством профессиональной защиты, используемым адвокатом. Ходатайство — это предусмотренная законом процессуальная форма обращения к суду, прокурору, следователю, дознавателю с официальной просьбой произвести процессуальные действия или принять определенное процессуальное решение по вопросам, возникающим в ходе производства по уголовному делу и имеющим значение для дела, а также для обеспечения прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.369 Адвокат вправе заявить ходатайство по любым вопросам, которые имеют значение для защиты подоз реваемого, обвиняемого, в том числе и по вопросам обеспечения их прав и законных интересов. Адвокат заявляет устные и письменные ходатайства. Письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, а устное — заносится в протокол следственного действия или судебного заседания (ч. 1 ст. 120 УПК). Однако следует иметь в виду, что ходатайства могут заявляться не только при проведении следственного действия, но и иных процессуальных действий, которые следственными не являются. Например, ознакомление обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, по окончании которого и обвиняемый, и защитник также вправе заявить ходатайства (ч. 4 ст. 217 УПК). И устные, и письменные ходатайства профессионального защитника должны быть законными в отличие от ходатайств подозреваемого, обвиняемого, которые не знают и не могут знать законы. Адвокат же, как уже было отмечено, в своей деятельности обязан руководствоваться законом (п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона). Ходатайство должно быть также обоснованным. Согласно ч. 1 ст. 271 УПК лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать. Именно обоснованность ходатайства позволяет правильно его разрешить. Обосновать ходатайство — это значит указать в нем, для установления или проверки каких обстоятельств дела требуется провести те или иные процессуальные действия, а также указать, почему следует принять то решение, которое предлагает адвокат. Кроме того, в ходатайстве должны содержаться ссылки на имеющиеся уже в деле доказательства и определенные правовые нормы. Само заявление ходатайств — право адвоката (п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК), которому соответствует обязанность суда, прокурора, следователя, дознавателя рассмотреть и разрешить это ходатайство, как правило, непосредственно после его заявления. Однако в стадии предварительного расследования ходатайство должно быть разрешено не позднее трех суток со дня его заявления, если немедленное принятие решения по ходатайству невозможно (ст. 121 УПК). Например, требуется предварительно уточнить место жительства лица, которого адвокат просит допросить в качестве свидетеля. Следует также иметь в виду, что в предварительном расследовании подозреваемому, обвиняемому, его защитнику не может быть отказано в допросе свидетеля, производстве судебной экспертизы и других следственных действиях, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела (ч. 2 ст. 159 УПК). Поэтому адвокат должен особенно тщательно обосновать значимость таких обстоятельств для защиты подозреваемого, обвиняемого. Согласно ч. 4 ст. 271 УПК суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Поэтому, если адвокату для защиты подсудимого необходимы показания этих лиц, он сам должен принять меры к явке данного лица в суд, чтобы последний ни под каким предлогом не мог отказать в удовлетворении данного ходатайства. Как уже было установлено в параграфе первом данной главы, полномочия (права) адвоката одновременно являются и его обязан- ностями^Вот почему адвокат обязан заявлять ходатайства, которые необходимы для защиты подозреваемого, обвиняемого. В соответствии с ч. 3 ст. 159 УПК в случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства следователь, дознаватель выносит постановление. Однако ст. 122 УПК, являющаяся общей нормой, устанавливает, что не только в этом случае выносится постановление следователя, дознавателя. Следователь и дознаватель, как и прокурор, и судья, должны выносить постановление и об удовлетворении ходатайства. Суд об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении выносит определение. Таким образом, при любом разрешении ходатайства соответствующие должностные лица обязаны принять определенное процессуальное решение (постановление, определение), которое должно быть законным, обоснованным, мотивированным (п. 4 ст. 7 УПК). Именно законность и обоснованность решений прокурора, следователя, дознавателя проверяет судья в случае принесения жалобы на такое решение (ч. 3 ст. 125 УПК). Прежде чем заявить ходатайство, адвокат обязан обсудить его с подозреваемым, обвиняемым, который может пояснить, не при ведет ли удовлетворение заявленного ходатайства к ухудшению его положения в уголовном процессе. Адвокат, как и его подзащитный, может заявлять ходатайство от своего имени. Он вправе не заявлять ходатайство, на заявлении которого настаивает