§ 1. Древнейшие истоки возникновения адвокатской профессии
В литературе существует несколько точек зрения относительно происхождения адвокатуры. Одни авторы полагают, что адвокатура представляет собой древнейшее и в то же время общечеловеческое учреждение, т.
е. с того времени, как люди впервые усвоили формы гражданского устройства, принцип адвокатуры должен был существовать, хотя название ее могло быть неизвестным.Немного забегая вперед, отметим, что происхождение самого термина «адвокат» мы рассмотрим далее при исследовании римской адвокатуры. Итак, по мнению других авторов, адвокатура - это самый поздний цвет цивилизации, что проходили тысячелетия, разрастались сильные цивилизации из зачатков патриархального быта; издавались законы, устраивались суды, писались книги о правоведении и управлении государством, но не учреждались адвокаты, что «есть народы столь же древние, как пирамиды, но не имеющие адвокатуры». Третьи же авторы, признавая адвокатуру учреждением естественного права, полагали, что она возникла вместе с судом, а четвертые вообще приписывали адвокатуре божественное происхождение. Так, какое же из приведенных мнений справедливо?
Для того чтобы ответить на этот вопрос, и узнать, из какого зародыша развилась адвокатура, следует рассмотреть три группы фактов. Во- первых, нужно обратиться к данным антропологии и этнографии, касающихся юридического строя первобытных народов; во-вторых, следует ознакомиться с состоянием правосудия в современных полуцивилизо- ванных государствах; в-третьих, необходимо заглянуть вглубь истории древних и новых культурных народов. Вот три единственных источника, из которых можно почерпнуть сведения о происхождении и первичных формах адвокатуры.
По всей поверхности земного шара насчитывается шесть главных культурных очагов, т. е. таких районов, где возникла и развилась более или менее самостоятельная культура, а именно: Восточная Азия (Китай и Япония), Индостан (Индия), Месопотамия (Иудея), Северная Африка (Египет), средняя Америка (Мексика и Перу), Малая Азия вместе с ее островами и противолежащими полуостровами Европы (Греция и Рим).
Переходя к данным антропологии, нужно заметить, что появление суда в смысле мирного разрешения правовых столкновений предполагает некоторую политическую организацию. Суд возможен только при существовании известной, хотя бы и слабой, общественной власти, которая была бы в состоянии сдерживать произвол спорящих и ограничивать частную месть. Отсюда понятно, что ничего подобного юстиции не может быть у тех племен, которые не имеют никакой политической организации, каковы, например, бродячие дикари Австралии, мало чем отличающиеся от зверей, африканские бушмены, эскимосы и подобные им представители дообщественного индивидуализма.Первичной формой политической власти является главенство случайного характера. Оно имеет место в том случае, когда отдельные лица или семьи соединяются для какого-либо определенного предприятия (например, охоты или войны) и избирают себе вождя. Само собой понятно, что и в таком случае еще не может быть речи о суде. Только образование постоянного главенства влечет за собой и появление суда. Действительно, антропология учит, что первыми судьями человечества являются племенные вожди и главари. В своем лице они совмещают зародыши всех функций правительственной деятельности: они вместе и военачальники, и администраторы, и судьи. Но их судебная деятельность вначале ограничивается только теми случаями, когда затронуты интересы целых семейств или всего племени. Во всех остальных случаях господствует частная месть.
Примером этого могут служить многие индейские племена Америки. Об адвокатуре при таком порядке вещей еще нет упоминания. Таким образом, она не современна суду и не возникает вместе с ним. По мере того, как усложняется политическая организация вследствие соединения отдельных племен под властью общего главы, отправления правосудия становится не под силу одному лицу. Глава начинает нуждаться в помощниках для успешного выполнения правительственного контроля. Он собирает вокруг себя людей, которые добывают для него нужные сведения, дают ему советы.
Некоторые из них помогают ему отправлять правосудие и, таким образом, появляются органы суда. У народов, которые достигли этой ступени развития, уже можно найти первые зачатки адвокатуры.
Итак, адвокатура не возникает одновременно с судом. Но, тем не менее, зародыши правозаступничества появляются на самых низких ступенях юридического развития. Лица, которые стали заниматься правозащитной деятельностью, появились на определенном, более высоком уровне юридического развития общества, когда писаное право в виде законов перестает быть доступным абсолютному большинству населения. Правосудие отправлял вождь племени и для успешного выполнения судебного контроля и исполнения решения ему требовались помощники. Он окружал себя членами племени, которые собирали ему определенные сведения, давали советы, а со временем и сами начинали по его поручению отправлять правосудие. Так сформировались органы суда.