подозреваемый, обвиняемый, но которое является незаконным, необоснованным, не имеющим значения для его защиты. В данном случае адвокат обязан разъяснить своему подзащитному нецелесообразность (а иногда может быть и вредность) заявления такого ходатайства. Если же подозреваемый, обвиняемый настаивает на заявлении такого ходатайства, он может заявить его от своего имени. Заявление ходатайств, направленных на устранение нарушений прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого в досудебном производстве, является обязанностью адвоката, который не вправе откладывать заявление ходатайств до судебного заседания, так как он, во-первых, обязан уже в досудебном производстве защищать подозреваемого, обвиняемого, используя для этого не запрещенные законом средства; во-вторых, незаявление ходатайства, имеющего значение для защиты, а следовательно, и для дела, является неправильным по отношению к органам предварительного расследования, которые могли бы внести изменения в формулировку обвинения, прекратить уголовное дело или уголовное преследование и т. п., т. е. совершить действия и принять решение в пользу подозреваемого, обвиняемого; в-третьих, заявление ходатайств лишь в судебном заседании может привести к отложению дела слушанием и тем самым затянуть его рассмотрение и разрешение; в-четвертых, отложение заявления ходатайств до судебного заседания может привести к необнаружению, уничтожению нужных для защиты доказательств; в-пятых, незаявление имеющих значение для защиты ходатайств искусственно затягивает удовлетворение прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого, что нельзя признать допустимым. Однако незаявление ходатайства в досудебном производстве не лишает адвоката права заявить его в суде (ч. 2 ст. 120, ч. 3 ст. 271 УПК). Некоторые адвокаты считают, что из тактических соображений полезнее заявлять ходатайства в судебном заседании. Однако, как уже было отмечено, такие действия нельзя считать оправданными, если они затягивают восстановление нарушенных прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого. Отказ дознавателя, следователя в удовлетворении ходатайства может быть обжалован адвокатом прокурору. Жалоба в уголовном процессе представляет собой официальное заявление с просьбой устранить допущенные нарушения закона, а также прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и иных лиц, если производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают интересы последних. Прокурор рассматривает жалобу адвоката в течение трех суток со дня ее получения. Если же для проверки жалобы необходимо истребовать дополнительные материалы либо принять иные меры, допускается рассмотрение жалобы прокурором до десяти суток, но об этом адвокат должен быть извещен. По результатам рассмотрения жалобы прокурор выносит постановление, о чем адвокат незамедлительно уведомляется (ст. 124 УПК). Адвокат вправе в досудебном производстве подать жалобу не только прокурору, но и в суд. В суд по месту производства предварительного расследования можно подать жалобу не на любое решение и действие (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора, а согласно ч. 1 ст. 125 УПК только на постановления вышеуказанных должностных лиц об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию. Отсюда следует, что при обосновании жалобы в суд на отказ в удовлетворении соответствующего ходатайства адвокат должен указать конкретно, почему данный отказ может причинить ущерб конституционным правам и свободам подозреваемого, обвиняемого или затруднить их доступ к правосудию. Под доступом к правосудию понимается обеспеченная «государством возможность процессуально и фактически использовать право на судебную защиту, предоставляемую в уголовном судопроизводстве лицу, считающему, что его права нарушены преступлением, а равно неправомерными действиями (бездействием), реше нием должностного лица, незаконным, необоснованным обвинением или осуждением».370 Право на доступ к правосудию установлено в ст. 52 Конституции РФ лишь для потерпевшего. Поэтому правильно Л.Е. Воскобитова полагает, что такое же право должно быть закреплено для подозреваемого, обвиняемого, для которого доступ к правосудию приобретает значение в тех ситуациях, когда нарушаются его права на рассмотрение дела без неоправданной задержки, на обжалование решений о прекращении дела,371 когда не удовлетворяются ходатайства, имеющие значение для установления обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого, или смягчающих его ответственность. Хотя в законе нет указаний на то, что в досудебном производстве жалоба сначала подается прокурору, а затем, в случае ее неудовлетворения — в суд, тем не менее, если прокурор может быстрее рассмотреть жалобу и соответственно быстрее восстановить нарушенные права и свободы подозреваемого, обвиняемого, то адвокату целесообразнее прежде подать жалобу прокурору. Адвокат, подавший жалобу в суд, обязан принять участие в рассмотрении жалобы судьей в судебном заседании, в котором он обосновывает свою жалобу. После того, как будут заслушаны другие явившиеся в судебное заседание лица, в том числе и прокурор, адвокату предоставляется возможность выступить с репликой (ч. 4 ст. 125 УПК), в которой опровергаются доводы, приводимые прокурором и иными лицами. Если жалобу в суд подал подзащитный только от своего имени, то адвокат, полагаю, также обязан принять участие в судебном заседании при рассмотрении данной жалобы, в котором он поддерживает ее в любом случае, даже если она не обоснована. В судебном заседании адвокат-защитник может ограничиться заявлением о том, что он просит удовлетворить жалобу своего подзащитного или привести основания данной жалобы, если они имеются. Адвокат вправе заявить ходатайство органудознания, дознавателю, прокурору или судье о приостановлении производства обжалуемого действия и исполнении обжалуемого решения до рассмотрения жалобы в судебном заседании (ч. 7 ст. 12 УПК). Такое ходатайство может содержаться в самой жалобе прокурору или судье либо в письменном виде оно может быть подано органудознания, дознавателю, следователю отдельно. По окончании предварительного следствия обвиняемому и его защитнику предъявляются все материалы уголовного дела, за исключением случаев, предусмотренных ч. 9 с. 166 УПК (ч. 1 ст. 217), т. е. в случае участия потерпевшего, его представителя или свидетеля в следственных действиях под псевдонимом. Однако обвиняемый и его защитник должны быть поставлены в известность об участии гражданина в уголовном судопроизводстве под псевдонимом. В.противном случае у стороны защиты появится основание для обжалования обвинительного приговора.372 В суде обвиняемому и его защитнику должна быть предоставлена возможность задавать вопросы лицу, которое допрашивается под псевдонимом. Такая возможность может быть предоставлена в любой форме, позволяющей сохранить в тайне данные о личности допрашиваемого лица, но ответы этого лица сторона защиты должна получить. Согласно п. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав и основных свобод обвиняемый, подсудимый имеет право допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, что и для свидетелей, показывающих против него. По смыслу закона (ч. 3 ст. 278 УПК) стороны вправе задавать вопросы свидетелю, допрашиваемому в условиях, обеспечивающих его безопасность, письменно, с использованием технических средств или иным способом.373 При допросе анонимных свидетелей адвокату следует проверить основания дачи показаний таким лицом под псевдонимом, т. е. дейс твительно ли этому лицу, его близким родственникам, родственникам или близким лицам угрожают убийством, применением насилия и т. п. При этом угроза должна быть реальной. Кроме того, проверяется важность и значение показаний такого лица для установления существенных обстоятельств по уголовному делу и их достоверность. Сторона защиты согласно ч. 6 ст. 278 УПК может заявить обоснованное ходатайство о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания под псевдонимом, в связи с необходимостью осуществления защиты подсудимого, и суд вправе предоставить стороне защиты возможность ознакомления с указанными сведениями. Однако в данном случае суд выясняет согласие псевдонима на ознакомление стороны защиты с его подлинными данными. Если гражданин не дает такого согласия, показания псевдонима должны быть исключены из исследуемой совокупности доказательств, а подлинные сведения о нем не предаются огласке.374 Адвокату может быть раскрыта личность свидетеля — псевдонима, но он должен быть предупрежден о том, что эти данные нельзя раскрывать его подзащитному, о чем у адвоката отбирается подписка. Европейский суд по правам человека не считает это нарушением абз. «в» п. 3 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свободах («достаточные время и возможности для подготовки своей защиты»): по делу, когда адвоката обязали не раскрывать своему клиенту личности некоторых свидетелей, комиссия сочла, что обязательство не влекло нарушение вышеуказанной нормы.375 Ознакомление со всеми материалами дела позволяет защитнику установить весь доказательственный материал, оценить его и сделать на основании собранных доказательств определенный вывод — предварительную позицию по делу. Согласно п. 6 ч. 1 ст. 220 УПК следователь в обвинительном заключении указывает перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты. «Под перечнем этих доказательств, подтверждаю щих обвинение, понимается не только ссылка в обвинительном заключении на источники доказательств, но и приведение в обвинительном заключении или обвинительном акте краткого содержания доказательств» (п. 13 постановления №1 Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О применении судами Уголовно-процессу- ального кодекса Российской Федерации»). УПК не определяет, где должны содержаться ссылки стороны защиты на перечень доказательств защиты. Поскольку