Если знакомство с состоянием правосудия у первобытных и полуци- вилизованных народов указывает на первичные формы правозаступни- чества, то история древних и новых культурных народов должна познакомить нас непосредственно с процессом постепенного развития этого института. К сожалению, скудность сохранившихся памятников делает это в значительной мере невозможным. Дело в том, что только древнейшая история европейских государств достаточно разработана и может служить источником необходимых для такой цели сведений. Что же касается государств других частей света, то наука застает их уже на довольно высокой ступени культуры. Их в любом случае нельзя назвать первобытными в антропологическом смысле слова. Они вышли из младенческого состояния цивилизации. Говоря о первичных формах зарождения адвокатуры, необходимо отметить, что правозащита появляется уже на первых ступенях общественного обустройства. При этом по времени появление суда предшествует адвокатуре.
У одного из древнейших народов юго-восточной Африки - кафров истец приходил в суд со своими родственниками, которые и выполняли функции его защитников.
У зулусов верховная власть принадлежит королю, управляющему совместно с двумя избираемыми им министрами, а у бечуанов место этих министров занимает совет старейшин, большей частью состоящий из двух лиц. Низшими органами управления являются племенные вожди и старшины деревень. Зулусское судопроизводство имеет следующий вид. «Лицо, намеревающееся возбудить иск против кого-нибудь, — говорит Ратцель, — собирает своих друзей или соседей, которые, вооружившись, отправляются вместе с ним к хижине или к селению ответчика и располагаются там, на каком-либо видном месте, чтобы спокойно выждать действие своего присутствия». При несомненности намерений, с какими они пришли, им не приходится долго ждать; вскоре собираются напротив них в каком-то безмолвном ожидании взрослые соседи ответчика или жители его селения. Один из них наконец
восклицает, обращаясь к этим обыкновенно нежеланным пришельцам: «Расскажи нам новость!» Тогда истец излагает подробно свое требование, причем его обыкновенно прерывают товарищи своими добавлениями и поправками, а противники — перекрестными вопросами. Но эти прения ни к чему не приводят, поскольку после обмена мнениями, продолжавшегося, быть может, несколько часов, партия ответчика все-таки решительно заявляет, что способных рассуждать мужей нет дома и что там остались только дети, которые ничего не понимают в таких важных вещах. На следующий день они собирают как можно больше мужей и между ними таких, которые известны как искусные ораторы; доводы «за» и «против» исследуются в самых различных направлениях. Ответная сторона начинает излагать свое мнение; партия истца должна снова изложить свое, причем его стараются опровергнуть самым настойчивым и ловким образом в каждом отдельном пункте. Если один оратор утомляется, то выступает другой и снова проходит по уже возделанному полю с сошником новых аргументов. Когда все доводы «за» и «против» обеими сторонами исчерпаны, партия истца удаляется и обе они обсуждают выгоды и невыгоды достигнутого ими соглашения.
Если одна сторона чувствует, что не может устоять, то она предлагает наименьшее возможное вознаграждение. Если соглашение не состоится, то тяжущиеся обращаются к умпакати (главарю, старосте) соседнего округа, в присутствии которого еще раз повторяется весь спор с возможно большей полнотой. Самые интимные отношения, особенно раздоры между семействами, обсуждаются там с большой охотой. Когда умпакати думает, что он понял дело, он выносит решение, что, впрочем, может потребовать неделю времени. Если же он не в состоянии сделать этого или если одна из сторон недовольна решением, возможна апелляция к главному вождю племени и совету умпакати. Перед этим новым судилищем еще раз происходит такая же процедура, как и раньше, пока вождь не вынесет решение, на которое можно жаловаться только королю. Из этого описания видно, что судопроизводство у зулусов находится на весьма низкой ступени развития, но, тем не менее, у них существует адвокатура, хотя и в самой простой форме.Адвокатами выступают соседи, друзья и односельчане тяжущихся, особенно те из них, которые «известны как искусные ораторы». В этом последнем обстоятельстве заключается указание на разряд лиц, которые по преимуществу призываются для защиты в суд, т. е. являются примитивными адвокатами по профессии. Конечно, они имеют еще очень мало общего с правозаступниками в собственном смысле этого слова. Они не правоведы, не специалисты; они так же относятся к адвокатам цивилизованных государств, как первобытный юридический строй к развитой правовой жизни.
Судопроизводство бечуанов в существенных чертах одинаково с зулусским. У многих негрских племен процессы ведутся перед собранием старшин; главный вождь открывает заседание, ораторы сторон выступают вперед и по очереди произносят речи. У кафров тяжущиеся являются на суд со своими родными, которые заменяют им адвокатов. Изложенные факты свидетельствуют о том, что потребность в адвокатуре чувствуется даже у некультурных народов, находящихся на низкой ступени правового развития.