всесторонность, полнота, объективность теперь не являются принципом уголовного судопроизводства и государственные органы не несут обязанности по всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, то вполне логично, что в обвинительном заключении следователь указывает перечень доказательств только обвинения в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 220 УПК, а на доказательства, опровергающие обвинение, смягчающие уголовную ответственность обвиняемого, должна указать (сослаться) сторона защиты, т. е. сам обвиняемый, его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его законный представитель и представитель — те участники уголовного процесса, которые образуют сторону защиты (п. 46 ст. 5 УПК). Из этих требований закона вытекает обязанность защитника указать перечень доказательств, которые, по его мнению, имеют значение для защиты обвиняемого. Такие доказательства должны содержаться в материалах дела. Если необходимы новые доказательства защиты, то об истребовании их адвокат заявляет ходатайство при ознакомлении с материалами дела (ст. 218, 219 УПК). Ссылка адвоката-защитника на доказательства защиты должна быть оформлена в виде письменного ходатайства с приведением краткого содержания указанных доказательств. Было высказано предложение о предоставлении защитнику возможности самостоятельно подавать возражения против обвинительного заключения, в рамках которых в полном объеме демонстрировать имеющиеся у стороны защиты доказательства (все или выборочно по собственному усмотрению).376 Если защитнику предо ставить такую возможность, то свое несогласие с обвинительным заключением он должен будет обосновать, привести доводы, доказательства и главное: только возражениями против обвинительного заключения обойтись нельзя. Необходимо сделать вывод из этих возражений, т. е., что адвокат считает нужным сделать: прекратить уголовное преследование или уголовное дело, переквалифицировать действия подзащитного и т. п. При этом полагаю, что право на такие возражения защитник может иметь только в том случае, если он заявлял соответствующие ходатайства в ходе или при окончании предварительного расследования. Должны также быть определены правовые последствия принесения защитником возражений против обвинительного заключения, а именно: они должны служить основанием проведения предварительного слушания, чем и следует дополнить ч. 2 ст. 229 УПК. Требования закона должны неукоснительно выполняться защитником на протяжении всего производства по делу. Следует иметь в виду, что УПК предусматривает целый ряд особенностей рассмотрения уголовного дела с участием присяжных заседателей, которые адвокат не должен нарушать, ибо это может привести к неблагоприятным для подсудимого последствиям. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 февраля 2004 г. отменила оправдательный приговор, постановленный с участием присяжных заседателей, на основании нарушений уголовно-процессуального закона при судебном разбирательстве, которые допустил адвокат-защитник. В нарушения требований ч. 7 ст. 335 УПК перед коллегией присяжных заседателей адвокат неоднократно ссылался на обстоятельства дела, которые не должны были исследоваться в присутствии присяжных заседателей, исходя из их полномочий, предусмотренных ст. 334 УПК. В ходе разбирательства уголовного дела, игнорируя положения ст. 281 УПК, защитник в подтверждение своей правовой позиции неоднократно приводил показания свидетелей, не включенных в список свидетелей по делу, либо по поводу которых ходатайства не разрешались, либо свидетелей, не явившихся в судебное заседание. Вопреки требованиям п. 11 ч. 1 ст. 53, ч. 2 ст. 285 УПК после оглашения судом протокола осмотра места происшествия и фото таблицы к нему адвокат дал субъективный комментарий, свою интерпретацию детального снимка следов, зафиксированных на месте преступления, с целью навязывания своего мнения... В нарушения ч. 4 ст. 292, ч. 2 и 3 ст. 336 УПК защитник делал неоднократные попытки дать свою субъективную оценку представленным доказательствам поданному уголовному делу, ставя их под сомнение, хотя они являлись допустимыми; давал оценку речи потерпевшей при первом судебном слушании в апреле 2003 г.377 Такие действия адвоката способны только навредить его подзащитному. Адвокату следует помнить, что в суде присяжных исследуются лишь обстоятельства дела, иными словами, фактическая сторона преступления, а не юридическая. Своим определением от 15 октября 2003 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала: «Согласно протоколу судебного разбирательства сторона защиты ставила вопрос о возможности оглашения в присутствии присяжных заседателей рапортов оперативных работников милиции, постановлений о прекращении уголовного дела и т. д. Эти ходатайства обоснованно оставлены без удовлетворения, поскольку указанные документы не являются доказательствами, они лишь подтверждают совершение оперативных и следственных действий, а поэтому и не подлежат исследованию с участием присяжных заседателей, в компетенцию которых входит исследование только фактических обстоятельств уголовного дела».2 В судебном заседании важное значение приобретают правила оглашения показаний потерпевшего и свидетеля, установленные в ст. 281 УПК. По общему правилу, изложенному в ч. 1 ст. 281 УПК, такое оглашение возможно только с согласия сторон в случае неявки потерпевшего или свидетеля в судебное заседание, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 ст. 281 УПК. По этой причине, если защитник считает, что оглашение показаний таких лиц, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, может иметь негативные последствия для его подзащитного, он должен возражать против оглашения таких показаний, если нет вышеуказанных исключительных случаев. Согласия сторон не требуется в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 281 УПК (смерть потерпевшего или свидетеля, тяжелая болезнь, препятствующая явке в суд; отказ потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином, явиться по вызову суда; стихийное бедствие или иные чрезвычайные обстоятельства, препятствующие явке в суд). В литературе было высказано мнение о том, что «ч. 2 ст. 281 УПК должна применяться в том случае, когда обвиняемому в ходе предварительного следствия по уголовному делу предоставлена реальная возможность допросить показывающих против него потерпевшего или свидетеля. В противном случае оглашение показаний должно производиться по правилам, предусмотренным ч. 1 ст. 281 УПК».378 Вряд ли с этим можно согласиться. Во-первых, обвиняемому без помощи защитника весьма сложно, а иногда и невозможно выяснить все необходимые для защиты обстоятельства дела даже на очной ставке, проведенной в ходе предварительного следствия, а защитники участвуют на предварительном следствии далеко не по всем уголовным делам. Во-вторых, в судебном разбирательстве может возникнуть потребность в выяснении новых обстоятельств, новых данных по поводу рассматриваемого дела, которые ранее были предметом показаний неявившихся в суд потерпевшего и свидетеля. Адвокату следует иметь в виду, что оглашение показаний его подзащитного возможно при наличии существенных противоречий между показаниями, данными подсудимым в ходе предварительного расследования и в суде, т. е. таких противоречий, которые могут повлиять на установление обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу и перечисленных в ст. 73 УПК, за исключением случаев, предусмотренных п. 1 ст. 75 УПК. При наличии существенных противоречий между ранее данными показаниями потерпевшего и свидетеля и показаниями, данными в суде, защитник, если это необходимо в целях защиты подсудимого, должен заявить ходатайство об оглашении показаний вышеуказанных лиц, ранее данных при производстве предварительного расследования либо в суде в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, в этом случае согласия другой стороны не требуется (п. 19 постановления № 1 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 г. «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»). Пункт 20 данного постановления устанавливает: «Если явившиеся в судебное заседание свидетели дают показания об одних и тех же обстоятельствах совершенного преступления либо данных, характеризующих личность подсудимого, семейное положение и т. п., в силу чего одна из сторон заявила ходатайство о прекращении допроса других свидетелей, вызванных для дачи показаний о тех же обстоятельствах дела, суд в соответствии с частью 4 статьи 271 УПК РФ не вправе его удовлетворить, если сторона, по инициативе которой было заявлено ходатайство об их допросе, против этого возражает». Это разъяснение позволяет стороне защиты и в частности адвокату-защитнику в полной мере воспользоваться своим преимуществом и наиболее полно установить все данные, необходимые для защиты подсудимого. Кроме того, защитник учитывает разъяснение Верховного Суда РФ при заявлении ходатайства о допросе таких свидетелей, ибо сведения об обстоятельствах дела и личности подсудимого, сообщенные не одним — двумя лицами, а большим количеством разных свидетелей, придают большую достоверность обстоятельствам, оправдывающим подсудимого или смягчающим его ответственность. Здесь количество может перейти в качество. В последние годы много внимания уделяется криминалистическому аспекту профессиональной защиты по уголовным делам, вносятся предложения о включении тактики профессиональной защиты в предмет криминалистики и т. п.379 С таким предложением трудно со гласиться, ибо одновременно учить тому, как раскрыть преступление, изобличить преступника и как избежать этого, невозможно.380 Тактика профессиональной защиты, полагаю, должна стать предметом изучения в курсе «Теория и практика профессиональной защиты». В литературе появилось новое понятие — стратегия защиты по уголовному делу, которая понимается как многоплановая реализация специальных