Однако следует подчеркнуть, что в странах, где наряду с писаными законами возникли особые группы людей, профессионально занимающихся правозащитой, в значительной мере отсутствует ее правовое регулирование.В Древней Индии правосудие осуществлялось царем и коллегиальными судами с привлечением в роли защитников представителей сторон в гражданском споре. Процесс основывался на принципах устности, гласности и состязательности как в гражданских, так и в уголовных делах. Вопреки существовавшему ранее мнению новейшими исследованиями доказано, что Древней Индии была известна адвокатура, причем обязанности правозаступничества и представительства совмещались в одном классе лиц.
Кроме того, право представительства на суде принадлежало ближайшим родственникам или управляющим делами сторон без всякого специального полномочия. Лица, не обладавшие процессуальной правоспособностью (дети, бездомные, пьяные, женщины, рабы), не могли выступать на суде лично, а должны были действовать через представителей. В важных уголовных делах представительство не допускалось. Оказание юридической помощи мудрецами было бесплатным, но со временем они имели право на десятину (1/10 стоимости выигрыша) по делу.
В Древнем Китае разрешалось осуществлять судебную защиту родственникам и близким друзьям обвиняемого. Допускалась, как и у кафров, родственная адвокатура.
В Японии об адвокатуре не упоминается ни в одном из известных нам источников.
Египет с некоторыми оговорками можно назвать «колыбелью» института восточной деспотии, существовавшей на протяжении многих веков в различных государствах. Действовали постоянные суды. Процесс из устного и гласного, каким он был на низших ступенях культуры, уже превратился в письменный и тайный. Сущность этого института - абсолютное поглощение государством своего общества и всех его структур, полная зависимость от правящей власти и строгая иерархия социальной структуры. В Египте защита осуществлялась в письменной форме, по
скольку было опасение, что при устной защите возможно воздействие на судей, которые должны быть объективными. Однако со временем наряду с письменной была введена и устная защита. Таким образом, в Египте адвокатура, по всей вероятности, появилась в древнейшее время, но не успела развиться и с введением письменного производства была почти совсем уничтожена.
Древние Мексика и Перу в момент их завоевания европейцами имели следы значительной культуры. В обоих государствах, подобно Египту существовали постоянные суды, а в процессе преобладала письменность. Но относительно адвокатуры не встречается никаких указаний. Можно предположить, что здесь, как и в Египте, она официально не допускалась вследствие господства письменного процесса. О судебном представительстве в древних Египте, Мексике и Перу нет сведений.
В Вавилоне и Персии процесс характеризовался свободой защиты, публичностью и коллегиальностью. Судебная защита известна также жителям Сьерра-Леоне и Анголы, но у них, видимо, она появилась под воздействием англичан и португальцев, которые завладели этими территориями.
У древних иудеев право отождествлялось с религией. Судьи считались наместниками Иеговы. Производство основывалось на принципах уст- ности, гласности и состязательности и права подсудимых тщательно охранялись. При таких обстоятельствах появление адвокатуры было не только возможно, но и даже неизбежно. В качестве защитника мог выступить любой желающий. В позднейшее время адвокатура приняла иную форму. По талмудическому праву при судах синедриона находились лица, готовившиеся быть судьями и называвшиеся кандидатами. Они присутствовали на заседаниях и могли выступать в защиту обвиняемых. Будучи специалистами, они несколько более приближались к адвокатам в собственном смысле слова. Но поскольку они выступали не по приглашению подсудимых и без предварительного соглашения с ними, то их все-же нельзя признать настоящими адвокатами. Впоследствии в еврейском языке появился термин «адвокат», заимствованный из греческого. Это может указывать на то, что иудеи стали перенимать у греков настоящую адвокатуру. Так, у древних иудеев вначале действовал принцип личной явки, так что даже женщины вели свои дела сами. Но позднее было допущено судебное представительство. />Правовая система Востока уникальна. Ей присущи прежде всего консерватизм, стабильность, традиционность норм права и морали. Традиционность, которая является отражением эволюции экономической 14
структуры, создавала у людей убежденность в совершенстве постулатов морали, скрепленной религиозными нормами. В странах, где исповеды- валось магометанство, Священная Книга Магомеда была одновременно и религиозным и светским кодексом для мусульман. Так, в Турции с давних времен существовали так называемые муфтии - ученые — знатоки исламского права. В их обязанности входила дача юридических советов, консультаций спорящим сторонам. Ответы, данные муфтиями, имели силу закона. Но для этого они должны были иметь печать муфтия, его местонахождение, дословный арабский текст, ссылку на источник исламского права, на котором основывался ответ. Их деятельность представляет собой поразительное сходство с деятельностью юрисконсультов императорского Рима. Они были ни судьями, ни адвокатами, а вещателями права. Их обязанность заключалась в том, чтобы давать ответы на предлагаемые им спорящими лицами юридические вопросы. Подобно мнениям римских юрисконсультов (responsaprudentium), ответы муфтиев имели силу закона, но для этого должны были быть составлены по известной форме, а именно: включать печать муфтия; его адрес; дословный арабский текст, относящийся к данному случаю, и указание на каноническое сочинение, на котором основан ответ.