криминалистических знаний для рационального использования смягчающих обстоятельств вины и оправдания подзащитного; имеются и другие определения понятия стратегии защиты.381 Думается, что такое определение понятия стратегии защиты не соответствует этимологическому значению слова «стратегия»382. Если уж говорить о стратегии защиты по уголовным делам, то к данному понятию более всего подходит значение слова «стратегия» как искусства планирования руководства, основанного на правильных и далеко идущих прогнозах. Поэтому стратегия профессиональной защиты по уголовным делам представляет собой искусство планирования адвокатом своей деятельности в уголовном судопроизводстве, основанного на прогнозировании им результатов всех своих действий только в пользу подозреваемого, обвиняемого. Именно прогнозирование является главным в понятии стратегии. Первым, кто определил понятие методики и тактики защиты был Г.М. Шафир: «Если методика — это, по существу, система правил и приемов работы защитника, обязательных к выполнению адвокатом в целях наиболее успешной его деятельности, то тактика действий защитника это нечто большее, чем простое применение правил, — это искусство их применения, искусство такого сочетания и расположения законных средств защиты, которое наилучшим образом позволяет защитнику выполнить свою задачу».383 В литературе имеются и другие определения методики и тактики профессиональной защиты.384 По моему мнению, главным в понятии тактики является именно искусство адвоката-защитника в применении тактических приемов, что предполагает творческое (самостоятельное, оригинальное) отношение адвоката к разработке и реализации тактики профессиональной защиты. Тактические приемы надо знать, изучать, но механически применять их по любому делу недопустимо. Следует учитывать и характер дела, и личности участвующих в деле лиц, и их поведение, и складывающуюся судебную или следственную ситуацию и др. Поэтому представляется, что более правильно будет определить понятие тактики профессиональной защиты следующим образом: тактика профессиональной защиты подозреваемого, обвиняемого — это система научных положений и вытекающих из них приемов и рекомендаций, основанных на законе, адвокатской этике и научной организации труда, осуществляемых творчески, со знанием материалов дела в целях выявления обстоятельств, оправдываю щих подозреваемого и обвиняемого или смягчающих их ответственность. В литературе есть конкретные рекомендации по использованию адвокатом-защити и ком различных тактических приемов.385 К тактике защиты относится и порядок исследования доказательств в суде (ст. 274 УПК), который играет большую роль в установлении всех обстоятельств, имеющих значение для разрешения уголовного дела. Очередность такого исследования предлагают сами стороны. Таким образом, в каком порядке будут представлены доказательства защиты, зависит от стороны защиты и в первую очередь от адвоката-защитника. Полагаю, что предлагаемая адвокатом очередность исследования доказательств защиты должна быть следующей: сначала исследуются те доказательства, которые в меньшей степени оправдывают или смягчают вину подсудимого, затем они должны идти по «нарастающей», а в конце — самое сильное доказательство (например, прямое доказательство в пользу подсудимого, доказательство, подтверждающее его алиби и т. п.). Важнейшим процессуальным способом исследования доказательств в суде является допрос. Допрос представляет собой следственное действие, осуществляемое в строго предусмотренных законом формах, имеющее своей целью получить правильно отражающие действительность показания обвиняемых, потерпевших, свидетелей, экспертов, специалистов об обстоятельствах, имеющих отношение к делу и значение для правильного его расследования, рассмотрения и разрешения.386 Допрос подсудимого, потерпевшего и свидетеля в судебном заседании имеет следующие особенности: 1) допрос протекает в условиях гласности т. е. допрашиваемым приходится давать показания в присутствии публики, что психологически осложняет допрос; среди присутствующих могут быть родственники, близкие, знакомые допрашиваемого, которых он может стыдиться или бояться; 2) подсудимый и потерпевший дают показания, уже зная все материалы дела, доказательства, что позволяет им хорошо ориентироваться в ожидаемых вопросах и т. п.; 3) свидетели хотя и не знакомы с материалами дела, но, тем не менее, знают, о чем им предстоит дать показания; не исключена возможность, что они свои показания в суде могут дать под влиянием других лиц, с которыми общались после предварительного расследования или обсуждали с ними обстоятельства дела; 4) в судебном допросе принимают участие не только и не столько судьи, но и участники судебного разбирательства, вопросы которых председательствующий в силу своего руководящего положения вправе снять или сформулировать иным образом; 5) в ходе допроса следует учитывать личностные особенности допрашиваемого, которые устанавливаются при изучении материалов предварительного расследования и наблюдении за поведением допрашиваемого суде. Основные правила допрбса в суде: 1. Четкое представление о совокупности обстоятельств, подлежащих выяснению при допросе. 2. Постановка только необходимых для защиты вопросов. «Не троньте то, что хорошо», — справедливо заметил Р. Гаррис.387 Лишние, ненужные вопросы затрудняют выяснение главного по делу. Защитники, к сожалению, не всегда помнят о данном правиле и во время судебного следствия начинают исследовать такие подробности, которые только запутывают допрашиваемого, подрывая доверие к его показаниям, благоприятным для защиты. Например, свидетель дал четкие показания, подтверждающие позицию защитника. Адвокат после этого задает серию вопросов: — Вы правду говорите? — Конечно. — Все ваши показания правдивые? — Бесспорно. — Кто первый, подсудимый или свидетель Иванов открыл дверь? (Это обстоятельство не имеет никакого отношения к делу.) — Не помню... Кажется, подсудимый... Еще несколько ненужных вопросов, неуверенных ответов, и доверие к правдивым показаниям свидетеля подорвано. Таким образом, ненужное выяснение подробностей только запутывает ясное и очевидное. 3. Допрос должен быть логичным, последовательным. 4. Четкость и ясность вопросов. 5. Краткость и тактичность вопроса. Длинные, многословные вопросы не дают возможности допрашиваемому понять, на что же ему надо отвечать. Огромное значение имеет и тактичность вопросов, которые и по содержанию, и по форме не должны унижать человеческое достоинство. Тактичные вопросы позволяют установить психологический контакт с допрашиваемым, который особенно необходим с потерпевшим. Адвокат обязан понимать состояние потерпевшего, с уважением относиться к его горю, сострадать ему, что помогает расположить к себе потерпевшего, дает возможность потерпевшему понять профессиональный долг адвоката. Г. Г. Доспулов определяет понятие следственного такта как «проявление профессиональной этики следователя, его подход к допрашиваемому с соблюдением нравственных правил и чувства меры»388. Таким же образом можно определить и понятие адвокатского такта. Основой всех вышеперечисленных правил является уголовнопроцессуальный закон, поэтому приемы и правила, применяемые адвокатом, должны находиться в полном соответствии с законом. Допрашивая своего подзащитного, адвокат стремится к максимальному выяснению всех обстоятельств, оправдывающих подсудимого или смягчающих его ответственность. Когда адвокат допрашивает подсудимого, интересы которого противоречат интересам его подзащитного, он не должен обострять эти противоречия. Адвокат задает только те вопросы, которые имеют отношение к подзащитно му и свидетельствуют в его пользу Если по материалам дела видно, что показания вышеуказанного подсудимого ухудшают положение подзащитного, то такие вопросы не задаются. В таком случае уместнее промолчать. Вообще, в тактике профессиональной защиты весьма важно искусство умолчать, т. е. умышленно не сказать, не спросить о том, что может повредить подзащитному. Все задаваемые адвокатом вопросы должны быть направлены на выяснение обстоятельств, оправдывающих или смягчающих его ответственность. Чтобы не случилось обратного, адвокату в какой-то мере необходимо прогнозировать ответы. Вот здесь и нужна стратегия защиты. Нередко сделать такой прогноз очень трудно, но в отличие от суда и прокурора адвокат обязан это выполнять, ибо ответы на его вопросы не должны ухудшать положение подсудимого. Непродуманные и бестактные вопросы адвоката-защитника иногда очень вредят защите. Допрос свидетеля и иных лиц требует тщательной подготовки. Выясняются психологические особенности свидетеля, его взаимоотношения с подсудимым, потерпевшим, свидетелями. Чтобы создалось правильное представление об индивидуальных особенностях потерпевшего и свидетеля, рекомендуется наблюдать за ними во время свободного рассказа. Все это позволяет также устанавливать (наряду с имеющимися у адвоката данными), есть ли какие искажения в показаниях данных лиц. Такие искажения В.Д. Геннадиев и В.А. Гуняев правильно разделяют на: — добросовестное заблуждение свидетеля, порождаемое различными объективными, субъективно-психологическими причинами; — заведомое лжесвидетельство; — непроизвольное искажение содержания показаний свидетеля при фиксации следователем в протоколе.1 В зависимости от причин искажения показаний свидетеля строится тактика его допроса. При добросовестном заблуждении рекомендуется задавать уточняющие, напоминающие и контрольные вопросы, выяснять, почему запомнил или не запомнил свидетель те или иные обстоятельства, детализировать их. Заведомая ложь может быть выявлена как при изучении личности свидетеля и его взаимоотношений с участниками процесса, так и при фактическом анализе содержания его показаний, которые в данном случае отличаются непоследовательностью, нелогичностью. Допрашивая потерпевшего и оценивая его