Основные выводы Первыми правозаступниками выступали лица, связанные с тяжущимися какими-либо отношениями, — родственники, друзья или соседи. Особый класс адвокатов, т. е. лиц, посвятивших себя правозаступничеству и занимающихся им профессионально, возникает на более высокой ступени развития общества, когда обычное право в сознании народа заменяется писаным законом и знание этих правовых норм (законов) перестает быть доступным каждому. Даже в тех странах, где существует особый класс адвокатов, еще нельзя найти никаких следов организации этой профессии. История Египта дает первое указание на факт, с которым мы постоянно будем встречаться впоследствии, — на то, что письменный и тайный процесс крайне неблагоприятен для развития адвокатуры.
Кафры, муфтии, зулусы, бечуаны, умпакати, родственная
правозащита, талмудическое право.
^ Некоторые термины и определения
Цивилизация - исторический тип культуры, локализованный в пространстве и времени; этап исторического развития человечества.
Близкие родственники - родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и сестры, дед, бабка, внуки, супруги.
Талиона принцип - принцип ограниченной кровной мести («зуб за зуб, око за око»), который с древних времен был распространен у варварских и арабских народов; различались: материальный (травмировался аналогичный орган виновного) и символический (травмировался тот орган виновного, которым был причинен ущерб, например, сплетнику отрезали язык).
Истина - всестороннее и полное соответствие действительности выводов следствия и суда об обстоятельствах преступления и виновности лица.
Гонорар - плата за услуги адвоката.
Неписаное право - нормы, которые сложились в самой практике.
Коран - священная книга мусульман, основной источник ислама; при жизни Мухаммеда распространялся исключительно в устной форме.
Сунна - второй после Корана источник мусульманского права, которое признают сунниты; практически является официальной биографией пророка Мухаммеда.
Крылатые цитаты и любопытные высказывания
Судьи часто бывают неопытны, и только обманом их можно удержать от ошибок.
Квинтилиан (35-96), римский учитель красноречия
Пьяные рабы кажутся себе свободными.
О государстве лучше всего судить по тому, как в нем судят.
Станислав Ежи Лец (1909-1966), польский писатель
Полезные оперативные тезисы для адвоката Пусть погибает мир, но должны торжествовать законы. Не обнаруживай свою ненависть к тем, кого ты не в силах удалить от себя. Гнев - плохой советчик.
Контрольные вопросы, темы докладов и сообщений Назовите и раскройте социальные предпосылки и причины возникновения прообраза института адвокатуры. Систематизируйте наиболее характерные общие черты и различия первичных форм адвокатуры. Древний Египет: государственное устройство, социальный состав населения, право, судебная система. Древние государства Месопотамии: основные группы населения, их правовой статус, государственное и судебное устройство. Адвокатура в древних Китае и Индии: общее и особенное.
ш Литература Гессен И. В. Адвокатура, общество и государство. - М.: Юристъ, 1997. Iсторiя адвокатури / Шд ред. Варфоломеево! Т. В., Свя- тоцького А. Д. - К.: Либщь, 1992. Iсторiя адвокатури Укра!ни / Редкол.: В. В.Медведчук (голова) та ш. - К.: СДМ-Студю, 2002. - 286 с. Косарев А. И. История государства и права зарубежных стран: Учебник для вузов. - М.: НОРМА (Изд. группа НОРМА - ИНФРА-М), 2002. Макарчук В. С. Загальна iсторiя держави i права: Навч. поаб. - К.: Атша, 2001.
Святоцъкий О. Д., Медведчук В. В. Адвокатура: Iсторiя i сучасшсть. - К.: 1н Юре, 1997. Святоцький О. Адвокатура в юридичному механiзмi за- хисту прав громадян (юторико-правове дослiдження): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. - Х., 1995. Хома Н. М. Iсторiя держави та права зарубiжних кра!н: Навч. посiб. - К.: Каравела, Львiв: Новий Свгт-2000, Маг- нолiя плюс, 2003. Хряпинский П. В. Адвокатура Украины: Учеб. пособ. - Запорожье: ЗИГМУ, 2000. Черниловский З. М. Всеобщая история государства и права: Учебник. - М.: ООО «ТК Велби», 2002.