показания, адвокату следует помнить: потерпевший психологически связан своими действиями — заявлением о привлечении к ответственности, последовавшим по этому заявлению процессом, а иногда и арестом подсудимого, поэтому ему трудно признать свою ошибку, если она имеет место.389 После допроса потерпевшего и свидетеля стороной обвинения в судебном заседании защитнику предоставляется право задавать свои вопросы этим лицам, т. е. вести перекрестный допрос, которого нет на предварительном следствии и который ведут сторона обвинения и сторона защиты с противоположных позиций (ст. 277—278 УПК). Перекрестный допрос представляет собой допрос лица «стороной, противоположной той, что проводила прямой допрос по обстоятельствам, которые были предметом прямого допроса данного лица».390 Перекрестный допрос не упоминается в УПК, впрочем, как и другие виды допроса, но, тем не менее, в суде он всегда имел место, когда допрашивали лицо стороны обвинения и защиты с противоположных позиций. Допрашиваемый при таком допросе как бы находится «под перекрестным огнем». Вопросы одному и тому же лицу с разных сторон сходятся в одном месте (судебном заседании), что полностью соответствует второму этимологическому значению слова «перекрестный».1 Перекрестный допрос — не спор, не очная ставка, как утверждает судья С.А. Князев.391 Информация, сообщаемая допрашиваемым, проверяется, уточняется стороной обвинения и стороной защиты с целью выявления сведений, нужных каждой из сторон. Как считает американский юрист У. Бернам, стороны в суде должны иметь право «спрашивать то, что они, действительно, хотят узнать, независимо от согласия другой стороны. А это может быть сделано только с помощью наводящих вопросов».392 Наводящие вопросы задаются в американском суде во время перекрестных допросов. Как это делается, можно узнать из американских фильмов о правосудии и романов Э.С. Гарднера об адвокате Перри Мейсоне. Полагаю, что при перекрестном допросе потерпевшего и свидетеля в нашем суде допустимы наводящие вопросы, так как запрета на них при допросе данных лиц законом не предусмотрено в отличие от допроса подсудимого (ст. 275 УПК), на что уже было указано в настоящей работе. Представляется, что нельзя согласиться с предложением Е. Цент- рова о введении в УПК следующей нормы: показания, которые получены в ответ на вопрос, признанный наводящим, в соответствии со ст. 75 УПК относится к недопустимым доказательствам.393 Во-первых, такой вопрос должен быть немедленно отклонен следователем на предварительном следствии или председательствующим во время допроса подсудимого. Если они этого не сделал^, то, стало быть, они посчитали ответ на наводящий вопрос значимым для дела. Во-вторых, суть допроса заключается не в том, кто какие вопросы задает, а в том, какие ответы получены. А показания допрашиваемых лиц проверяются и оцениваются не частями, а в целом. Поэтому, если наводящий вопрос не повлиял на достоверность показаний, то и ответ на него должен быть признан допустимым. Заслуживает внимания предложение А.С. Александрова и С.П. Гришина о закреплении в УПК следующих правил: 1) наводящие вопросы не могут задаваться на прямом или повторном прямом допросе; 2) наводящие вопросы могут задаваться на перекрестном и повторном перекрестном допросе.394 В настоящее время все судебное следствие по сути представляет сплошной перекрестный допрос, где особенно важны тактические приемы, искусство их применения. К допросам в суде необходимо тщательно готовиться, продумывать очередность вопросов и даже их форму. Однако следует помнить, что хорошая подготовка к допросу — это только половина успеха. Надо уметь пользоваться соответствующей судебной ситуацией и менять тактические приемы уже во время допроса. Данное требование следует выполнять особенно при перекрестном допросе.395 При ведении перекрестного допроса весьма важно определить его границы.396 Адвокат должен, если для этого есть основания, делать заявления о том, что вопрос, заданный «противной» стороной, не относится к делу, является повторным, оскорбительным и т.п. и ходатайствовать перед судом о снятии данного вопроса. При участии в осмотре вещественных доказательств, местности и помещения адвокат обращает внимание суда на обстоятельства, оправдывающие подсудимого или смягчающие его ответственность. По одному делу об изнасиловании адвокат в судебном заседании заявил ходатайство об осмотре одежды потерпевшей, в которую она была одета в момент совершения преступления и которая была приобщена к делу в качестве вещественного доказательства. При осмотре было установлено, что одежда не имела тех следов повреждений, о которых сообщала суду потерпевшая. Данное обстоятельство дало основание сомневаться в показаниях потерпевшей, а затем и опровергнуть их. Итак, при осуществлении профессиональной защиты допустимо использование самых различных средств, но дозволяемые средства «должны основываться на совести, справедливости и законе».397